Sayıştay 6. Dairesi 46665 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 46665

• Tutanak No: 48551

• Tutanak Tarihi: 16.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapım işinde fiyat farkı hesaplamasının mal alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarına göre yapılması.

... ... Belediyesi 2009 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda 1284 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi tarafından ... A.Ş.’ne ihale edilen “50.000 Ton Binder Asfalt Hazırlanması, Serim Yerine Nakli ve Yollara Serilip Sıkıştırılması” işinde yüklenici firmaya hakediş ödemeleri yapılırken fiyat farkı hesaplamasının mal alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarına göre yapılması sonucu oluşan toplam ... TL’nin; ... TL sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müd.) ..., Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Teknikeri) ..., (İnşaat Mühendisi) ... ve (İşçi) ...’dan; ... TL sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müd.) ..., Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Teknikeri) ... ve (Memur) ...’dan; ... TL sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müd.) ..., Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Mühendisi) ..., (Makine Teknikeri) ... ve (Memur) ...’dan; ... TL sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müd.) ..., Gerçekleştirme Görevlileri, (Makine Mühendisi) ..., (Jeoloji Mühendisi) ... ve (Memur) ...’dan; müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Sorumluların Temyiz Kuruluna yapmış oldukları başvuru sonucunda verilen 20.05.2015 gün ve 40521 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararında, ilam konusunda mevzuata aykırı durumun idari şartname ve sözleşmelerin hatalı düzenlenmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla idari şartnameyi ve sözleşmeyi hatalı düzenleyenlerin sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

30.05.2016 tarihli Ek Raporun Sayıştay 6. Dairesince yargılanması sonucunda düzenlenen 18.10.2016 tarih ve 12756 sayılı tutanağın 2’nci maddesiyle, “50.000 Ton Binder Asfalt Hazırlanması, Serim Yerine Nakli ve Yollara Serilip Sıkıştırılması” işine ait ihale dosyası ile diğer tüm bilgi ve belgelerin gerekirse yerinde incelenmesi suretiyle şartname ve sözleşmeyi hazırlayanların tespit edilmesi ve savunmalarının alınarak sonucun ek raporla 6. Daireye bildirilmesi için Denetçisine muhtıra verilmesine karar verilmiştir.

1641 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesinde ise şartname ve sözleşmeyi hazırlayanların tespiti mümkün olmadığından ihale komisyon başkan ve üyelerinin tespit edilip savunmalarının alınması sonucu düzenlenecek ek raporun Daireye bildirilmesi için konunun hüküm dışı bırakılmasına ve Denetçisine muhtıra verilmesine karar verilmiştir.

1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile kamu zararı tutarı ... TL’nin İhale Komisyon Başkanı (Başkan Yrd.) ..., Üye (İnsan Kayn. Eğitim Müd.) ..., Üye (Mali Hizmetler Müd.) ..., Üye (Jeoloji Müh. ) ... ve Üye (İnşaat Tekn.) ..., ihale onay belgesinde yapım işi olan bir iş için mal alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarına göre fiyat farkı ödeneceği ibaresi olduğu halde bu belgeyi hazırlayan (Jeoloji Müh.) ... ile İhale Yetkilisi olarak onaylayan ..., Asfalt Bitümüne gelecek fiyat artışının verileceğine ilişkin ... A.Ş.’ne yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıda imzası bulunan (Jeoloji Müh.) ..., ... ile (Teknik Başkan Yardımcısı) ... ve 4734 sayılı Kanuna göre ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğu bulunduğundan ve ihaleyi sözleşme imzalanana kadar iptal etme yetkisi olan ve ayrıca İdari Şartnamenin altında imzası bulunan İhale Yetkilisi ...’e ödettirilmesine karar vermiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

1. ... ... Belediyesi tarafından ... A.Ş ne ihale edilen 50.000 ton binder asfaltın (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması işine ait hakediş ödemelerinde fiyat farkı ödendiği, bu fiyat farkı ödemesinin ... TL kamu zararına sebebiyet verdiğinin tespit edildiğini, ancak söz konusu durumun sorumlularının tespiti konusunda hatalı yol işlendiğini ve kendisinin haksız yere sorumlu tutulduğunu, zira savunma vermesi talep edilen 02.01.2019 tarihli TC Sayıştay evrakında da belirtildiği gibi Sayıştay 6. Dairesince verilen 28.09.2012 tarihli ve 1284 sayılı ilamın 3. madde hükmüne yapılan itiraz sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulu söz konusu kamu zararının oluşmasında “idari şartnameyi ve sözleşmeyi hatalı düzenleyenlerde” olduğunu tespit ve beyan ettiğini, bu karar doğrultusunda yapılan incelemede kendisinin bahsi geçen evrakların hiçbirinde imzasının olmadığı ve sorumlu tutulamayacağını,

2. Sayıştay Temyiz Kurulunun işbu kamu zararının doğumu konusunda “idari şartnameyi ve sözleşmeyi hatalı düzenleyenlerde” olduğunu tespit ve beyan ettiğini, buna dair de savunmaları verilmiş, bu işlemlerde herhangi bir kusurunun olmadığı itiraza konu Sayıştay 6. Dairesi 24.10.2019 tarihli 12778 Tutanak numaralı ek kararı ile de tespit edildiğini, verilen kararın bu açıdan doğru olduğunu, ancak savunması istenildiğinde mevcut olmayan bir belge hakkında ve tarafına savunma verme hakkı da tanınmaksızın hakkında aleyhe hüküm kurulduğunu, bu durumu kabul etmesinin mümkün olmadığını, hiçbir yargılamanın “adil dinlenilme hakkı” ihlal edilerek sonuçlandırılamayacağını, bu nedenle yokluğunda sunulduğu iddia edilen, geçerliliğini veya içeriğini kontrol dahi edemediği bir evrak nedeni ile işbu kamu zararından sorumlu tutulmasının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu,

3. Temyize konu kararda asfalt bitümüne gelecek fiyat artışının verileceğine ilişkin ... A.Ş.’ne yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıda imzası bulunduğu için kendisinin de kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğunu, bahsedildiği gibi söz konusu evrak hakkında yargılama sürecinde tarafına işbu evraka dair savunmasının sorulmamış, adil dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olduğunu, bunun yanı sıra söz konusu kamu zararına sebebiyet veren ihalenin ... tarihinde gerçekleştirildiğini, bu tarihten tam 2 ay önce, ihaleyi hazırlayanların verdiği bilgi doğrultusunda yazılmış ve henüz ihaleyi kimin aldığının dahi belli olmadığı bir dönemde verilen bir yazı nedeni ile şahsının sorumlu gösterildiğini, keza önemle belirtmek gerekir ki sorumlu tutulmasına sebebiyet veren bu yazının idarenin kararlarına, uygulamalarına yön verecek, kontrol teşkilatına, ihale komisyonuna, ihale onayını yapan yetkililere emir veren veya zorlayıcı bir yazı da olmadığını, ihale yetkililerinin söz konusu yazının hatalı olduğunu belirtip doğru bir şekilde işlemi yapabileceğini,

4. Üzerinden 10 yıl geçmesinden dolayı tam hatırlamamakla birlikte; ... tarihinde yazılan yazı müdürlüğünün son zamanlarında hazırlanan ve imzasının olmadığı idari şartname gözetilerek hazırlanan bir yazı olduğunu, bu yazının müteahhidin fiyat teklifi verirken kullanabileceği, ancak bunun dışında herhangi bir yaptırımı veya emri barındırmayan bilgilendirme içerikli bir yazı olduğunu ve bilgilendirme içeriğinin de ihalenin hazırlandığı idari şartname gözetilerek yazıldığını, bu nedenle söz konusu idari şartnamede imzası olanın sorumlu olduğu bir durum olduğunu,

5. Yine belirtmek gerekir ki kontrol teşkilatı fiyat farkının ödemesi konusunda yetkili olup, hatalı bir işlem ise ödemesinin yapılmaması konusunda da tam yetkili olduğunu, ancak buna rağmen ödeme nedeni ile ortaya çıkan kamu zararında sorumlu tutulmadıklarını, ihaleden 2 ay önce, ihaleyi alıp almayacağı belli dahi olmayan bir firmaya, idari şartname gözetilerek bağlayıcılığı olmayan bir bilgilendirme yazısı yazan kendisinin sorumlu kabul edildiğini,

6. Bir ihale süreci dosya tanziminin, şartnameler, ihale aşaması, sözleşme imzalanması ve işin şartnamelere uygun olarak yerine getirildiğinin tespiti sonrası hakediş tanzimlerinin tamamlandığı bir süreç olduğunu, bu sürecin hiçbir aşamasında imza ve sorumluluğunun bulunmadığını, temyize konu kararda da bu aşamalar hakkında bir sorumluluğunun olmadığının tespit edildiğini, ancak bu sürecin tamamen dışında olan ve bağlayıcılığı olmayan bir bilgilendirme yazısı nedeni ile kendisinin sorumlu kabul edildiğini, bu durumun Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından düzeltilmesini, sorumlu olmadığımın tespit edilmesini arz ve talep ettiğini,

7. Tüm bunların yanı sıra, ihale komisyonu üyelerinin 4734 sayılı kanun gereği ihale şartnamesini ve sözleşmeyi inceleyerek yanlışlıklarını tespit etme, varsa düzeltme yönünde sorumlulukları bulunduğunu, yine ihale yetkilisinin ihale sözleşmesi imzalanana kadar ihaleyi iptal yetkisi de bulunduğunu, Sayıştay Daire kararında ihale komisyonu üyelerinin ve ihale yetkilisinin esas olarak sorumlular olduğu değerlendirilmeden ve usul ve yasaya aykırı şekilde kendisinin de sorumlu kabul edildiğini,

8. İdari şartnameyi hazırlayanların evrakın altında imzası bulunanlar olduğunu, ihaleyi gerçekleştiren komisyon üyelerinin de imzaları, isimlerinin mevcut olduğunu, sözleşmeyi imzalayanın da ihale yetkilisi olduğunu, kamu zararına sebebiyet veren ihale ile ilgili ne dosya tanzimi sırasında ne de ihale yapımında herhangi bir imza yetkisinin olmadığını, işbu durumun itiraza konu karardan da açıkça görüldüğünü, ancak ihale tarihiden 2 ay önce, ihaleyi alıp almayacağı belli dahi olmayan bir firmaya verilen ve bağlayıcılığı olmayan bir bilgilendirme yazısı altından imzası olduğu iddiası ile işbu kamu zararından sorumlu tutulmuş bulunduğunu, işbu hatalı kararın düzeltilmesini, kamu zararının doğmasında herhangi bir sorumluluğunun olmadığının tespitini arz ve talep ettiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

“Dairesince, 50.000 ton binder asfalt hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması işi İdari Şartnamede yapım işi olarak nitelendirilmesine rağmen mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre fiyat farkı hesaplanması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, konu hakkındaki Temyiz Kurulu Kararında kamu zararından idari şartname ve sözleşmeyi hazırlayanların olduğuna karar verdiğini, söz konusu işin ne ihalesinde ne yapımında ne de kontrol aşamasında bulunmadığını, ihale öncesi yazılan bir yazıda imzasının bulunması nedeniyle, anılan kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuken uygun olmadığını belirterek, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

İlama konu, 50.000 ton binder asfalt (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması" işi idari şartnamede yapım işi olarak nitelendirilmesine rağmen, sözleşmede fiyat farkının mal alımlarına ilişkin esaslara göre ödeneceği hükmün bulunması ve bu hükme göre ödeme yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, savunmada ileri sürülen gerekçelerin, İlamda karşılandığı, tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı anlaşıldığından, temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... ... Belediyesi 2009 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda 1284 sayılı ilamın 3’üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi tarafından ... A.Ş.’ne ihale edilen “50.000 Ton Binder Asfalt Hazırlanması, Serim Yerine Nakli ve Yollara Serilip Sıkıştırılması” işinde yüklenici firmaya hakediş ödemeleri yapılırken fiyat farkı hesaplamasında mal alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının kullanılması sonucu oluşan toplam ... TL’nin Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinden tazminine karar verilmiştir.

Sorumluların Temyiz Kuruluna yapmış oldukları başvuru sonucunda verilen 20.05.2015 gün ve 40521 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararında, ilam konusunda mevzuata aykırı durumun idari şartname ve sözleşmelerin hatalı düzenlenmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla idari şartnameyi ve sözleşmeyi hatalı düzenleyenlerin sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle, verilen tazmin hükmünün bozularak Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, 1641 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesinde, şartname ve sözleşmeyi hazırlayanların tespiti mümkün olmadığından ihale komisyon başkan ve üyelerinin tespit edilip savunmalarının alınması sonucu düzenlenecek ek raporun Daireye bildirilmesi için konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Son olarak, 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile de kamu zararı tutarı ... TL’nin İhale Komisyon Başkanı (Başkan Yrd.) ..., Üye (İnsan Kayn. Eğitim Müd.) ..., Üye (Mali Hizmetler Müd.) ..., Üye (Jeoloji Müh. ) ... ve Üye (İnşaat Tekn.) ..., ihale onay belgesinde yapım işi olan bir iş için mal alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarına göre fiyat farkı ödeneceği ibaresi olduğu halde bu belgeyi hazırlayan (Jeoloji Müh.) ... ile İhale Yetkilisi olarak onaylayan ..., asfalt bitümüne gelecek fiyat artışının verileceğine ilişkin ... A.Ş.’ne yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıda imzası bulunan (Jeoloji Müh.) ..., ... ile (Teknik Başkan Yardımcısı) ... ve 4734 sayılı Kanuna göre ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğu bulunduğundan ve ihaleyi sözleşme imzalanana kadar iptal etme yetkisi olan ve ayrıca İdari Şartnamenin altında imzası bulunan İhale Yetkilisi ...’e ödettirilmesine karar verilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

İhaleye ilişkin idari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2’nci maddesinde iş yapım işi olarak nitelendirilmiş ancak fiyat farkı ödenmesi ve hesaplama şartları başlıklı 48’nci maddesinde fiyat farkının 05.02.2003 tarih ve 25015 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre yapılacağı belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 48 inci maddesinde “Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işlerinde bu esasların uygulanacağı, idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verileceği düzenlemesi yapılmış yapım işi için katsayıların belirlenmemesi halinde fiyat farkının temel ve güncel indeksler alınarak hesaplanacağı düzenlemesi yapılmıştır.

İdare ile yüklenici arasında imza edilen sözleşmede fiyat farkının mal alımları esaslarına göre yapılacağı hüküm altına alınmış, EPDK’nın internet sitesinde yer almayan bitüm asfalt için fiyat farkı hesabı yapılmıştır. Oysa ki iş yapım işi olduğundan yapım işine ilişkin esas ve usullere göre fiyat farkı hesap edilmesi gerekmektedir. Ancak sözleşmede fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar belirlenmemiştir. Bu durumda yapım işine ilişkin fiyat farkı hesabı, temel ve güncel indeksler esas alınarak yapılmalıdır.

50.000 ton binder asfalt (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması işi idari şartnamede yapım işi olarak nitelendirilmesine rağmen mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre fiyat farkı hesaplanmıştır.

Fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucu kamu zararı oluştuğu, dolayısıyla esas yönünden 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün yerinde olduğu görülmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

Yapılan incelemede, 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde, ihale komisyonu başkan ve üyeleri, onay belgesini hazırlayan görevli ve onaylayan ihale yetkilisi, istekliye asfalt bitümüne gelecek fiyat artışının verileceğine ilişkin yazılan bir yazıda imzası bulunanlar ile idari şartnamenin altında imzası bulunan ihale yetkilisinin sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

...’nin temyiz dilekçesinde ihale yetkilisi, ihale komisyonu üyeleri gibi diğer görevlilerin sorumlu olması gerektiği ifade edilmektedir. Zaten, 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde söz konusu görevlilerin sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Dilekçi ..., asfalt bitümüne gelecek fiyat artışının verileceğine ilişkin ... A.Ş.’ne yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıda imzası bulunması nedeniyle sorumlu tutulmuştur.

Sayıştay 6. Dairesi tarafından yapılan çeşitli yargılamalar sonucunda sorumlulukların ayrıntılı olarak tespit edildiği görüldüğünden, söz konusu dilekçinin kamu zararından sorumlu tutulması yerindedir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİ’ne (Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği işbu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48551 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

50.000 ton binder asfalt (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması işi idari şartnamede yapım işi olarak nitelendirilmesine rağmen mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre fiyat farkı hesaplanmıştır.

Ancak, ihale sürecinin başından itibaren tüm aşamalarında fiyat farkının mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre ödeneceği ifade edilmiş, ihaleye katılan istekliler de bu durumu bilerek teklifte bulunmuşlardır.

Dolayısıyla ihalede haksız rekabete yol açabilecek bir durum söz konusu olmamıştır.

Ayrıca sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde bir değişiklik yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla 1652 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.