Sayıştay 6. Dairesi 46068 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 46068

• Tutanak No: 48109

• Tutanak Tarihi: 08.07.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele, mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi.

2. 206 sayılı ilamın 4’üncü maddesiyle, ... Belediyesinde müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele, mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi neticesinde ... TL kamu zararına neden olunduğu için tazmin hükmü tesis edilmiştir.

Sorumlu ...’ ın İlamın bu maddesine ilişkin olarak göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle; sorgu konusu olayda, kamu zararı kriterlerinin bulunmadığı, 5018 sayılı yasanın 71.maddesine göre, kamu zararından bahsedilebilmesi için, devlet kasasından karşılığı alınmayan bir harcamanın yapılmasının gerekli olduğu,

Ancak şahsı tarafından müdürlüğe fiili olarak vekalet edilmek sureti ile, kamu tarafından müdürlük makamından beklenen hizmeti sağladığı, tarafına ödenen vekalet ücretinin, kuruma vermiş olduğu müdürlük hizmetinin karşılığı olduğu, ortada karşılığı alınmayan bir ödemenin bulunmadığı,

Sorguda, müdür vekili olarak görev yapma şartlarını taşımadığından bahisle kamu zararı iddiasında bulunmakta ise de, hangi şartların taşınmadığına yönelik somut bir tespitin yapılmadığı, Vekalet ücreti konusunda, hakkında kamu zararı iddiasında bulunulan belediyedeki her memur personelin durumunun farklılık arz ettiği, örneğin bir kısım memur personelin esasen şartları taşıdığı halde, görevde yükselme sınavı açılmadığı için şeflik kadrosuna sahip olamadığı, ya da örneğin; Ruhsat Denetim Müdürlüğü kadrosu ile ilgili olarak, bu kadronun hatalı şekilde teknik kadro olarak yorumlanması gerekçesi ile şartların taşınmadığının iddia edildiği,

Oysa ki, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Memur Kadro Kütüğümün 11144 unvan kadrolarında yer alan Ruhsat Denetim Müdürlüğü kadrosunun Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer almakta olduğu, teknik kadro sayılmadığı, Çelişkinin 07/05/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan görevde yükselmeye dair yönetmelikte, Ruhsat Denetim Müdürlüğü için teknik sınava girileceği yolundaki düzenlemeden kaynaklanmakta olduğu, Oysa ki, yönetmelik hükümlerinin kanuna aykırı olamayacağı,

Devlet Personel Daire Başkanlığının 16/02/2017 tarih, 993 sayılı görüşünde; “Şube müdürü kadrosuna vekaleten atanan ve teknisyen, tekniker, programcı, mühendis ve mimar unvanlı kadrolarda bulunan memurlara, vekalet ettikleri kadrolar için zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenip ödenemeyeceği hususunda. (16/02/2017-993) Genel Müdürlüğünüzde münhal bulunan şube müdürü kadrosuna vekaleten atanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak teknisyen, tekniker, programcı, mühendis ve mimar unvanlı kadrolarda bulunan ilgililere, vekalet ettikleri kadrolar için zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenip ödenemeyeceği hususunda görüş talep eden ilgi yazı incelenmiştir. Bilindiği üzere, 65? sayılı Devlet Memurları Kanununun "Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86 net maddesinde: "Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde, yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. ... Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. ... vekalet aylığı ödenir... Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir. …”174 üncü maddesinde: "Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır." ve 175 inci maddesinde: "Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise ... üçte ikisi verilir. ... Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlar dan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur. ... Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir. ” hükümlerine yer verilmek suretiyle, dolu kadrolara vekalet halinde vekalet aylığının hangi şartlarda ve tutarda ödenebileceği öngörülmüşken, boş kadrolara vekalet halinde ise vekalet aylığının ödenmeyeceği ifade edilmişti. Ancak; Anayasa Mahkemesinin, 13/10/2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11. K.2012/104 sayılı kararı çerçevesinde, kurum içerisinden boş kadrolara vekaleten atanan memurlara, asilde aranan şartları taşımaları halinde vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, vekalet aylığı ödenmesi gerekmektedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 152 nci maddesine istinaden 17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9 uncu maddesinde; " (1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca; a) 1) Kuramlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere; aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla: vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir. ... " hükmüne yer verilerek, vekalet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği ifade edilmiştir. Diğer taraftan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar" başlıklı 5 inci maddesinde; "(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir: a) Yönetim hizmetleri grubu; 1) Müdür, şube müdürü...." hükmüne, "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7 nci maddesinde; "(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır, a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için: 1) 657 saydı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, 2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak. 3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurulularının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,...” hükmüne, Geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla, anılan Yönetmelik hükümlerinden görevde yükselme suretiyle şube müdürü kadrosuna atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksek okul mezunu olma şartı arandığı, ancak 18/04/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibariyle iki yıllık yüksek öğrenim mezunu olan personelin öğrenim düzeylerinin dört yıllık yüksek öğrenim görmüş gibi kabul edileceği ve bu şartlara sahip olarak vekalet görevinde bulunanların, anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında aranan şartları taşımış sayılacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında: "Birinci fıkra kapsamına giren personelden: kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartlan (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz. Ücret ve tazminatları ek 10 uncu maddeye göre ödenenlere. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar da görev yapan personele ve bir kadroya açıktan vekil olarak atananlara bu madde uyarınca ek ödeme yapılmaz. " denilmek suretiyle de, bir kadroya vekalet ettirilenlere, vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde aradaki farkın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödeneceği belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde: genel müdürlüğünüzde münhal bulunan şube müdürü kadrosuna vekaleten atanan ve teknisyen, tekniker, programcı mühendis ve mimar unvanlı kadrolarda bulunan ilgililere, 18/04/1999 tarihinde görevde bulunması ve aynı tarih itibariyle iki yıllık yüksek öğrenim mezunu olmaları. 657 sayılı Kanun ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin mezkur hükümleri ile Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9 uncu maddesi ve 375 sayılı KHK 'nın ek 9 uncu maddesindeki şartları taşımaları kaydıyla zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenebileceği mütalaa edilmektedir." denildiği,

.Görüşte, teknik kadrolara vekalet eden memurun, kadronun karşılığı olan her türlü ek ödemeyi almaya hak kazanacağının belirtildiği,

Kaldı ki, idarenin vekalet görevinin yürütülmesinde takdir yetkisinin olduğu, İdarenin takdir yetkisi üzerinde yerindelik denetimi yapılmasının mümkün olmadığı,

Anayasa’nın 18.maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” Denildiği,

Konu hakkında Danıştay 11. Dairesi’nin 02/11/2007 tarih. 2005/4434 E, 2007/7694 K sayılı kararında; “ İstemin Özeti: Nüfus müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan davacının, nüfus müdürlüğü görevini vekaleten yürütmesi nedeniyle bu göreve ilişkin vekalet aylığının tarafına ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada yerel mahkemece davanın reddi yolunda verilen kararın Danıştay Onbirinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyan Trabzon İdare Mahkemesi, 25.7.2005 günlü ve E:2005/796, K:2005/724 sayılı kararıyla: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86, 174 ve 175. maddeleri uyarınca aylıksız vekaletin asıl olup vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması ve vekilin asilde aranan şartlan taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığı, olayda nüfus müdürlüğü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirilen davacının, asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle vekalet aylığı alması mümkün olmamakla birlikte, davacının üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak Anayasanın 18. maddesi uyarınca vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacıya başvuru tarihinden itibaren vekalet aylığına eşdeğer tutarda tazminatın hesaplanarak ödenmesine karar vermiştir. Davalı İdare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması İstenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakiminin Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısının Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen Kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için. 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Hüküm veren Danıştay On birinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

İdare mahkemesi kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde yeniden verilecek kararlara karşı yapılacak temyiz başvurularının İdare Mahkemesince bozma esaslarına uyulmuş olup olmadığı yönünde incelenmesi mümkündür.

Olayda İdare Mahkemesince Danıştay On birinci Dairesince verilen 15.3.2005 gün ve E:2002/3205, K:2005H324 sayılı bozma kararında belirtilen esaslara uyulduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddi ile Trabzon İdare Mahkemesinin. 25.7.2005 günlü ve E:2005/796. K:2005/724 sayılı kararının onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 2.11.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. " denildiği,

Atamanın sekli bakımından incelendiğinde;

Tarafına yöneltilen sorgu metninde Müdürlük görevine vekalet etmesi esnasında gerekli şartlara (Asilin taşıdığı şartlar) haiz olmadığı gerekçesi ile tarafına vekalet ücreti ve yan ödemeler yönünden yapılan ödemelerin yersiz olduğu ve kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edildiği,

Sorguda göreve atanması ile ilgili olarak görevin gerektirdiği şartlara haiz olup olmaması konusu ile ilgili sorgu metninde ileri sürülen görüşlere katılmadığı, söz konusu sorguya konu olan ve oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71.maddesindeki unsurların (kasıt, kusur, ihmal) oluşup olmadığı hususunun önem arz ettiği,

Vekaleten atama ile ilgili yasal mevzuatta vekaletin geçici bir idari tasarruf olduğu ve 3.aydan sonra atama yapılan kadroya asaleten atama yapılması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, bu süreden vekaleten görev yaptığı pozisyona asaleten atama yapılmamış görevde yükselme sınavı açılmadığı,

Atamanın içeriği bakımından incelendiğinde:

Müdür vekili olarak görevlendirilmeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86.Maddesi kapsamında yapıldığı,

Söz konusu maddenin son bendinde; “ Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara ise başladıkları tarihten itibaren vekalet aylısı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir denilmiş, aynı kanunun 174.maddesinde “ Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır. ” denilerek vekalet görevinin fiilen yapılması gerektiği ve 175.maddede “Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.” denilmek sureti ile ödenecek olan vekalet aylığının miktarının belirlendiği,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86.maddesinin son fıkrasında mali ve nakdi sorumlulukları bulunan müdürlük kadrolarının boş olması halinde bu kadrolara vekalet aylığı ödemek sureti ile görevlendirme yapılabileceğinin açıkça ifade edilmesine rağmen, 04/07/2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5.maddesinde “....kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur. “ denilerek vekalet görevinde bulunanların vekalet ücreti alabilmeleri için göreve atanabilecek asil memurun şartlarını taşıması gerektiğinin ifade edildiği,

Görüldüğü üzere; 657 sayılı kanun ile düzenleyici işlemler (Kararname, Yönetmelik vb) arasında İdare Hukuku anlamında var olan normlar hiyerarşisine aykırı bir durumun mevcut olup; 86.maddenin son fıkrasında yer alan “mali sorumluluk” kavramının izahatı ile ilgili çelişki olduğu, Şöyle ki;

a-657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86.maddesinde göreve vekalet edecek olan memurun taşıması gereken herhangi bir özellik belirtilmez iken, düzenleyici işlemlerde vekalet edecek memurda bulunması gereken bazı özelliklerinin belirtilmesinin normlar hiyerarşisini aşan bir durum olduğu,

İdare Hukuku anlamında normlar arasında hiyerarşik bir yapının var olduğunun Anayasa’da belirtilen bir husus olduğu, Nitekim Anayasa’nın 11. maddesinde Kanunların Anayasa ya aykırı olamayacaklarının belirtildiği, bu anlamda idarenin düzenleyici işlemlerinin de kanuna aykırı olamayacağı,

657 sayılı kanunun 86.maddesinin son fıkrasında “mali sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boş olması” durumuna açıkça atıfta bulunulduğu ve “...memurlar arasından ” demek sureti ile görevi üstlenecek olan kamu görevlisinde görevin gerektirdiği herhangi bir ek şartın bulunması gerektiğine ilişkin herhangi bir atıfta bulunulmayıp memur olması açıkça yeterli görülmüş iken, düzenleyici işlemlerde yer alan bir hususa (asilde aranan şartların vekilde de aranması) işaret edilmesinin normlar hiyerarşisine açıkça aykırı olduğu,

Yine bu düzenleyici işleme göre kamu zararının atfedilmiş olması yasada bulunmayan, daha doğrusu yasada yer alan hükmü aşan bir durum olduğu, zira kanun metninde mali sorumluğa açıkça işaret edilip memuriyete ek herhangi bir şart aranmaz iken, norm hiyerarşisi anlamında alt düzeyde yer alan bir düzenleyici işlemde, kanunun açık hükmünün daraltılması anlamına gelen bir ibarenin yer almasının, konu ile ilgili ileride açılması muhtemel bir idari veya adli bir davada soyut norm denetimine tabi tutulmasını gerektirebilecek nitelikte bir durum olduğu,

Normlar hiyerarşisi bakımından kanunun uygulamada düzenleyici işlemlere nazaran önceliğinin bulunması nedeniyle sorguya konu olan olayda da kanun metnine göre bir yorum getirilmesi gerektiği,

b-657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86.maddesinin son fıkrasında belirtilen “Mali sorumluluk” ibaresinin içeriği bakımından:

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesinin son fıkrasında; “...Bu Kanuna tabi kurumlar da, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara ise başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” denilmek sureti ile ücret karşılığı vekalet etme görevinin en temel koşulunun düzenleyici işlemlerde yer alan memurun “asilin taşıdığı şartları taşıması” yerine vekalet edilecek görevin mali sorumluğunun bulunması olduğu,

Görev yaptığı süre zarfında üstlenmiş olduğu müdürlük görevinin gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, gerekse 5393 sayılı Belediye Kanununun ilgili maddelerine göre mali sorumluluğu içeren bir görev olduğu,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Harcama Yetkilisinin tanımının yapıldığı 31. maddesinin ilk bendinde “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. “ dendiği, aynı maddenin son fıkrasında da “Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir. “ denilerek Harcama Yetkilisinin harcama yetkisinin sınırlarının ortaya konduğu,

Aynı kanunun 32.maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. “ denilmek sureti ile Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun açıkça belirtildiği,

Bunun yanında 5393 sayılı Belediye Kanununun 63. Maddesinde; “Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” denilmek suretiyle Birim müdürlerinin Harcama Yetkilisi sıfatına haiz olduklarının belirtildiği,

Her iki mevzuat hükmü uyarınca, birim müdürlerinin, görev yaptıkları birimdeki en üst yönetici olmaları nedeniyle, harcama yetkisine sahip olduklarının net bir şekilde ifade edildiği, Harcamanın olduğu yerde yapılan harcamanın bir sorumluluğunun bulunduğunun da muhakkak olduğu,

657 Sayılı Devlet Memurluğu Kanununun 86.maddesinde ücretli vekalet görevinin şartı Saymanlık kadrosunun boş olmasına bağlandığı, Sayman, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunundan önce yürürlükte bulunan 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununa göre görev yaptığı kurumda mali sorumluluğu bulunan yegane görevli iken, 5018 sayılı kanunun kabulü ile, bu kanuna tabi kamu kurumlarında mali sorumluluğun tek elde toplanması uygulaması terk edilerek kamu kaynaklarının etkin, verimli kullanılmasını ve mali saydamlığın bir gereği olan hesap verilebilirlik ilkesinin etkin bir şekilde sağlanması amacı ile, her birim amiri kendi biriminin saymanı konumuna getirildiği,

Bu anlamda 5018 ve 5393 sayılı kanunlar ve Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı kararı uyarınca Sayman ve Harcama Yetkilisinin aynı kişi olduğu,

5018 sayılı kanunun Hesap Verme Sorumluluğunun irdelendiği 8.maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır. “ denilerek mali sorumluluğun gereklerinin ifade edildiği,

Birim amiri olarak Harcama Yetkilisi sıfatı ile mali sorumluluğunun bulunması ve bu durumun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86.maddesinde zikredilen “mali sorumluluk” ifadesini karşılıyor olması sebebi ile, tarafına ödenen vekalet ücreti nedeni ile herhangi bir kamu zararının oluşmadığı,

Yukarıda izah edilen nedenler ışığında; belediyede müdürlük pozisyonlarına yapılan geçici görevlendirmelerin vekaleten atamadan ziyade tedviren görevlendirme kapsamında değerlendirilmesinin daha verinde olacağı,

Tedviren görevlendirme doktrinde, kamu hizmetini çeşitli nedenlerle yerine getiremeyen kamu görevlisinin yürüttüğü kamu hizmetini ifa etmek üzere vekaleten atama yapılamayan durumlarda, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi gereği, şartları taşımasa da o görevi yürütebileceğine inanılan bir başka kamu görevlisine görev verilmesi olarak tanımlandığı, 99 seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel tebliğinin 2.maddesinde; “Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.” denildiği,

Yani buradan anlaşılacağı üzere, tedviren görevlendirmeye ancak asıl kamu görevlisinin niteliklerine sahip vekil bulunmadığı taktirde başvurulabilecek olduğu; görevlendirmede önceliğin asıl kamu görevlilerinin yardımcılarına verilecek olduğu, bunun mümkün olmadığı durumlarda nitelik itibariyle en iyi durumda olan personele görev verileceği, Kurumunun kuruluş dönemindeki şartlarının tedviren görevlendirmeye olanak sağlayan şartlarla uyumluluk arz ettiği,

Tedviren görevlendirme ile vekaletin birbirinden ayrı iki kavram olduğu, bunların her ikisinde de kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereğince, çeşitli sebeplerle boşalmış bulunan bir makama ait görevin geçici olarak başka kişilere gördürülmesinin söz konusu olduğu, fakat vekilde, asılda aranan şartlara haiz iken, tedvir ile görevlendirilen kişilerin bu özelliklere haiz olmadığı, buna göre bir göreve geçici olarak atanmış olan kişinin asılda aranan şartları taşıyorsa vekalet, taşımıyorsa tedviren görevlendirmenin söz konusu olduğu,

İdare hukuku anlamında gerek vekaleten atama ve gerekse tedviren görevlendirme açısından bir kavram kargaşasının yaşandığı, tarafının görevlendirme süreci 657 sayılı Devlet Memurları kanununun 86.maddesinde belirtilen istisnai duruma (mali sorumluluk ve memur tabirinin kullanılması açısından) girdiğinden, 86.maddede belirtilen vekalet ücreti ile, 152.maddede belirtilen zam ve tazminatları almaya hak kazanmış olduğu, nitekim, 99 Seri No lu Devlet Memurları Kanununun 2.maddesi gereği Tedviren Görevlendirme durumunda da, görev yapan kişiye ek mali haklar ödenmesine ilişkin Danıştay kararlarının bulunduğu,

Danıştay 11.Dairesinin 22/12/2003 tarih ve 2001/481 E.-2003/5610 K. Sayılı ilamında “...Bu hükümler karşısında asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açık olmakla birlikte, Anayasa’nın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, davacının fiilen yürüttüğü vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir. ” denilmekte olduğu,

Yine aynı şekilde Danıştay 11. Dairesinin 10/04/2003 tarih ve 2000/9798 E.-2003/1654 K. Sayılı ilamında; “ ...yukarıda sözü geçen tebliğ uyarınca idarece tedvir görevi verilen kişinin, Anayasanın angaryayı yasaklayan 18.maddesi hükmü uyarınca fiilen yürüttüğü görev karşılığı bazı maddi haklara hak kazanacağı açıktır...

...yasal düzenleme karşısında, davacıya vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluk dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü davacıya vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir. ” denilmiş olduğu,

Her iki Danıştay kararı incelendiğinde, birinde vekaleten görev yapan personele, diğerinde de vekalet ve tedviren görev yapan personele tazminat ödenmesi gerektiğine hükmettiği ,

Sorguya konu olan olaya gerek 657 sayılı Devlet Memurlar Kanununun 86-152-174-175.maddeleri ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve kontrol Kanununun 8-31 .maddeleri ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 63 .maddesi gereği, vekaleten atama yönünden vekalet ücreti ve zam ile tazminatları ve gerekse, 99 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin 2.maddesi uyarınca Tedviren Görevlendirme açısından tazminat almaya hak kazandığına inanıyor, bu hakkın normlar hiyerarşisi bakımından kanun ve düzenleyici işlemlerin en üstünde bulunan Anayasanın 18. Maddesi gereğince de korunduğunu ve kamu zararından sorumlu olmadığını iddia ediyor olduğu,

Sorguya konu olan olay bakımından yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı kamu zararından sorumlu olmadığımı belirtmekle beraber, tarafına atfedilen kamu zararının tazmin edilmesinin mümkün olmadığı,

Zira Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve 1968/8 E-1973/14 K. Sayılı kararında İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine...2- idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman seri alabileceğine...3-Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yayıldığı tarihten başlamak üzere (60) sün içinde kabil olduğuna...” karar verildiği,

Söz konusu kararın içeriği doğrultusunda Danıştay 2. Dairesinin 13/12/2012 tarih ve 2012/8229 E.-2003/9842 K. Sayılı ilamında bu karara atıfta bulunulmak sureti ile “ ...davacıya denetim tazminatı ödenmesinde, davacının hilesinin, gerçek dışı beyanının neden olmadığı, açık hatanın bulunmadığı görüldüğünden; söz konusu ödemelerin, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile belirlenen ilkeler uyarınca idari dava açma süresi içerisinde geri istenmesi mümkün iken, anılan ödemelerin bu süre geçtikten sonra geri istenilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.” Denildiği,

Buradan anlaşılacağı üzere tarafına ödenen vekalet ücreti zam ve tazminatlar ile ilgili olarak, idarenin hatalı bir işlemi, 2.maddesine göre yokluk, açık hata ya da tarafının gerçek dışı beyanı bulunmadığından, kararın 3.maddesi doğrultusunda, kamu zararı iddiasının, ancak (60) gün içerisinde geri alınabileceğinin hükme bağlandığı, sorguya konu olan olayda aylık ödemeler bazında, 60 günlük dava süresinin aşıldığı ve söz konusu tutarın tahsil edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yine yukarıda izah edildiği üzere Müdür vekili olan ve aynı zamanda harcama yetkilisi sıfatı bulunan memur personelin sorgu konusu olayda aynı zamanda sosyal denge tazminatı ödemeleri bakımından da sorumlu tutulduğu, eğer müdürlüğe vekalet şartlarını taşımadığı iddia edilmekte ise, bu durumda harcama yetkilisi sıfatının ve sorumluluğunun da kaldırılması, sosyal denge tazminatı ödemelerinden de sorumlu tutulmaması gerektiği,

Bir yandan müdür vekili sıfatı tanınarak harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulurken, diğer yandan müdür vekilliği şartlarının bulunmadığından bahisle şahsına yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kamu zararı sayılmasının korkunç bir çelişki olduğu,

Bilindiği üzere, mahalli idarelerde görevde yükselme sınavının, 04/07/2009 tarih, 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esasların Dair Yönetmelik gereğince, idarelerin inisiyatifinde açılmakta olduğu, Kurumu içinde, uzun süredir görevde yükselme sınavının açılmamakta, bu nedenle şeflik kadrosuna yükselme imkanının da bulunmamakta olduğu,

Belediyelerinin memur kadro cetvelinde 26 adet şef kadrosu olduğu, bu şef kadrolarının sadece 12 tanesinin dolu olduğu, dolu kadroların içerisinde ise, gerek 657 sayılı D.M.K. 86.maddesi, gerekse görevde yükselme ve unvan değişikliği hakkındaki yönetmelik hükümlerine göre, sadece kadrosu şef olan 2 adet personel bulunduğu ayrıca belediyenin organizasyon seması ve Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğe Esas C-16 cetveline göre, 36 müdürlük bulunmasına rağmen, hali hazırda bunların sadece 6 tanesinde asaleten görev yapan müdürün bulunmakta olduğu,

657 sayılı D.M.K. 86.maddesine göre, kurum içerisinden boş kadrolara vekaleten atanan memurlara, asilde aranan şartları taşımaları halinde vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, vekalet aylığı ödenmesi gerektiği,

Ayrıca; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Devlet Memurlarının görev ve sorumlulukları başlıklı Madde 11 de: “Devlet Memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri verine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludur.

Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı He yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. ” denilmekte olduğu,

Dolayısıyla, bu kanun maddesi kapsamında Belediye Başkanları tarafından tarafına verilen Yazı İşleri Müdür Vekilliği görevini kabul etmemesinin kanunen mümkün olmadığı,

Öte yandan, 2000 yılında çıkan görevde yükselmeye ait yönetmeliğin hizmete özel şartların olduğu 15.madde 2.fıkrasında hiçbiri yok ise atamanın yapılacağı kadronun olduğu birimde en az 4 yıl çalışmış olmak. hükmünün yer aldığı, (daha sonra yapılan değişiklikle,) İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik Madde 13’ ün a bendinde; Müdür kadrosuna atanabilmek için; 2.fıkrasında En az 2 yıl müdür yardımcısı kadrosunda bulunmak, müdür yardımcılığı kadrosu yoksa 3 yıl şef veya aynı alt hizmet grubunda bir kadroda bulunmak, hiçbiri yoksa biriminde 4 yıl çalışmış olmak,” denilerek aynı hükmün korunduğu, (daha sonra yapılan değişiklikle,)

4 Temmuz 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7,maddesi 4.bendinde; Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,” denilerek 4 yıl çalışma şartının kaldırıldığı,

6 yıldır Müdür vekili olarak idare tarafından sınav açılsaydı asilde aranan şartlar mevcutken; direkt olarak müdürlük sınavına girebilecekken, bu zamana kadar (6 yıldır) idare tarafından verilmeyen hakkının bu sefer yönetmelik değişikliği ile elinden alındığı,

Mağduriyetinin diğer bir belgesinin de 2004 yılı Teftiş Raporu olduğu, Teftiş Raporunda; 28.05.1997-12.01.2004 tarihleri arasında görev yapan Mülkiye Başmüfettişi ...’ nün ve ...’ın teftiş raporunda;

“Teşkilatlanma: (3.madde) ... Belediyesinin tüm birim müdürlerinin vekaleten atanmış oldukları incelenmiştir.

Vekaleten yürütülen görevlere 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde asaleten atamalar yapılmalıdır. ” denilmektedir.

2013 Yılı Teftiş Raporu; 19.02.2010-25.11.2013 tarihleri arasında görev yapan Mülkiye Müfettişi ...’ ın teftiş raporunda; “Belediye Teşkilatı ve Personeli: (15.madde); Belediye Teşkilatının, norm kadroya uygun oluşturulduğu, (27) adet müdürlük şeklinde örgütlendiği, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte 2011 Yılında yapılan değişiklik ile müdür kadro sayısı (31) e çıkarıldığı halde kadro ihdasları yapılmadığı, halen ihdası yapılmayan toplanı (51) adet kadro bulunduğu, ” denilmektedir.

Ayrıca bugüne kadar Belediyelerini teftişe gelen Sayıştay Müfettişleri tarafından da 16 yıldır vekaleten yürüttüğü müdür vekilliğine ilişkin kişisel ya da kurum adına herhangi bir tenkid almadığı,

Sonuç olarak, yukarıda görüldüğü üzere, 1997 den 2013 dahil iş yürüttüğü teftişine gelen mülkiye baş müfettişleri tarafından boş müdür kadrolarına asaleten atama yapılması tenkidin de bulunulduğu halde, Belediye Başkanları tarafından sınav açılmadığı ama müdür vekilliği görevi verildiği,

Tarafına iletilen ilamda; Yargılama esnasındaki savunması esas alınarak, ismi verilen müdür vekilinin belirttiği süre içerisinde meslekte yükselme sınavının Belediye Başkanlığınca açılmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla, meslekte yükselme sınavı açılmayınca müdür olacak şef, şef olacak memurların da terfi edememesi durumunun ortaya çıktığı,

Bu konu, Belediye Başkanlığınca taksirli bir şekilde olmadığı gibi Mülkiye Baş Müfettişleri ... ve ...’ın 2004 yılı teftiş raporu, ...’nun 2006 yılı teftiş raporu, ...’in 2010 yılı teftiş raporu ve ...’ın 2013 yılı teftiş raporunda Belediye Başkanlarının genel iş yürütümü hukuki dayanakları açıklanarak eleştirilmiş ve bu durum İçişleri Bakanlığına bildirildiği, buna rağmen ilgili belediyenin görevde yükselme sınavının geçerli bir sebep ifade etmeden yapılmadığının raporlardan anlaşıldığı,

Belediye Başkanınca örnek olarak ismi verilen Yazı İşleri Müdür Vekilinin atama onaylarında her ne kadar ücret ödeneceği veya ödenmeyeceği tabirlerinin bulunmaması çoğunluk görüşünde tazmin sebebine esas olunmuşsa da bir görevlinin atama onayı 657 sayılı Kanun’un hak, görev ve ödentilerini kapsadığı bu nedenle Anayasanın angarya yasası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun memur ücret hakkı hükümleri esas alınarak kamu zararının oluşmadığı kanaatinde olduğunu” beyan etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında; Dairesince, ... Belediyesince asaleten atanmada aranan şartları taşımayan personele, müdürlük kadrosuna vekalet ettirilmesi ve müdürlüğün zam ve tazminat farklarının ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Sorumlu savunmasında, söz konusu atamaya yetkili amirin onayına ve ilgili mevzuat hükümlerine göre yapıldığını, kuruma verilen müdürlük hizmeti karşılığı ödendiğini, hangi şartların taşımadığı somut olarak belirtilmediğini belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68, 86, 152 ve 175. maddesinde,

17/04/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararına ekli kararın 9. maddesinde, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde, belirtilen mevzuat hükümlerine göre; müdürlük kadrosuna asaleten atanma şartları taşımayan personele, Müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminat farklarının ödenmesi sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Sorumlunun ikinci temyiz dilekçesinde;

28993 sayılı Resmi Gazete ile yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. Maddesinin C Bendi’nde görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında “Bilgi işlem hizmetleri grubu” nunda yer aldığı,

Adı geçen yönetmelik doğrultusunda; Özlük dosyasında da yer aldığı üzere İktisat Fakültesi İktisat bölümü mezunu olup yazılım ve bilgisayar dersleri de almış bulunduğu, Bilgi İşlem Müdürlüğü’ne atamada asilde aranan tüm şartları taşıdığı,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7. Maddesinin a) bendinde ;

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

Denildiği, 657 sayılı Kanun ve adı geçen yönetmelik doğrultusunda tüm şartlan taşıdığı, G:İ:H hizmet sınıfında yer alıp, bilgisayar İşletmeni kadrosunda bulunduğu, İlgili kadroya kurum tarafından ataması yapılırken şartları sağladığı için atandığı, bu doğrultuda 06/10/2019 tarihinde yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına katılarak “şef’ kadrosu almaya hak kazandığı ve kurum tarafından da atamasının gerçekleştirildiği,” ifade edilmiştir.

Savcılık ikinci karşılamasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen 2. Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 25.10.2019 tarih ve 19008608 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun (04.07.2001 tarih ve 631 sayılı KHK ile değişik) 175 ’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartlan taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Kanunun “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesinde, kimlere ne oranlara kadar özel hizmet tazminatı verileceği tek tek açıklanmış ve III- Ortak Hükümler bendinde de, bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usulü ve esasları, ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca, bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154’üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç, yılda bir defa olmak üzere hazırlanacağı ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

Kanunun bu maddesinin verdiği yetkiye istinaden, Bakanlar Kurulunun 17/4/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve eki cetvellerde, 2006 yılında uygulanacak zam ve tazminatlar ile bunlara ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu izleyen yıllarda da zam ve tazminatları her defasında yeniden belirleme yerine, 2006 yılındaki Kararın aynı şekilde uygulanmasının devam edilmesini kararlaştırmıştır. 2016 yılında da 11.1.2016 tarihli ve 2016/8370 sayılı Kararla uygulamaya devam edilmesini kararlaştırmıştır.

2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Karar'ın 9’uncu maddesinde, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca; A- Kuramlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

1. Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

2. Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek Karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

3. Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği,

Ancak; esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, vekâlet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatların ödenemeyeceği belirtilmiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmeliğin 5 'inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68'inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma /şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymam, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartıyla görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atama yapılabilir. ” denilmektedir.

Yapılan incelemede, ... Belediyesi’nde bir kısım müdürlüklere vekalet eden personelin genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (sınav şartı aranan kadro veya görevler için sınav hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımadıkları; bu sebeple kendilerine fazla ödemede bulunulduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır. ” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ” hükmü mevcuttur.

Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. ” hükmü mevcuttur.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, kamu görevlilerinin kusurlarından kaynaklanan mevzuata aykırı işlemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması sonucunda kamu zararının meydana geleceği, ilgili mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının da kamu zararına sebebiyet veren haller arasında sayıldığı ve oluşan kamu zararının ise oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca ilgili madde hükümlerinde gider gerçekleştirilirken, gerçekleştirme görevlisi tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisi tarafından imzalanması gerektiği görülmekte olup, söz konusu hükümlerden kişilerin gerçekleştirdiği işlemler sebebiyle sorumluluğun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; temyize konu iddiaların reddedilerek, 206 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkan ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48109 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkan ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi;

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şatları” başlıklı 86. maddesinde:

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

…”

denilmiş ve “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175. maddesinde “Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

…” hükümlerine yer verilmiştir.

666 Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen 30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9. maddesinin (5) inci fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasında:

“657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.”

Denilmekte olup aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (bb) bendinde de “Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere” vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatların ödenemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda: vekâlet aylığının (gösterge aylığı ve ek gösterge aylığı) 657 sayılı Kanun’un 86 ve 175 inci maddelerine göre ödeneceği; vekâlet nedeniyle oluşacak zam ve tazminat farklarının 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 9 uncu maddesine göre hesaplanıp ödeneceği; ek ödemeden kaynaklı farkın ise 375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesine göre ödeneceği görülmekte olup vekalet nedeniyle oluşabilecek her üç ödemeye hak kazanılabilmesi için de ilgili maddelerde sayılan diğer şartlar ile birlikte vekilin asilde aranan şartları taşıması mecburiyeti öngörülmektedir.

Ancak Temyize konu İlamın incelenmesinden; sorgu konusu yapılarak kamu zararı isnat olunan tutarın, 657 sayılı Kanun’un 86 ve 175 inci maddelerine göre ödenecek olan vekâlet aylığı, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 9 uncu maddesine göre ödenecek olan zam ve tazminat farkı ya da 375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesine göre ödenecek olan ek ödemeden kaynaklı fark olup olmadığı anlaşılamamakta; bununla birlikte hangi müdürlük kadrosuna vekâlet eden kişilerin asilde aranan hangi şatları taşımadığı da İlamda görülememektedir. Buna göre yukarıda belirtilen tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde; ilgili mevzuatına göre asilde aranan şartların her bir kadro için neler olduğu ve vekâleten atanan personellerin, bu şartlardan hangilerini taşımadığının ayrı ayrı ortaya konulmasını teminen 206 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın İLGİLİ DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, karar verilmesi gerekir.