Sayıştay 6. Dairesi 46523 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 46523

• Tutanak No: 49883

• Tutanak Tarihi: 07.07.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ceza Kesintisi

231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; … Belediyesi tarafından “Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne Bağlı Birimlerde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnameye aykırı olarak 3 adet aracın navigasyonsuz çalıştırılmasına ve 1 adet minibüsün de düşük silindir hacmine sahip olmasına rağmen teknik şartnamede belirtilen cezanın kesilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Konunun esası ile ilgili olarak;

… Belediyesi tarafından … tarihinde ihalesi yapılan … TL sözleşme bedelli … Ltd. Şti. yüklenimindeki “Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne Bağlı Birimlerde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnamesinde belirtilen niteliklere uygun araç çalıştırılmadığı halde sözleşme hükümlerine aykırı olarak cezanın kesilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiş, sorumlularca temyiz dilekçelerinde ise; İlamda navigasyonsuz olduğu belirtilen araçlarda yüklenici tarafından temin edilen seyyar navigasyonların kullanıldığı, Teknik Şartnameye aykırı olan bu hususların işin yerine getirilmesine engel nitelikte olmadığı ve ihale konusu iş eksiksiz olarak yerine getirildiğinden ceza hükmünün uygulanmasına gerek bulunmadığı ifade edilerek konunun sadece esasına itiraz edilmiştir.

Anılan işe ilişkin Teknik Şartnamenin "Hizmette Kullanılacak Araçlara Ait Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde;

"Yüklenici taahhüt ettiği işte aşağıda özellikleri belirtilen araçları bulundurmak zorundadır.

Cinsi ADET

YOLCU KAPASİTESİ (En Düşük) SİLİNDİR HACMİ

MODELİ (En Düşük- En Yüksek) ÇALIŞMAGÜN SAYISI YAKITI KLİMA NAVİGASYON

Pick-up 4x4 2 4+1 1000-1500cc Dizel Motor 2016-2017 345 gün Hariç Zorunlu Zorunlu

Binek 1 4+1 1000-1500cc Dizel Motor 2016-2017 345 gün Hariç Zorunlu Zorunlu

Minibüs 1 19+1 2501-3000 2016-2017 345 gün Hariç Zorunlu Değil

" hükmü yer almaktadır.

“Diğer Hususlar” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“16.1 Yüklenici ihale konusu hizmetlerin yürütümü sırasında işbu teknik şartnamede belirtilen hususlara riayet edeceğini kabul ve taahhüt eder.

16.2 İhale konusu hizmetlerin işbu teknik şartname hükümleri doğrultusunda yerine getirmemesi halinde sözleşmenin ilgili maddesinde belirlenen cezai maddelerin uygulanacağı hususunu kabul ve taahhüt eder.” denilmektedir.

İşe ait Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İhale konusu işte sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” denilmektedir.

Yapılan incelemede, (söz konusu iş kapsamında kullanılan araçların ruhsat fotokopileri ile Kurumca hazırlanan … tarih ve … sayılı Soruşturma Raporunun incelenmesinde) fiilen kullanılan … plakalı aracın Teknik Şartnameye göre 2501-3000 silindir hacimli olması gerekirken 2198 silindir hacimli olduğu, …, …, … plakalı araçların ise navigasyonsuz olduğu, bu şekilde şartnameye uygun olmayan araçlar çalıştırıldığı halde sözleşmede öngörülen cezanın kesilmediği görülmüştür. Oysa yukarıda yer verilen sözleşme hükmüne göre ihale konusu işte sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesilmesi gerekmektedir.

Savunmalarda; çalıştırılan araçların teknik şartnameye aykırı olan hususlarının hizmetin yerine getirilmesine engel nitelikte olmadığı ve işin eksiksiz yerine getirildiği ifade edilmiş ise de; işin ihale aşamasında yüklenici ve ihaleye katılan diğer istekliler teknik şartnameye uymak zorunda olduğunu bilerek ihaleye teklif vermişler ve tekliflerini şartnamede belirlenen unsurları karşılayacak şekilde belirlemişlerdir. Şartnamede şartları belirlenen araçların çalıştırılmamasının İdare için sorun teşkil etmeyeceği ve bunun için ceza uygulanmayacağının ihale öncesi diğer isteklilerce bilinmesi halinde, bunların daha düşük teklifle ihaleye katılmalarının ve ihaleyi kazanmalarının muhtemel olduğu göz önüne alındığında, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamelenin sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği ortadadır. Dolayısıyla ihale öncesi belirlenen şartları taşıyan ve taraflarca imzalanan sözleşme hükümleri her iki taraf için de bağlayıcı olduğundan, sözleşme hükümlerinin uygulanması tarafların inisiyatifine bırakılamaz. Bu nedenle her ne kadar iş, kusurlu araçlarla eksiksiz yerine getirilmişse de, sözleşme sonrası şartname-sözleşme hükümlerine uyulmaması 4734 sayılı Kanunun amacına ve ilkelerine aykırılık teşkil edeceğinden, sorumluların bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda teknik şartnameye uygun olmayan araçların çalıştırılması nedeniyle yüklenici hakedişinden ceza kesilmesi gerektiği aşikar olmakla birlikte; kesilecek cezanın hesabına ilişkin olarak sözleşmede “İhale konusu işte sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesilecektir.” hükmüne yer verilmiş ve bu hükümde her bir aykırılık için bir defa ceza kesilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Temyize esas Ek İlamda ise cezası tutarı şartnameye uygun olmayan her bir aracın çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanmış olması nedeniyle aynı aykırılık için mükerreren ceza uygulanmasına yol açıldığı değerlendirilmiştir.

Şöyle ki; sözleşmede her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında ceza uygulanacağı belirtilmekte ise de aynı aykırılık nedeniyle cezanın mükerreren uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, söz konusu olaya ilişkin yapılan savunmalardan; sözleşme hükümlerinin uygulanması esnasında sorumlu kişilerce gerekli kontrollerin yapılmadığı ve yüklenicinin eksikler konusunda uyarılmadığı, -ki görevini yerine getirmeyen bu memurlar hakkında idari soruşturma yürütülmüş ve gerekli disiplin cezaları da verilmiştir.- sadece işin gereklerine uygun şekilde hizmetin gördürülmesine öncelik verildiği ve sonuç olarak hizmetin eksiksiz tamamlandığı, ayrıca hizmet görülen mahallin küçük olması nedeniyle navigasyona ihtiyaç duyulmadığı, ihtiyaç halinde ise seyyar navigasyonların yükleniciden temin edilebildiği anlaşılmıştır.

Somut olaya ilişkin sözleşme hükmünün ve yapılan açıklamaların değerlendirilmesi neticesinde; sözleşme tamamlandıktan ve hizmet gereklerine uygun olarak yerine getirildikten sonra Ek İlamda yapıldığı gibi sözleşmeye uygun olmayan her bir aracın çalıştığı toplam gün sayısı üzerinden geçmişe dönük olarak mükerrer bir ceza hesaplanmasının, hakkaniyete ve nesafet kurallarına uygun düşmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bunun yerine yapılması gereken uygulama her bir aykırılık için -navigasyonu olmayan 3 adet araç ile silindir hacmi uygun olmayan 1 adet araç için- bir defa sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında ceza hesaplanmasıdır.

Bu bağlamda ceza tutarı yeniden hesaplandığında kamu zararı tutarı; … TL (sözleşme bedelinin binde ikisi: …TL * 4 araç) olarak bulunmuştur.

Yapılan bu yeni hesaba göre … Belediyesi tarafından …Ltd. Şti. yüklenimindeki “Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne Bağlı Birimlerde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alımı İşi” nde, Teknik Şartnamesinde belirtilen niteliklere uygun araç çalıştırılmadığı halde sözleşme hükümlerine aykırı olarak hakediş ödemelerinden cezai kesinti yapılmaması sonucu …TL kamu zararına yol açıldığı görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu işte teknik şartnameye uygun olmayan araçlar nedeniyle cezai hükmün uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddiyle, -yukarıda dile getirilen düzeltme göz önüne alınarak- 231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen …TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olduğu anlaşılan …TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ceza hükmünün uygulanmamasından kaynaklanan …TL kamu zararının İlamda adı geçen tüm sorumluların- Harcama Yetkilileri; …(Çevre Koruma ve Kontrol Müd.), …(Çevre Koruma ve Kontrol Müd. V.), Gerçekleştirme Görevlileri; …(Memur), …(Memur) ile Diğer Sorumlular; …(Şef), …(Memur), …(İşçi), …(İşçi)’nın uhdelerinde kalmak üzere, hükmün …TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

(Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ile Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 07.07.2021 tarih ve 49883 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ile Üye …’ın azınlık görüşü:

Yapılan incelemede; yukarıda çoğunluğun görüşünde (Başkan ağırlıklı) de belirtildiği üzere … Belediyesi tarafından ihale konusu iş kapsamında fiilen kullanılan … plakalı aracın Teknik Şartnameye göre 2501-3000 silindir hacimli olması gerekirken 2198 silindir hacimli olduğu, …, …, …plakalı araçların ise navigasyonsuz olduğu, ancak şartnameye uygun olarak çalıştırılmayan bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezanın kesilmediği görülmüştür.

İşe ait Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İhale konusu işte sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun araçlar tahsis etmesi gerektiği, Teknik Şartnameye aykırı araç tahsis edilmesi durumunda ise sözleşme gereği uygunsuz çalışan her bir araç için sözleşme bedelinin binde ikisi tutarındaki gecikme cezasının (…TL) günlük olarak hesaplanıp kesilmesi gerektiği açıktır. Yukarıda yer alan çoğunluk görüşünde her ne kadar cezanın aykırılık başına kesileceği belirtilmiş ve olayda; “navigasyonsuz araç çalıştırma” ile “motor hacmi düşük araç çalıştırma” olarak 2 ayrı aykırılığın söz konusu olduğu değerlendirilerek ceza tutarı teknik şartnameye uygun çalışmayan araç sayısı (4) üzerinden hesaplanmışsa da, sözleşmede “her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesilecektir.” denilerek, şartnameye uygun olmayan her bir araç için ayrı ayrı olmak üzere çalıştığı gün sayısı üzerinden günlük cezanın uygulanması gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla kesilecek ceza tutarının, şartnameye uygun olmayan araçların çalıştığı toplam gün sayısı ile günlük ceza tutarının çarpılması suretiyle bulunması gerekmektedir. Bu anlamda İlamda yer alan kamu zararı hesabının yerinde olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; “Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne Bağlı Birimlerde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alımı İşi” nde şartnameye uygun olmayan araçlar çalıştırıldığı halde sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi sonucu ayrıntılı hesabı İlamda gösterildiği üzere … TL (sözleşme bedelinin %30’u) kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, dilekçilerin itirazları reddedilerek, İlam hükmünün haliyle tasdiki gerekir.

Üye …’ün azınlık görüşü:

Açık Teklif usulü ile ihale edilen Hizmet Alımı İşinde teknik şartnamede aranan özelliklere sahip araçların çalıştırılmamasına rağmen, bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Teknik Şartnamede bir adet minibüsün 2501-3000 silindir hacimli olması gerektiği, diğer 3 adet aracın da navigasyonlu olması gerektiği belirtilmiş, sözleşmenin 16.1.1’inci maddesinde de ihale konusu işte sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,002 (binde iki) oranında günlük olarak ceza kesileceği ifade edilmiştir.

Bu bağlamda anılan ihale kapsamında çalıştırılan araçların teknik şartnamede aranan özellikleri taşımaması nedeniyle İdare tarafından ceza uygulanması gerekmekte ise de, Teknik Şartnamenin “İşin Kontrolü” başlıklı 12’nci maddesinde; verilen hizmetin İdare tarafından her zaman denetlenebileceği, yapılan denetimlerde görülen eksikliklerin giderilmesinin her zaman istenebileceği belirtilmekle beraber; “İdarenin Yükümlülükleri” başlıklı 13’üncü maddesinde de; şartnamenin uygulanması esnasında İdare tarafından tutulan tutanakların geçerli olacağı ifade edilmiştir. Oysa somut olayda; İdarenin şartnameye uygun olmayan araçlardan kaynaklanan herhangi bir eksik, hatalı, kusurlu iş tespiti ve Tutanağı bulunmamaktadır. Sözleşmede/şartnamede ise böyle bir eksikliğin tespiti halinde ceza uygulanacağı ifade edilmektedir. Sözleşmede öngörülen cezai şartın asıl amacı ise, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamaktır. Sözleşmede böyle bir hükmün olması İdareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartları yerine getirmeyen yükleniciden cezayı talep etme imkanı sağlar. Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerekir. Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair tespit olmalıdır. Bilakis savunmalarda ve duruşma sırasında, araçlardaki bir takım teknik eksikliklerden kaynaklı olarak iş’te herhangi bir eksikliğin olmadığı, navigasyon cihazlarına işin yürütümü esnasında gerek duyulmadığı, ihtiyaç halinde ise yükleniciden seyyar navigasyonların temin edildiği, ifade edilmiştir.

Ayrıca araçların istenen hizmeti eksiksiz yerine getirdiği ile ilgili bir şüphe de bulunmamaktadır. Bu durumda sözleşmenin 16.1.1’inci maddesinde; araçların hiç çalıştırılmaması veya işi aksatacak ölçüde eksik çalışması halinde kesilecek ceza ile çalışan araçların birtakım teknik eksiklikleri barındırması halinde kesilecek cezanın aynı oranda (sözleşme bedelinin 0,002 -binde iki- oranında günlük ceza olarak) belirlenmiş olması ve araçlardaki eksiklikler konusunda yüklenicinin de uyarılmamış olması göz önüne alındığında; somut olaya sözleşmedeki cezai hükmün uygulanması fahiş ceza uygulamasına sebebiyet vereceği, bunun da hakkaniyet ve nesafet ilkeleriyle bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.

Tüm bu hususlardan öte; açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen özelliklere sahip araçların teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde söz konusu eksiklikler gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Yani ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespit de yoktur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; söz konusu iş kapsamında çalıştırılan araçlardaki bir takım eksikliklerin işin eksiksiz yerine getirilmesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığı, bu sebeple işin aksadığında dair Denetçi tarafından veya İdaresince herhangi bir tespitin yapılmadığı görülmüş olup, ayrıca şartname hükümlerini arama konusunda görevli olan memurlara görevlerini ihmal etmeleri sebebiyle gerekli disiplin cezalarının da verilmiş olduğu da dikkate alındığında, ortada sözleşmedeki ceza hükmünün uygulanmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; dilekçi itirazları kabul edilerek, İlam hükmünün kaldırılması uygun olur.