Sayıştay 6. Dairesi 47164 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 47164

• Tutanak No: 50422

• Tutanak Tarihi: 10.11.2021

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen bir hususa ilişkin olarak; ilgili herhangi bir yargı kararı veya yasal dayanak olmaksızın, Encümen tarafından karar alınarak sorgunun ve ilamın sonuçsuz bırakılmasını sağlayacak şekilde sorgu konusu yapılan damga vergilerinin yükleniciye geri iade edilmesi;

3. 417 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle; Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen bir hususa ilişkin olarak; ilgili herhangi bir yargı kararı veya yasal dayanak olmaksızın, Encümen tarafından karar alınarak sorgunun ve ilamın sonuçsuz bırakılmasını sağlayacak şekilde sorgu konusu yapılan damga vergilerinin [sözleşme damga vergisi (… TL), ihale karar pulu (… TL) ve sözleşme devrindeki damga vergisi (… TL)] yükleniciye geri iade edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {246 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesiyle de aynı konu hakkında 2009 yılı hesabında denetçi sorgusu üzerine Sayıştay 8. Dairesi tarafından karara bağlanan ve idarece tahsil edildiği bildirilen sözleşme damga vergisi (… TL), ihale karar pulu (… TL) ve sözleşme devrindeki damga vergisinin (… TL) İdare tarafından yüklenici adına ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararının sayılan bu işlemlerle sınırlı olmak üzere yeniden tespit edilip sonucun ek raporla 6. Daireye intikali için Denetçisine iadesine ilişkin hüküm (hüküm dışı kararı) tesis edilmiş, düzenlenen ek rapora binaen yapılan yargılama sonucunda hüküm dışı kararı kaldırılarak 284 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle yine tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.12.2017 tarihli ve 43880 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile “Yargıtay kararıyla Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu tutarın aşılmadığı; dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmek mümkün görülmediğinden ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığı” gerekçesiyle tekrar bir değerlendirme yapılmasını teminen hükmün (REF GEREKÇELİ) BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 6. Dairesi kararında direnerek (ısrar ederek) 417 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Yukarıda adı geçen sorumlunun vekili (… adına …) [(Encümen Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Encümen Üyesi sıfatıyla aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan Meclis Üyesi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …’ın kendi gündem sırasında görüşülen dosyasında da ortak mahiyette olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın çözümü noktasında temyiz talebinde belirtilen tüm hususların ayrıntılarıyla irdelenmesi halinde kamuyu zarara uğratmadıklarının, kamu zararına neden olmak kastı ile hareket etmediklerinin ve müvekkili tarafından verilen bir karar nedeniyle kamu zararı oluşmadığının ve hatta ortada söz edilecek bir kamu zararının da bulunmadığının açık bir şekilde tespit edileceğini, uzun bir metin ile aynı şeyleri tekrar yazmamak adına, daha önceki savunmaları aynen tekrar etiklerini, temyiz sebepleri olarak;

1- EK İLAMA KONU BEDELLERİN BELEDİYEDEN CEBRİ İCRA YOLU İLE TAHSİL EDİLMİŞ OLMASI:

Daha önceki savunmalarında açıklandığı üzere, yüklenicinin; yargı süreci sonunda, sözleşmenin imzası sırasında notere ödediği damga vergisi, noter harcı vb. bedelleri Belediyeden cebri icra ile ettiğini, temyize konu işbu Ek İlamda Sayıştay 6. Dairesinin yüklenicinin bu bedelleri tahsil etmesini, Belediyenin bu bedelleri ikinci kez ödediği şeklinde anladığını, ikinci kez ödeme bulunmadığını, yüklenicinin bu bedelleri noter veznesine, Mâliyeye iletilmek üzere ödediğini, mahkeme kararı ile işin ifası imkânsız hale gelince de, bu bedelleri mahkeme kararı ile Belediyeden icra yolu ile geri tahsil ettiğini, müvekkilinin, Belediye Başkanı olarak, mahkeme kararlarına, icra dairesi işlemlerine direnme, karar ve işlemleri yerine getirmeme yetkisinin bulunmadığını, 6. Daire heyetinin müvekkilinin mahkeme kararını dinlememesini, icra kararlarına direnmesini beklediğini, bunu yapmadığı için sorumlu olduğuna hükmettiğini,

2- KONU İLE İLGİLİ YARGILAMA DEVAM ETMEKTE OLMASI:

Belediyenin, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … Esas sayılı dosyadan bu bedellerin tekrar kendisine ödenmesi için alacak davası açtığını, işbu temyize konu Ek İlamın bu kalemlerinin hüküm dışı bırakılmasının asıl nedeninin bu dava olduğunu, fakat her ne sebeple olduğunu anlayamadıkları bir şekilde söz konusu Ek İlam düzenlendiğini ve dava neticesinin beklenilmek istenmediğini, Üstelik davanın Belediye lehine sonuçlanması an meselesi iken acele edilmek istenmesinin taraflarınca anlaşılamadığını, sorguya konu olan ve icra yoluyla tahsil edilen tutarların iadesi için ... 2. Asliye Ceza Mahkemesine Belediyece dava açıldığını, takip sorumluluğunun yerine getirildiğini, sonucunun beklendiğini, bu davanın Belediye lehine sonuçlanırsa dava konusu alacağın davalıdan tahsil edileceğini, aleyhe sonuçlanırsa, damga vergilerinin iadesinin zorunlu olduğunun yargı kararıyla saptanması nedeniyle; vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin yargı kararı çerçevesinde Belediyeye iadesinin zorunlu olacağını, her iki durumda da kamu zararından söz edilemeyeceğini,

3- YARGI KARARINA UYGUN DAVRANAN MÜVEKKİLİNİN SORUMLU TUTULMASI:

Yargı kararını 30 gün içinde yerine getirmemenin, kast aranmaksızın suç olduğunu müvekkilinin bir kamu görevlisi ve devlet memuru olarak yargı kararına uymamasının, Sayıştay’ın da müvekkilinden yargı kararına aykırı davranmasını beklemesinin söz konusu olamayacağını, Encümenin Yargıtay kararı ile önünde başka seçenek bulunmayan bir kararı almak zorunda bırakıldığını, bu durumda alınan bir karar nedeniyle Encümeni ve müvekkilini kamuyu zarara uğratmakla suçlamanın insan haklarına ve Anayasa ilkelerine aykırı olduğunu, nitekim T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: …, Karar: … numaralı ve … tarihli Kararında; “Öyleyse, bir kanun hükmünün uygulanmasında, yargı mercileri ve Sayıştay’ın yorumunun bağdaşmaması ve dolayısıyla farklı bir sonuca varılmış olması halinde, yargı mercilerinin yorumuna dayanan mahkeme ilamına değer verilmesi gerekir” hükmüne vardığını, sadece bu nedenle dahi müvekkiline yüklenen sorumluluğun kaldırılması gerektiğini, Ek İlamdaki bedellerin tamamının, Maliye Hazinesine yatırılan bedelle olduğunu, bu bedellerin sözleşme sırasında yüklenici tarafından ödendiğini, işin ifasının mümkün olmaması üzerine de yüklenicinin mahkeme kararı ile bu bedelleri Belediyeden tahsil ettiğini, dolayısıyla yükleniciye herhangi ödeme bulunmadığını, ödemenin Maliye Hazinesine yapıldığını, yukarıda detaylarını verdikleri yasal süreçler sonuçlandığında, Belediyenin bu bedelleri Hazineden geri isteyebileceğini, Hazine elinde bulunan bir bedelin, kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını, Devletin bir kurumundan diğerine aktarılan bir bedelin kamuyu zarara uğratmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığını, kaldı ki müvekkilinin, Belediye Başkanı olarak bu süreçlerden haberdar ve müdahil olmasının da mümkün olmadığını,

4. GECİKME FAİZİNİN ESKİ YÖNETİME AİT OLDUĞUNUN GÖRMEZDEN GELİNMESİ (İşbu Ek İlamın 3. Maddesi İle İlgili Olup, Yukarıda İlgili Maddede Değinilmiş):

5- TEMYİZ KURULU KARARININ 6. DAİRE TARAFINDAN YOK KABUL EDİLMESİ:

Temyiz Kurulunun 20.12.2017 tarihli ve 43880 tutanak sayılı Kararıyla kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle; 284 sayılı Ek İlamın 1. Maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve Dairesine gönderilmesine karar verildiğini, Temyiz Kurulu Kararında özetle; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … Esasında alacak davası açılarak İdarenin takip sorumluluğunu yerine getirdiğinin görüldüğü, İlgili tutarların Yargıtay kararına istinaden Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu ve mahkemede belirtilen tutarların aşılmadığı; dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmenin mümkün olmadığı şeklinde karar alındığını, Ek İlamın, Temyiz Kurulunun tespitlerini ve kararlarını dikkate almadığını, yok kabul ettiğini, Ek İlamda herhangi yeni gerekçe öne sürülmediğini, yargılamaya ilişkin (Asıl) İlam ile aynı nitelik ve içerikte benzer bir karar alınarak müvekkilinin sorumluluğuna hükmedildiğini, Ek İlamın, usul ve esas yönünden sakat olduğunu, şöyle ki; temyiz heyetinin 6. Dairenin (Asıl) İlamını bozarken aynı anda bazı hususları hüküm ile tespit ettiğini, bu hususların kısaca;

• İdarenin takip sorumluluğunu yerine getirdiği,

• İdarenin kesinleşmiş yargı kararını uyguladığı

• Ödeme anında yargı kararındaki tutarın aşılmadığı,

• Yargı kararının uygulanması nedeni ile kamu zararı oluşmasının mümkün olmadığı,

Şeklinde sıralanabileceğini, yani Temyiz Kurulunun, bozma kararında, 6. Dairenin (Asıl) İlamının hukuka aykırı olduğun, belirlediğini, aykırılıkları sıraladığını, sıralanan bu aykırılıkların dikkate alınması halinde sorumluluk atfedilemeyeceğini karara bağladığını ve (Asıl) İlamı bozduğunu, 6. Dairenin (Asıl) İlamının bozulması gerekçelerini dikkate alması, bir üst derece mahkeme olan Temyiz Kurulu kararını dikkate alarak hüküm tesis etmesi gerekir iken, Temyiz Kurulu kararını yok kabul etmesinin, (Asıl) ilam ile aynı gerekçeler ile yeniden aynı kararı almasının, usule ve esasa aykırı olduğunu, 6. Dairenin bir üst derece olan mahkemesi olan Temyiz Kurulu Kararını yok kabul ederek işlem tesis edemeyeceğini, bozma Kararına uymak, kararın gereğini yerine getirmek mecburiyetinde olduğunu, Temyiz edilen 6. Dairenin Ek İlamının; usule aykırı olduğunu; çünkü 6. Dairenin Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerini dikkate almadığını, şekli anlamda dahi olsa Temyiz Kurulunun Kararını usulü dairesinde yerine getirmediğini, esasa aykırı olduğunu çünkü 6. Dairenin Temyiz Kurulunun bozma gerekçeleri ile ilgili herhangi değerlendirme yapmadığını

Belirterek gecikme faizi ve damga vergisi ile ilgili tazmin hükümlerinin temyizen bozulması, hükmün ortadan kaldırılması istemini Kurulumuza iletmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve (Encümen Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Encümen Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Meclis Üyesi … ve Genel Sekreter Yardımcısı … ve (Encümen Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Encümen Başkanı sıfatıyla temyiz talep eden Genel Sekreter Vekili …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle;

A-) OLAYLARIN KRONOLOJİK SIRASI

Sorguya esas konunun; herhangi yargı kararı olmadan, encümen kararı alınarak, sorgu ve ilamın sonuçsuz bırakılması, sorgu konusu yapılan sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL ve sözleşme devrindeki damga vergisi … TL kamu zararı oluşturulmasına ilişkin olduğunu,

Bu iddianın temelinin sorguda şu şekilde kurulduğunu;

Sayıştay 8. Dairesinin 08.02.2013 tarihli ve 1396 sayılı ilamı ile;

1. Sözleşme damga vergisi … TL,

2. İhale karar pulu … TL,

3. Sözleşme devrindeki damga vergisi … TL,

4. Gecikme faizi … TL

Olmak üzere toplam … TL kamu zararının yüklenicinin alacağından kesilmek sureti ile tahsil ettiğinin bildirilmesi nedeni ile savunmanın kabul edildiği, sorgunun kaldırıldığı ve fakat encümen kararı ile bu bedellerin tekrardan yükleniciye iade edildiğinin iddia edildiğini,

Sorguya konu olayların aşağıda özetlendiği şekilde gerçekleştiğini;

1. Mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait olan . . . ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan 246. 251 m2 yüzölçümlü taşınmazın 164. 187 m2’lik kısmı üzerine;

30.000 seyirci kapasiteli stadyum,

10.000 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu,

2. Mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait olan . . . ili, Merkez ilçesi, Kızıltoprak Mah. , 69 ada, 129 parselde bulunan taşınmaz üzerine,

2500 seyirci kapasiteli olimpik yüzme havuzu,

2500 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu

Yapımı işlerinin 13.12.2007 tarihinde ihale ile …-… ortaklığına ihale edildiğini, ortak girişimin iş karşılığında idareden Başlık 1 de belirtilen arazinin 40.000 m2’lik kısmını aldığını ve ayrıca idareye … TL nakit para ödediğini,

3. Ortak girişim olan yüklenici ile Büyükşehir Belediyesi arasında . . . 6. Noterliğinde … tarihinde … yevmiye nolu sözleşme imzalandığını, sözleşmenin imzası sırasında yüklenici tarafından Noterde; noter harcı ve damga vergisinin noter veznesine ödendiğini, Büyükşehir Belediyesi veznesine ise ihale karar pulu bedelinin ödendiğini; ilama konu bedellerin bu bedeller olduğunu,

4. Sözleşmenin düzenlenmesinden sonra yüklenicinin inşaat yapımı ile ilgili işe ruhsat almadan başladığını, iş devam etmekte iken . . . 2. İdare Mahkemesinin … Esas, … Karar ve yine 2. İdare Mahkemesinin … Esas, … Karar sayılı iptal kararları üzerine yükleniciye yargı kararına göre hareket edileceğinin bildirildiğini ve daha sonra . . . Büyükşehir Belediye Meclisinin aldığı … tarihli ve … sayılı Karar ile . . . 2. İdare Mahkemesince verilen iptal kararı gereği yükleniciye mülkiyeti devredilecek 40. 000 m2’lik alanın imar planında belediye yönetim ve sosyal tesis alanı olarak ayrıldığını, bu nedenle de; sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğinin … tarihli ve … sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini,

5. Yüklenici … ile … arasında 23. 06. 2009 tarihinde sulh, ibra ve temlik protokolü düzenlenerek bu durumun Büyükşehir Belediyesine … tarihli yazı ile bildirildiğini,

6. Sözleşmenin ifasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine; yüklenici firmanın . . . 10. Noterliğinden çektiği … tarihli ve … sayılı ihtarname ile sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi neticesinde uğradığı zarar, yoksun kaldığı kar, kaybettiği ve/veya edeceği tüm menfaatler, 3. kişilerin talep edeceği tüm bedel, edimler ve her türlü zararlar, hak ve alacaklarının ödenmesini ihtaren talep ettiğini, ancak Büyükşehir Belediyesi tarafından olumlu bir yanıt verilmediği gibi; herhangi bir ödemede de bulunulmadığını,

7. Yüklenici firmanın Büyükşehir Belediyesine ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisine ilişkin alacağını tahsil etmek amacıyla ilamsız icra takibinde bulunmuş olup; . . . 7. İcra Müdürlüğünün … dosya no ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek …-TL asıl alacak ve …-TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istediğini,

8. Büyükşehir Belediyesi aleyhine yürütülen icra takibi sonrasında ihale bedeli ve KDV’den oluşan asıl alacağı kabul ettiğini ancak uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunduğunu ve . . . 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla; …-TL işlemiş faizin …-TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

9. . . . 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararının taraflarca temyizi üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verildiğini,

10. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla karar düzeltme isteminin kabulüne karar verildiğini,

11. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve ... 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin … tarihli kararıyla; işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına ve …-TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

12. Yargıtay’ın kesinleşmiş ödeme kararı üzerine; direk kararı uygulaması gereken Mali Hizmetler Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile konuyu Encümene taşıdığını, yazıda; “Yargıtay kararı ile ödemeye karar verildiği, ancak Sayıştay’ın 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda 45 nolu sorguda kamu zararı tespit edildiği, buna mukabil Büyükşehir Belediyesince sorgu maddesinde belirtilen rakamların bir kısmının gelir kaydedildiği, bir kısmının da damga vergisi olarak kesilerek vergi dairesine yatırıldığı, gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların 320 hesaplarına yatırılması için Encümenden karar alınması talep edildiği”nden bahsedildiğini, dolayısıyla; kesinleşen mahkeme kararı ile yükleniciye ödenen bedellerin içerisinde; sözleşme gereği kesilmesi gereken damga vergisi ve karar pulu bedelinin de yer aldığını,

13. Encümenin de … tarih … sayılı kararı ile; … Spor Kompleksi İşiyle ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (emanet hesabı) hesaplarına aktarılmasını uygun bulduğunu, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının Encümene yazısında herhangi bir ödeme talebi bulunmadığını, encümen kararında herhangi bir ödeme yapılmasına ilişkin beyan yer almadığını, encümen kararı incelendiği takdirde; Encümenin tamamen hukuka uygun olarak Yargıtay kararının uygulanmasına ilişkin karar aldığının, herhangi ödeme kararı almadığının, sadece hesaplar arası aktarma kararını aldığının, bu kararı da Yargıtay Kararına uygun davranmak adına aldığının görüleceğini,

14. Karardan sonra … tarihinde, Büyükşehir Belediyesince ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesine başvurularak; Sayıştay’da sorgu konusu yapılan sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL, sözleşme devrindeki damga vergisi … TL’nin faizi ile yükleniciden alınarak Büyükşehir Belediyesine ödenmesine karar verilmesini talep edildiğini,

15. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … esas sayılı dosyadan devam etmekte olan yargılamada 20.05.2014 tarihinde bilirkişi raporu alındığını ve raporda Büyükşehir Belediyesinin talep ettiği bedellerin yükleniciden tahsiline karar verilmesinin uygun olacağının belirtildiğini, raporu Büyükşehir Belediyesinin Hukuk Müşavirliğinin kabul ettiğini, sadece faizin ticari reeskont faizi üzerinden hesap edilmesi gerekirken yasal faizden hesap edilmesi hususuna itiraz edildiğini, ardından ikinci bilirkişi raporu tanzim edildiğini, Büyükşehir Belediyesinin talebinin kabul edildiğini, her iki bilirkişi raporunun da Büyükşehir Belediyesi lehine olduğunu, davanın sonuçlanmak üzere olduğunu, kısaca mahkeme kararı ile ödeme yapılmış olup; yasal olarak yüklenici tarafından ödenmesi gerekir iken; Büyükşehir Belediyesi tarafından ödemesi yapılan karar pulu bedeli, noter harcı ve damga vergisi harcının tahsili için yargılamanın halen devam etmekte olduğunu,

B-) SAVUNMA VE AÇIKLAMALAR

1. Ek İlama Konu Ödemelerin Mahkeme Kararı İle Yapıldığına İlişkin Savunma Ve Açıklamalar:

Ek İlamda bahsi geçen bedellerin sözleşmenin noterde yapılması nedeni ile karar pulu harcı, noterlik harcı ve damga vergisi olarak ödenen bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşmenin imzası anında Noter veznesine yatırıldığını, notere yatırılan bedelin makbuzunun Büyükşehir Belediyesi tarafından Maliyeye beyan edildiğini, kısaca Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir tahsilat yapmadığını, sadece Noterin tahsil ettiği harçların makbuzunu Maliyeye ileterek beyanda bulunduğunu, daha sonra yukarıda açıklanan şekilde gelişen yargı sürecinin yaşandığını ve yüklenicinin Büyükşehir Belediyesinden ifası imkânsız hale gelen işe ilişkin olarak yaptığı masrafları zararları ve ödediği nakit bedelleri talep ettiğini, mahkeme kararı ile bunları tahsile hak kazandığını, yargı süreci sonunda yüklenicinin, sözleşmenin imzası sırasında Notere ödediği damga vergisi, noter harcı vb. bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, temyize konu işbu ilamda Sayıştay 6. Dairesinin yüklenicinin bu bedelleri tahsil etmesini; Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri ikinci kez ödediği şeklinde anladığını, ikinci kez ödeme bulunmadığını, yüklenicinin bu bedelleri Noter veznesine Maliyeye iletilmek üzere ödediğini, işin ifası imkânsız hale gelince de; bu bedelleri mahkeme kararı ile Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, Büyükşehir Belediyesinin de ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … Esas sayılı dosyadan bu bedellerin tekrar kendisine ödenmesi için alacak davası açtığını, işbu temyize konu ilamın bu kalemlerinin hüküm dışı bırakılmasının asıl nedeninin bu dava olduğunu, fakat her ne sebeple olduğunu anlamadıkları bir şekilde temyize konu ilamın düzenlendiğini ve dava neticesinin beklenilmek istenmediğini, üstelik davanın Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanması an meselesi iken bu acele edilmek istenmesi sebebinin taraflarınca anlaşılamadığını,

2. Encümenin Yargıtay Kararı Doğrultusunda Aktarma Kararını Aldığına İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

Encümen üyesi olarak kendisine verilen bilginin, Yargıtay kararının gereğinin yapılacağı, bunun için Belediyenin muhasebesinde işlem tesis edileceği yönünde olduğunu, kendisine ödeme ile ilgili bir talep ve bilgi gelmediğini, tarafından da ödemeye ilişkin bir karar alınmadığını, karar açıkça hesaplar arası aktarmaya ilişkin olduğunu, ödemeye ilişkin bir kararlarının bulunmadığını, hal böyle iken ödemenin taraflarınca yapıldığı iddiasının hukuki olmadığını, Encümen tarafından alınmış bir ödeme kararı söz konusu olmadığı için, Encümen üyesi olarak kendisinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, kaldı ki Encümenin aldığı kararda “Yargıtay karan doğrultusunda” ibaresinin bulunduğunu, eğer Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Encümenin bu kararına dayanak işlem tesis etti ise Yargıtay kararına uymak suç olmadığı için Encümen üyesi olarak kendisinin suç işlemiş olduğunun kabul edilemeyeceğini, eğer Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Yargıtay kararına aykırı hareket etti ise kendisinin Encümen üyesi olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, Ek İlamın Yargıtay kararına uygun davranan Encümeni sorumlu tutamayacağını, bunun hukuka ve Anayasaya aykırı olduğunu, Encümen üyesi olarak kendi imzaladığı kararda açıkça Yargıtay kararına uygun davranılması talimatı verildiğini,

3. İlama Konu Bedellerin Kamu Zararı Olmayacağına İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu Ek İlamdaki bedellerin tamamının Maliye hazinesine yatırılan bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşme sırasında yüklenici tarafından ödendiğini, işin ifasının mümkün olmaması üzerine de yüklenicinin mahkeme kararı ile bu bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, dolayısıyla; yükleniciye herhangi ödeme bulunmadığını, ödemenin Maliye hazinesine yapıldığını, yukarıda detayları verilen yasal süreçler sonuçlandığında Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri Maliye hazinesinden geri isteyebileceğini, Maliye hazinesi elinde bulunan bir bedelin kamu zararı olmasının da mümkün olmadığını, devletin bir kurumundan diğerine aktarılan bir bedelin kamuyu zarara uğratmasının hukuken ve fiilen kabul edilemeyeceğini, kaldı ki; kendilerinin bu süreçlerden haberdar olması ve müdahil olmasının da mümkün olmadığını, bu açıklamalardan sonra savunmalarını şöyle sıralamak istediklerini,

1. Encümenin söz konusu kararı Yargıtay’ın kesin hükmüne istinaden aldığını, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının Encümenden Yargıtay Kararı doğrultusunda işlem tesis etmesini istediğini, usulen dava konusu bedellerin bir hesaptan diğerine aktarılması gerektiğini bildirdiğini, yargı kararını 30 gün içinde yerine getirmemenin, kast aranmaksızın suç olduğunu müvekkilinin bir kamu görevlisi ve devlet memuru olarak yargı kararına uymamasının, Sayıştay’ın da müvekkilinden yargı kararına aykırı davranmasını beklemesinin söz konusu olamayacağını, Encümenin Yargıtay kararı ile önünde başka seçenek bulunmayan bir kararı almak zorunda bırakıldığını, bu durumda alınan bir karar nedeniyle Encümeni ve müvekkilini kamuyu zarara uğratmakla suçlamanın insan haklarına ve Anayasa ilkelerine aykırı olduğunu, nitekim T. C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: …, Karar: … numaralı ve … tarihli Kararında; “Öyleyse, bir kanun hükmünün uygulanmasında, yargı mercileri ve Sayıştay’ın yorumunun bağdaşmaması ve dolayısıyla farklı bir sonuca varılmış olması halinde, yargı mercilerinin yorumuna dayanan mahkeme ilamına değer verilmesi gerekir” hükmüne vardığını, sadece bu nedenle dahi müvekkiline yüklenen sorumluluğun kaldırılması gerektiğini,

2. Kararın herhangi bir ödeme kararı değil, bir hesaptan diğerine para aktarmasıyla ilgili olduğunu ve kararda “Yargıtay Kararı doğrultusunda” işlem tesis edilmesi yazdığını, bu aktarmanın ödemeye esas bir yaptırımı bulunmadığını, ödemenin yasal yaptırımlar doğrultusunda Mali Hizmetler Daire Başkanlığının sorumluluğunda olduğunu, bu karar alınsa da alınmasa da yüklenicinin Yargıtay kararına istinaden Belediye’nin herhangi bir hesabından alacağını icraen tahsil edeceğini, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının ödeme işlemini yaparken “Encümen kararına istinaden” İfadesini kullandığını, bunun yanlış bir ifade olduğunu ve Encümenin bilgisi dışında olduğunu, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının encümen kararına göre değil, yargı kararına istinaden ödeme yapacağını, encümenin Yargıtay kararının aksine ya da üstüne bir karar alamayacağını, encümenin kimseye ödeme yaptırma yetkisi bulunmadığını,

3. Söz konusu bedellerde gecikme faizinin önceki Belediye yönetiminin 2008 yılındaki ihmalinden kaynaklandığını, kendilerinin göreve 29. 03. 2009’da başladıklarını, Sayıştay Denetçilerinin 2009 yılında konuyu gündeme almadıklarını, 2010 yılı sorgusuna dâhil ettiklerini, sorumluluğu sarih şekilde eski yönetime ait olan bir ihmalin, kendi üzerlerine yıkılmaya çalışıldığını, ayrıca bu konunun Encümenle ne ilgisi olduğunun anlaşılamadığını, kamu zararı olduğu iddia edilen tutarın yüklenici tarafından noter aracılığıyla Maliye Hazinesine yatırıldığını, Yargıtay ve İcra Mahkemesi kanalıyla Belediyeden tahsil edildiğini, kendilerine ödeme sorumluluğu yüklenen paranın Maliye Hazinesinde olduğunu, bu nasıl bir kamu zararı olduğunu sormak istediklerini,

4. Sorguya konu olan ve icra yoluyla tahsil edilen tutarların iadesi için . . . 2. Asliye Ceza Mahkemesine Belediyece dava açıldığını, takip sorumluluğunun yerine getirildiğini, sonucunun beklendiğini, bu davanın Belediye lehine sonuçlanırsa dava konusu alacağın davalıdan tahsil edileceğini, aleyhe sonuçlanırsa, damga vergilerinin iadesinin zorunlu olduğunun yargı kararıyla saptanması nedeniyle; vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin yargı kararı çerçevesinde Belediyeye iadesinin zorunlu olacağını, her iki durumda da kamu zararından söz edilemeyeceğini,

5. Sayıştay 6. Dairesinin haklarında verdiği önceki tazmin hükmünü de temyiz ettiklerini, Temyiz Kurulunun 20. 12. 2017 tarihli ve 43880 tutanak sayılı Kararıyla (Asıl) İlama konu olan kamu zararı oluşmadığından; 284 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve Dairesine gönderilmesine karar verildiğini, Bu Kararda; “Sayıştay sorgusundan sonra ödenen damga vergilerine ilişkin olarak . . . 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2012/5 Esasında alacak davası açılarak İdarenin takip sorumluluğunu yerine getirdiğinin görüldüğü”, “Temyiz Kurulu kararından görüleceği üzere 6. Dairenin vermiş olduğu 246 sayılı ilamda Sayıştay'a tahsil edildiği bildirilen kamu zararının sonradan emanet hesaplara alınması suretiyle ilgili firmaya ödendiği belirtilmiş olmakla birlikte, idare tarafından yapılan bu ödemenin; ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşme dolayısıyla tesis ettirildiğinin açık olduğu, ilgili tutarların Yargıtay kararına istinaden Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu ve mahkemede belirtilen tutarların aşılmadığı” ve “Dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmenin mümkün olmadığı” hususlarının değerlendirildiğini,

6. Yeni karara zemin hazırlamak üzere konunun incelettirildiği Denetçi raporunda özetle;

“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesinde yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve İdare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez denilmektedir.

Yargıtay kararına istinaden Belediye organlarının ve bu organlarda görev yapan personellerin kararın yerine getirilmesi için gerekli işlemleri gerçekleştirilmesinde bir sorumlulukları bulunmayacağı açıktır. Dolayısı ile ödemeyi gerçekleştiren Mali Hizmetler Daire Başkanı ve kararda imzası bulunan Encümen üyelerinin sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir. İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ve ihaleden sonra ortaya çıkan (objektif) ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşmeden doğan bir kamu alacağı nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında illiyet bağı kurulabilecek ve kamu görevlilerine sorumluk yüklenebilecek bir kamu zararından söz edilemeyecektir. Dolayısıyla Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Temyiz Kurulu kararı doğrultusunda 284 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen …-TL’nin tazminine ilişkin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Denildiğini,

7. Duruşma Savcısının mütalaasında; “… . . . 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … numarasında alacak davasının açılmış ve devam ediyor olması nedeniyle, konunun bu dava kesinleşene kadar hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olduğu düşünülmektedir. ” denildiğini,

8. Buna karşın mahkeme duruşma sonunda Mahkeme Başkanı ve bir üyenin karşı oyuna karşın 3 üyenin oyuyla kamu zararından sorumlu olduklarına karar verildiğini,

9. Mahkeme Başkanı ve bir Mahkeme Üyesi karara şerh koyarak;

“Bahsi geçen yapımı işine ilişkin ... Büyükşehir Belediyesi ile …-… Ortaklığı arasında sözleşme 21.01.2008 tarihinde ... 6. Noterliği nezdinde imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanması sırasında yüklenici tarafından Noterde … TL sözleşme damga vergisi ödenmiştir.

2009 yılı denetiminde ise bahsi geçen işe ilişkin … TL ihale karar pulunun kesilmemesi ve sözleşme devrinde … TL damga vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle yılı denetiminde Sayıştay sorgusunda konu edilmiş ve bu tutarlar Yüklenici firmadan kesilmek suretiyle tahsil edilmiştir.

Bahsi geçen işin ifa imkânsızlığı nedeniyle iptal edilmesi üzerine Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin İadesi İçin ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini İstemiştir. Büyükşehir Belediyesi İse, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (… TL) ile KDV’den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz yürütülen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesince verilen … tarihli kararla, … TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca …-TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından … tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtay’ın … tarihli ve … E. … sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve …-TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kamu zararı olarak belirtilen tutar sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve ferilerinin geri ödemesidir. Dolayısıyla kamu zararından bahsedilemeyecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından … TL için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”

Denildiğini belirterek,

10. Sonuç olarak, gecikme faizi ve damga vergisi ile ilgili tazmin hükümlerinin temyizen bozulması, hükmün ortadan kaldırılması istemini Kurulumuza iletmişlerdir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve (Encümen Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Encümen Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Sosyal İşler Daire Başkanı …, Destek Hizmetleri Daire Başkanı … ve Mali Hizmetler Daire Başkanı …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle;

A. ENCÜMEN KARARININ İÇERİĞİNE DAİR AÇIKLAMALAR:

... Büyükşehir Belediyesi Encümeninin … tarihli ve .. sayılı kararıyla; “… Spor Kompleksi İşiyle ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda; gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (Emanet Hesabı) hesaplarına aktarılmasının uygun bulunduğu” kararı alındığını,

Sayıştay’ın 2009 yılı sorgusuna ve devamında da encümen kararına yansıyan işlemlerle ilgili hukuki sürecin şöyle geliştiğini;

1. Yüklenici firmanın ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 7. İcra Müdürlüğünün … dosya numarası ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek içerisinde tazmine konu edilen … TL tutarındaki sözleşme damga vergisi de yer alan … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istediğini,

2. İcra takibi ile birlikte Büyükşehir Belediyesinin tüm gayrimenkulleri ve gelirleri üzerine haciz tatbik ettirildiğini,

3. Büyükşehir Belediyesi yönetimi tarafından icra takibine yönelik olarak asıl alacağa uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunulduğunu ve ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla … TL işlemiş faizin … TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

4. ... 4. İcra Hukuk Mahkemesi kararının taraflarca temyizi üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 22.03.2010 tarihli kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verildiğini,

5. Ancak, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna ve sözleşmenin feshedildiğinin tartışmasız olduğuna, borçlunun sebepsiz zenginleşmeye konu parayı davalıya geri verme borcu bakımından ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın zenginleşme tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü gösterdiği gerekçeleriyle karar düzeltme isteminin kabulüne karar verildiğini,

6. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla; işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına; …. TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın davacıya ödenmesine karar verildiğini,

7. Yüksek yargı makamı olan Yargıtay’ın da incelemesinden geçerek kesinleşen yargı süreci sonucunda; yüklenici tarafından ödenen ihale bedeli ve sözleşme damga vergisinin iadesinin artık zorunlu bir hal aldığını,

8. Hukuki bir hükmün uygulanmasında vargı mercileri ile Sayıştay’ın yorumunun bağdaşmaması ve dolayısıyla farklı bir sonuca varılmış olması halinde vargı mercilerinin yorumuna dayanan mahkeme ilamına değer verileceği düşüncesinden hareketle; gerek ihale bedeli gerekse sözleşme damga vergisinin Sayıştay ilamı olsa da tahsilinin mümkün olamayacağını, tahsil edilenlerin ise iadesinin söz konusu olacağını,

9. Yargı kararları uyarınca Sayıştay ilamına konu yüklenici tarafından ödenen damga vergilerinin ... 7. İcra Müdürlüğü tarafından icraen tahsil edildiğini,

10- Olay, ihale ve sözleşme hukuku çerçevesinde değerlendirildiğinde; sözleşmenin sona ermesinde yüklenicinin kusurunun olmaması halinde; yüklenicinin ihale ve sözleşme nedeniyle yapmış olduğu gerçek giderlerinin iadesinin hukuki bir zorunluluk olmasından dolayı iade edilen damga vergisinin kamu zararı olarak nitelendirilmesinin de hukuki olmayacağını,

B. ENCÜMEN TARAFINDAN ALINAN KARARIN; EMANET HESAPLARINA ALMAYA YÖNELİK OLUP; ÖDEME EMRİ YA DA HARCAMA TALİMATI OLMADIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Encümen kararında … Spor Kompleksi İşi olarak söz edilen işin; Büyükşehir Belediyesi tarafından 2008 yılı içerisinde arsa karşılığı inşaat ihalesi ve sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen bir ihale ve sözleşmeye dayanarak yükleniciden tahsil edilen ihale bedeli, sözleşme damga vergisi, ihale karar damga vergisi gibi bedellerin sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi nedeniyle yüklenicinin başlattığı icra takibi üzerine ödenmek zorunda kalınan bedellere yönelik bir iş olduğunu, anılan icra takibine yönelik yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna ve sözleşmenin feshedildiğinin tartışmasız olduğuna, borçlunun sebepsiz zenginleşmeye konu parayı davalıya geri verme borcu bakımından ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın zenginleşme tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü gösterdiğini söylemekte olduğunu, bu durumun da; yüksek yargı makamı olarak Yargıtay’ın incelemesinden geçerek kesinleşen yargı süreci sonucunda yüklenici tarafından ödenen ihale bedeli ve sözleşme damga vergisinin iadesinin artık zorunlu bir hal aldığını göstermekte olduğunu, iadesinin yargı kararı ile zorunlu hale getirildiği tespit edilen ve Mali Hizmetler Daire Başkanlığının teklif yazısı ile Encümene intikal ettirilen konuda Encümenin sadece damga vergileri ile sınırlı olarak emanet hesaplarına alınması kararı verdiğini, 10.03.2006 tarihli ve 26104 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin “320 Bütçe Emanetleri Hesabı-Hesabın niteliği” başlıklı 217 nci maddesinde;

“Bu hesap, mali yıl içerisinde veya sonunda ödeme emri belgesine bağlandığı halde, nakit yetersizliği veya diğer sebeplerle ilgililerine ödenemeyen tutarların izlenmesi için kullanılır.” ve “Hesaba ilişkin işlemler” başlıklı 218 inci maddesinde;

“Bütçe emanetleri hesabına ilişkin işlemler aşağıda gösterilmiştir.

a) Bütçe emanetlerine alınacak tutarlar

Herhangi bir tutarın bütçe emanetine alınabilmesi için; hizmetin yapılmış veya malın teslim edilmiş bulunması, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde belirtilen yönetmelik hükümlerine göre bütün tahakkuk belgelerinin harcama yetkilisine imzalattırılmış ödeme emri belgesi ekinde ödeme yapılmak üzere muhasebe birimine gönderilmiş olması gerekir.”

Hükümlerinin bulunduğunu, anılan hükümler dikkate alındığında; emanet hesabının ödeme emri belgesine bağlandığı halde nakit yetersizliği veya diğer sebeplerle ilgililerine ödenmeyen tutarların izlenmesi için kullanıldığının görüleceğini, bu konuda encümen kararı alınmasına gerek bulunmadığını, üstelik de; alınan kararın ödeme emri ya da harcama talimatı olmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Hükmü dikkate alındığında; bahse konu encümen kararının bir harcama talimatı olmadığının açık olarak görüleceğini, belediye encümenlerinin görev ve yetkilerinin 5393 sayılı Belediye Kanununun “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34 üncü maddesinde tek tek sayılmak suretiyle belirlendiğini, anılan madde içeriğinde belediye encümeninin ödeme yapılması ya da harcama talimatı verilmesi yönünde görevi olduğuna ilişkin herhangi bir ifadeye de yer verilmediğini, bu nedenle de; yapılan bir ödemeden/harcamadan büyükşehir belediye encümeninin mali olarak sorumlu tutulmasının da mümkün olamayacağını,

C. ÖDENEN BEDELLERİN TAHSİLİ İÇİN DAVA AÇILDIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Encümen tarafından ödenmesine dair herhangi bir karar alınmayan; ancak yükleniciye ödendiği ifade edilen sözleşme damga vergisi ile vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin tahsilinin sağlanabilmesi amacıyla ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında karar pulu bedeli … TL, sözleşme devri nedeniyle alınmayan damga vergisi … TL, sözleşme damga vergisi … TL olmak üzere toplam … TL tutarlı alacak davası açıldığını, bahse konu dava kapsamında mahkemenin bilirkişi incelemesine karar verdiğini ve konuyla alakalı olarak iki kez bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, mahkeme kayıtlarına 18.09.2013 tarihinde alınan ilk bilirkişi raporunda bilirkişi heyetinin;

“Sözleşmenin imkânsız hale gelmesi, bir tarafın kusuru nedeniyle gerçekleşmesi halinde bu sözleşme nedeniyle sözleşmenin diğer tarafının yaptığı tüm masrafları, uğradığı tüm menfi ve müspet zararları tazminle yükümlü olduğu, davacı tarafından iadesi istenen … TL sözleşme damga vergisi ile … TL karar pulu ve … TL sözleşme devir damga vergisi bedellerinin davalı tarafından sözleşme gereği ve sözleşmenin ifa edileceği inancıyla ödendiği, bu sebeplerle davacının dava konusu olan … TL bedelin iadesini davalıdan isteyemeyeceği” ve

20.05.2014 tarihli ikinci bilirkişi raporunda bilirkişi heyetinin;

“Davacı tarafın ödediğini bildirdiği damga vergileri nedeniyle davalı şirketin sorumluluğunun bulunduğu, davacı Büyükşehir Belediyesinin iddia konusu olan ihaleye istinaden yukarıda belirtildiği gibi toplam … TL tutarında ödeme yaptığı, bu ödeme tutarına ödeme tarihlerinden dava tarihine kadar işlemiş yasal faiz miktarının … TL olduğu”

Yönünde görüş ve kanaat belirttiğini, Sayıştay 6. Dairesinin temyize konu kararında yukarıda belirtilen davanın konuya olan hukuki etkisinin hiç değerlendirilmediğinin görüleceğini, hâlbuki damga vergilerine yönelik olarak ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Esas numarasında halen devam etmekte olan ve Büyükşehir Belediyesi tarafından açılan davanın;

■ Büyükşehir Belediye lehine sonuçlanması halinde; dava konusu alacağın davalıdan tahsil edileceğini,

■ Büyükşehir Belediye aleyhine davalı lehine sonuçlanması; damga vergilerinin iadesinin zorunlu olduğunun yargı kararıyla saptanması halinde ise; vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin yargı kararı çerçevesinde Büyükşehir Belediyesine iadesinin zorunlu olacağını ve

Her iki halde de ortada kamu zararı olarak nitelendirilebilecek bir husus olmadığının anlaşılmakta olduğunu, görüldüğü üzere; damga vergilerinin yükleniciden tahsili amacıyla açılan dava ortada söz edilecek bir kamu zararı bulunmadığı yönünde büyük önem arz etmekte olup; ilgili dairece bu hususun görmezden gelinmesinin kabul edilebilir olmadığını, Ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulu ve ilgili Sayıştay daireleri tarafından benzer nitelikteki konularla ilgili verilen ve aşağıda belirtilen kararların da ortada bir kamu zararı bulunmadığını ispatlamakta olduğunu;

1. Sayıştay 5. Dairesinin 29.01.2015 tarihli ve 108 sayılı Kararında;

“Bu itibarla mülkiyeti … Belediyesine ait taşınmazın … şirketine verilmesi işleminde, ilgili şirketten kira bedellerinin tahsilatının sağlanması için … 4. Asliye Mahkemesinde dava açıldığından gerekli takibatın yapıldığı anlaşılmış olup, tahsis işlemine konu edilen ve kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığı”,

2. Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.04.2016 tarihli ve 41813 sayılı Kararında;

“Mülkiyeti ... Belediyesine ait taşınmazın hiçbir kiralama işlemi olmadan ... şirketine verilmesi hususunda, ilgili şirketten kira bedellerinin tahsilatının sağlanması için ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığından gerekli takibatın yapıldığı anlaşıldığından, tahsis işlemine konu edilen ve kamu zararı oluşmayan ...TL ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığı” ve

3. Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.04.2013 tarihli ve 2013/37061 sayılı Kararında;

“Henüz zamanaşımına uğramamış ve tahsil imkânı olan bir belediye gelirinin kamu zararı oluşturması 5018 sayılı Kanun’un 7 inci maddesiyle uyuşmamaktadır. Dolayısıyla henüz zamanaşımına uğramamış gelir için tazmin hükmü verilmesi mümkün değildir.”

Denilmesi suretiyle dava açılması halinde kamu zararına hükmedilemeyeceği ve kamu zararına ancak gelirin zamanaşımına uğraması halinde hükmedilebileceğinin açık olarak ifade edilmekte olduğunu,

D. YÜKLENİCİYE ENCÜMEN KARARI ALINMADAN ÖNCE ÖDEME YAPILMIŞ OLMASINA DAİR AÇIKLAMALAR:

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas numarasında görülmekte olan davaya sunulan daha çok akademisyenlerden kurulu 20.05.2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda dava konusu olan;

• Karar pulu bedeli … TL,

• Sözleşmenin devri nedeniyle alınmayan damga vergisi … TL,

• Sözleşmenin imzalanması aşamasında sözleşme gereği kesilen damga vergisi … TL

Olmak üzere toplam … TL’nin davacı Büyükşehir Belediyesinin muhasebe işlem fişine göre 11.10.2010 tarihinde ödendiğinin belirtilmekte olduğunu, davaya ve temyize konu ödemelerin Büyükşehir Belediyesi yönetimi tarafından 11.10.2010 tarihinde yapılmış olmasına karşın; kamu zararına neden olduğu ileri sürülen encümen kararının ise 03.03.2011 tarihli olduğunu, bu durumun da Encümen kararının yükleniciye yapılan ödemeler üzerinde herhangi bir etkisinin olmadığını göstermekte olduğunu, daha doğru bir ifadeyle; ortada bir kamu zararı var ise; bunun sorumlusunun Büyükşehir Belediyesinin Encümeni olmadığını,

E. MENFİ ZARAR KAPSAMINDA ÖDEME YAPILMA ZARURETİ DOĞMASINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:

İhale ve sözleşme işlemlerinde gerçekleştirilen haklı fesih nedenleri halinde bile idarelerin tazminat ödeme yükümlülükleri doğduğunu, yapılması zorunlu olan bu ödemelere menfi zarar denilmekte olup bu zarar kapsamına ihaleye katılım aşamasında yapılan masraflar ile sözleşme aşamasında yapılan masraflar olarak sözleşme noter masrafı, sözleşme pulu, karar pulu, teminat mektubu ve teminat mektubu için yapılan masraflar, Kamu İhale Kurulu payı, banka referans mektubu masrafları, şartname dosya bedeli, itirazen şikâyet bedeli gibi masrafların girdiğini, nitekim doğrudan Ek İlamdaki konu ile ilgili olarak Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu … tarihli … ve … sayılı Kararında; “O halde mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle ... 7. İcra Müdürlüğünün 2009/25993 sayılı takip dosyasının celp edilip, bu takip dosyasındaki belgelerin ve dayanakların dosyaya kazandırılmasından sonra 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak içinde mali müşavir bilirkişisinin de bulunacağı konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan dosya kapsamındaki deliller, yaptırılan delil tespitleri, tutanaklar, birinci bilirkişi kurulu raporunda belirlenen bulgular ve getirtilecek icra dosyası ile ve dayanak belgelerin dikkate alınıp değerlendirmek sureti ile yüklenicinin, davalı belediyenin sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğini bildirdiği tarih itibariyle gerçekleştirdiği imalâtın sözleşmenin 15.7 ve 15.8 maddeleri de dikkate alınarak, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedelinin hesaplattırılması ve bu bedele yüklenici tarafından iş sahibine ödenen ihale bedeli ile - varsa sözleşme nedeniyle ödenen diğer bedeller ye davalı iş sahibinin talep ve talimatı ile dava dışı üçüncü kişilere ödendiği ispatlanan bedellerin dahil edilerek ifanın imkânsız hale gelmesi sebebiyle yüklenicinin isteyebileceği toplam miktarın bulunmasından ve bu miktardan da ... 7. icra Müdürlüğü'nün … sayılı takip dosyasında yapılan ödeme miktarının düşülerek kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesinden ibarettir.” denilerek menfi zarar kapsamında bulunduğu belirtilen masrafların yükleniciye ödenmesi gerektiğinin açık bir dille ifade edildiğini (Dilekçe Eki- Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Kararı),

F. TEMYİZ KURULUNUN 20.12.2017 TARİHLİ KARARINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Yukarıda diğer dilekçelerde ayrıntılı bir şekilde belirtilen Temyiz Kurulu Kararının tartışmasız bir şekilde herhangi bir kamu zararının bulunmadığını ifade ettiğini,

G. DENETÇİ GÖRÜŞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Yukarıda diğer dilekçelerde ayrıntılı bir şekilde belirtilen Denetçi Görüşünün tazmin hükmü verilmemesi yönünde karar alınması gerektiğinden bahsettiğini,

H. SAVCI GÖRÜŞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:

Yukarıda diğer dilekçelerde ayrıntılı bir şekilde belirtilen Savcı Görüşünün konuyla ilgili derdest dava sonucunun beklenilmesini teminen hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olacağını söylemek suretiyle tazmin hükmü verilebilmesi için gereken koşulların oluşmadığını ifade ettiğini,

I. KARŞI OYA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:

Yukarıda diğer dilekçelerde ayrıntılı bir şekilde belirtilen Ek İlamdaki azınlık görüşü çerçevesinde kamuyu zarara uğratan herhangi bir İşlem tesis edilmediğini

İfade etmek suretiyle; yukarıda arz edilen nedenlerle temyiz talebinin kabulü ile tazmine dair hükmün kaldırılarak beraatlarına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza bildirmişlerdir.

Aynı ilam maddesinde (Encümen Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Encümen Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Meclis Üyesi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle;

23.03.2020 TARİHİNDE YAPILAN TEBLİGATIN USULSÜZ OLMASI:

Her ne kadar yukarıda temyize konu Ek İlamın 23.03.2020 tarihinde tebliğ edildiği belirtilmişse de, söz konusu tebligatın usulsüz olarak müvekkilin oğluna yapıldığını, şöyle ki, müvekkilin 20.03.2020 tarihinde … Karakolu tarafından arandığını ve kendilerinin söz konusu Ek İlamı tebliğ ile mükellef olmalarına rağmen tebligatı yapmayacaklarının; Ek İlamın müvekkil tarafından … Karakolu’ndan gelecek Pazartesi itibariyle teslim alınabileceğinin bildirildiğini, 21.03.2020 tarihinde koronavirüs salgınıyla mücadele önlemleri kapsamında İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan kararname ile 65 yaş ve üstü kişilere sokağa çıkma yasağı getirildiğini, bu doğrultuda, 23.03.2020 tarihinde tekrar … Karakolu ile görüşen ve durumu açıklayan müvekkile bir tanıdığı ile Ek İlamın teslim alınabileceğinin; ancak müvekkilin ikamet adresine tebliğ yapılmayacağının bildirildiğini, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 10 uncu maddesinde açıkça belirtildiği üzere tebligatın müvekkilin adresinde yapılmasının esas olduğunu, müvekkilin adresi dışında bir adreste tebligat yapılabilmesinin ancak kendisinin kabulü ya da müracaatı ile mümkün olduğunu, somut olayda bu yönde bir müracaatı ya da talebi olmamasına rağmen müvekkilin .. Karakolu’nda tebliğe, hem de söz konusu günlerde sokağa çıkması yasak olmasına rağmen zorlandığını, sokağa çıkma yasağı bulunan müvekkilin bu tutum karşısında mecburen kanuni mümessili ya da vekili olmayan, oğlu …’yı … Karakoluna göndererek işbu temyiz dilekçesine konu Ek İlamı teslim alabildiğini, ancak müvekkilin kanuni mümessili ya da vekili olmayan …’ya yapılan tebligatın usulsüz olduğunu

İfade etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Hukuk Müşaviri …, bu defa kendisini ilgilendiren temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle;

• İşbu temyize konu tazmin hükmünde hakkında verilen sorumluluk kararı için herhangi bir gerekçe bulunmadığını,

• Temyize konu Ek İlamda, daha önce Encümen üyesi olduğu için sorumlu tutulan …’ın; “Encümen kararı, … Encümen üyeliğinden ayrıldıktan sonra alınmıştır.” gerekçesi ile sorumluluğunun kaldırıldığını, kendisinin hiç Encümen üyeliği yapmadığını, ama sorumlu tutulduğunu, bu durumun hukukun temel prensipleri hukuki eşitlik ve delilsiz yargılama olmaz ilkelerine aykırı olduğunu, …’ın Encümenden ayrıldığı için sorumlu tutulmadığını ve fakat kendisinin Encümen üyesi olmadığı halde sorumlu tutulduğunu,

• İşbu temyize konu Ek İlamda, Encümen üyesi olan fakat kararın alındığı toplantıya katılmayan …'ın sorumluluğunun toplantıya katılmadığının tespit edildiği gerekçesi ile kaldırıldığını, kendisinin de Encümen toplantısına katılmadığını, ayrıca …’ın Encümen üyesi olduğunu ve fakat kendisinin Encümen üyesi de olmadığını, buna rağmen sorumlu tutulduğunu,

• Ek İlamda zarara gerekçe gösterilen Encümen kararını imzalamadığını,

• Encümende bu konu ile ilgili hukuki görüşünün bulunmadığını, en ufak bir şekilde bu konu ile ilgili alakalı herhangi işleminin de bulunmadığını,

• Ek İlama konu ödemeyi, aktarmayı vb. iş yapmadığını,

• Sayıştay 6. Dairesinin elindeki dosyada kendisi ile ilgili herhangi evrak, belge delil, emare de bulunmadığını, kendisinin bu olayla ilişkilendirilebileceği yazılı-sözlü faaliyetinin de mevcut olmadığını,

• Encümen toplantılarına Hukuk Müşavirinin katılmadığını,

İfade etmek suretiyle, öncelikle daha önceki savunmalarını aynen tekrar ettiğini, Temyiz Kurulu tarafından verilen önceki karara uygun işlem yapılmadığını beyan etmiştir.

(Ek İlamda sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular temyiz talebinde bulunmakla beraber; her bir sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince; kâğıdın düzenlendiği (örneğin sözleşmenin ya da ihale kararının imzalandığı) anda damga vergisini doğuran olayın meydana geleceği düşüncesiyle, bu kâğıtların iptal (fesih) edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kâğıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından; bu kâğıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün olmadığından tahsil edilen vergilerin iade edilmesi sonucunda doğan kamu zararının sorumludan tahsiline karar verildiği ve sorumlunun (vekilinin); ilama konu ödemelerin Yargıtay kararına göre yapıldığı, bu konudaki Temyiz Kurulunun bozma kararına göre hüküm kurulması gerektiği ve bu ödemenin kamu zararı oluşturmadığı hususlarını ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra; Belediyece, hizmet (yönetim) binası inşaatı ile ilgili sözleşmenin, sözleşme damga vergisi, ihale kara pulu, sözleşme devri damga vergisinin geri ödenmesi, Damga Vergisi Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 10 uncu madde hükümleri, yargı kararları, Hazine ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşleri dikkate alınması halinde, ihalenin herhangi bir şekilde geçersizliği, iptali (feshi) veya edinimlerin ifa edilememesi gibi etkilerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak ise de, iade işlemi Yargıtay kararı gereği yapıldığından, ayrıca sorgu konusu ödenen damga vergilerine ilişkin olarak, idarenin takip sorumluluğunu yerine getirerek, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas numarasında alacak davasının açılmış ve devam ediyor olması nedeniyle, sorumlunun savunmasının yerinde olduğunun değerlendirildiği; buna göre, Daire İlamının bozularak Dairesine tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Sorumlular ve (vekilleri), duruşma sırasında derdest haldeki davanın İdare lehine sonuçlandığını ve bu dava neticesinde tazmine konu olan tutarın tamamıyla Belediye bütçesine gireceğini söylemişler ve buna ilişkin mahkeme tutanaklarını Kurulumuzun bilgisine sunmuşlardır. Ayrıca yüklenicinin istinaf aşamasında harcını yatırmaması nedeniyle davanın İdare lehine kesinleşmesini beklediklerini ifade etmişlerdir.

Temyize konu işbu ilam maddesinde adı geçen sorumlulardan … adına duruşma talebinde bulunan … ve müvekkili sorumlu …’ın kendisi ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan sorumlulardan; … adına duruşma talebinde bulunan … ve (müteveffa) … (varisleri) …, … ve … ad(lar)ına duruşma talebinde bulunan …, tek başlarına duruşma talebinde bulunan …, (bu defa kendisi adına) … ve (dosyasında duruşma talebi olmadığı halde duruşmaya katılmasına izin verilen) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Önceki (20.12.2017 tarihli ve 43880 sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesinde) da açıklandığı üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19 uncu maddesinde; vergi alacağının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde; Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu; bu Kanundaki kâğıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, 3 üncü maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu ve resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait damga vergisini kişilerin ödeyeceği ve 10 uncu maddesinde ise; damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kâğıtların mahiyetleri esas olacağı ve belli para teriminin, kâğıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hâsıl edeceği parayı ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu mevzuat hükümleri uyarınca; (ek) ilama konu ihaleye ilişkin sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu ve sözleşmenin devrindeki damga vergisinin 488 sayılı Kanunda belirtilen oranlarda tahsil edilmesi gerekmektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında; yukarıda sayılan damga vergilerinin alınacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla beraber temyize esas ihtilaf konusu; ifanın imkânsızlığı nedeniyle dolaylı olarak söz konusu ihalenin/sözleşmenin iptalinden (feshinden) sonra, daha önceden kararı alınmış olan ihale komisyon kararı ve daha önceden düzenlenmiş olan sözleşmeden ve başka bir yükleniciye devredilen sözleşmeden (henüz alınmamışsa) damga vergisinin alınıp alınmayacağı ya da (alınmışsa) iade edilip edilmeyeceği hususudur.

İptal (fesih) edilen kâğıdın damga vergisi hususu uygulamada da sıkça tartışmaya konu olmakla birlikte damga vergisinde vergiyi doğuran olay kâğıtların düzenlenmesi anında tekemmül etmekte olup; kâğıt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılması vergileme açısından bir önem arz etmemektedir. Diğer bir deyişle; imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kâğıdın daha sonra hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmış olması, o kâğıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmaz. Ayrıca kâğıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kâğıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre; kâğıdın düzenlendiği (örneğin sözleşmenin ya da ihale kararının imzalandığı) anda damga vergisini doğuran olay meydana gelmiş demektir. Bu kâğıtların iptal (fesih) edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kâğıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından; bu kâğıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Maliye Bakanlığının uygulamaları ve özelgeleri de bu yöndedir.

Sonuç olarak, ihale süreci, prosedürün tamamlanması ve ihale kararının ihale makamınca imzalanması ile tekemmül ettiğinden; ihalenin sonradan, idareden kaynaklanan veya sözleşmenin ifa edilememesi gibi sebeplerle iptal (feshedilmiş) olması, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmayacaktır. (Danıştay 7. Daire, 12.11.2018, E. 2006/5427, K. 2008/4557, aynı yönde 30.11.2005, E. 2002/85, K. 2005/3016)

(Ek) İlama konu olayda ise [(Ek) İlamda ifade edildiği şekliyle]; … TL sözleşme damga vergisinin iade edilmesi, … TL gecikme faizinin tahsil edilmemesi, … TL ihale karar pulunun ve sözleşme devrindeki … TL damga vergisinin alınmaması nedeniyle; 2009 yılı denetimleri sırasında sorgu konusu yapılan tutarın tamamının (… TL’nin), 11.10.2010 tarihli ve ...40 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edilmiş olduğunun gönderilen savunmalarda beyan edilmesi üzerine Sayıştay 8. Dairesinin 14.02.2012 tarihinde yaptığı yargılama sonucunda; söz konusu tahsilatlar herhangi bir kişiye sorumluluk tevdi edilmeden Dairenin 08.02.2013 tarihli ve 1396 sayılı İlamına derc edilmiş; ancak … tarihli ve … sayılı Encümen Kararına istinaden; .. Spor Kompleksi İşinin ifa edilemeyecek olması nedeniyle yargıya taşınması ve Yargıtay tarafından dava konusu işle ilgili bedelin Belediyece yükleniciye iade edilmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek, gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, 320-Emanet Hesabına aktarılarak önceki tahsilat kaydına ilişkin hesapların karşılıklı olarak kapatılması suretiyle yüklenicisine yeniden ödenmesi sağlanmıştır.

Öncelikle, bahsi geçen işin ifa imkânsızlığı nedeniyle iptal edilmesi üzerine yüklenici, sözleşme gereği Belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Belediye ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (… TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz yürütülen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesince verilen … tarihli Kararla, … TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca … TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından, … tarihli Kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtay’ın … tarihli ve … E., … sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve … TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Sayıştay 6. Dairenin temyize konu işbu (Ek) İlamında (ısrar kararıyla ikinci kez); (önceki bir döneme ait) 8. Dairenin 08.02.2013 tarihli ve 1396 sayılı İlamını etkisiz kılacak şekilde Sayıştay’a önce tahsil edildiği bildirilen (yukarıda açıklandığı gibi damga vergilerinden kaynaklanan) kamu zararının sonradan yeniden emanet hesaplara alınması suretiyle, başka bir mahkeme kararının yerine getirilmesinde kullanıldığından bahisle (yeniden) kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmekte ise de; İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ve ihaleden sonra ortaya çıkan (objektif) ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşmeden doğan bir kamu alacağı nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında illiyet bağı kurulabilecek ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenebilecek bir kamu zararından söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü doğrultusunda ihalenin iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olması durumunu, temyize konu işbu olayda uygulama imkânı bulunmamaktadır.

Kaldı ki, (Ek) İlamda kamu zararı olarak belirtilen tutar 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödemesinin Sayıştay ilamıyla tahsil edilen ve gelir kaydedilen bir tutardan ya da Belediyenin bütçesindeki herhangi bir gelir kaleminden gerçekleştirilmesinin bir ehemmiyeti yoktur. Burada önemli olan; Yargıtay kararıyla Belediyenin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu tutarın aşılmaması olup, gerek sorumluların (ve vekillerinin) temyiz dilekçelerindeki açıklamalarından bu tutarın aşılmadığı anlaşılmakta; gerekse bu tutarın aşıldığına ilişkin herhangi bir Denetçi tespiti de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

Son olarak, Sayıştay sorgusundan sonra- ödenen damga vergilerine ilişkin olarak ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında alacak davası da açılmış olup, İdare bu anlamda da (ilamın infazının yerine getirilmesine yönelik bir çaba ile) takip sorumluluğunu yerine getirmiş durumdadır. Nitekim duruşmadan önce Temyiz Kurulu Raportörlüğümüze verilen bilgiye göre; söz konusu dava da İdare lehine sonuçlanmış ve aynı Mahkemenin 10.11.2020 tarihli ve 2020/400 K. sayılı Kararıyla “vergiyi doğuran olay” konusunda yaptığımız açıklamalar muvacehesinde kamu zararına esas tutarın yükleniciden alınıp İdareye verilmesine karar verilmiştir. Böylece, tazminine hükmedilebilecek bir tutar da kalmamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, önceki (20.12.2017 tarihli ve 43880 sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesi) yer alan açıklamalar doğrultusunda; kamu zararı olarak belirtilen tutar, 2009 yılında tahsil edilmiş ancak sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye geri ödenmesi gereken ihale bedeli fer’ilerinden (damga vergilerinden) ibaret olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından ve ayrıca bu tutarın da ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda anılan Kararı ile yeniden Belediye bütçesine gireceği anlaşıldığından; sorumluların (vekillerinin) temyiz dilekçelerindeki iddialarının kabul edilerek 417 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 10.11.2021 tarihli ve 50422 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Öncelikle, bahse konu Encümen Kararı … tarihli olup, bu Karardan önce yükleniciye iade edilen kamu zararına ilişkin tutarlar için Belediye Encümenine sorumluluk yüklenmesinde hukuki isabet görülmemektedir.

Üst Yönetici sıfatıyla Belediye Başkanı ve Diğer Sorumlu sıfatıyla Encümen Başkanı ve üyeleri dışında (Ek) İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenen Hukuk Müşavirinin sorumluluğuna gelince;

Hukuk Müşaviri olarak (Ek) İlamda sorumluluk yüklenen …’in konuyla ilgili hiçbir belgede imzası bulunmamaktadır. Diğer sorumlulardan bazılarınca Encümene getirilen konunun hukuka uygun olduğu görüşünü şifahen verenin (Encümen Üyesi de olmayan) Hukuk Müşaviri olduğu iddia edilmekte ise de; buna ilişkin herhangi bir kanıt da mevcut değildir. Bu sebeple; Hukuk Müşavirine (Ek) İlamda niçin sorumluluk yüklendiği anlaşılamamaktadır.

Bu itibarla tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; kamu zararı tutarının (Ek) İlamda adı geçen Encümen Başkan ve Üyeleri ile Hukuk Müşavirinin uhdesinden kaldırılmasını teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Dairesine gönderilmesi gerekir.

Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

-Hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü de dikkate de alınmak suretiyle- ihalenin herhangi bir şekilde geçersizliği, iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olması karşısında; (Ek) İlama konu olayda ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilen (feshedilen) ihaleye/sözleşmeye ait damga vergilerinin (bir kısmı iade edilmek suretiyle) yüklenicisinden alınmayarak Belediye bütçesinden ödenmesi mevzuata aykırı olduğundan; kurulan tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ayrıca Belediye ile yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesi gereğince tazmine konu damga vergilerinin yüklenici tarafından talep edilmesi de mümkün değildir.

Bu itibarla, temyize konu ilam maddesinin haliyle kabulüyle tasdiki gerekir.

Üye …:

Üye …’ın azınlık görüşünde belirtilen gerekçelerle (Ek) İlamda adı geçen Hukuk Müşavirinin sorumluluğunun kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine Gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Üye …, Üye … ve Üye …’ın azınlık görüşünde belirtilen açıklamalar karşısında tazmin hükmü konunun esası yönünden hukuken yerindedir.

Ancak Üye …’ın azınlık görüşünde belirtilen gerekçelerle (Ek) İlamda adı geçen Hukuk Müşavirine sorumluluk yüklenmesi hukuken yerinde olmadığından; bu kişinin sorumluluğunun kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine Gönderilmesi gerekir.