Sayıştay 6. Dairesi 46024 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 46024

• Tutanak No: 48177

• Tutanak Tarihi: 09.09.2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediyespor kulübüne belediye taşınmazlarının ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi.

191 sayılı İlamın 1. Maddesi ile, ... Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı encümen kararıyla yine 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ait olmak üzere ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular (Üst Yönetici) … ile (Diğer Sorumlu) 55 kişi tarafından gönderilen ortak imzalı temyiz dilekçesinde;

Verilen kararın kamu zararının tespit yöntemi yönünden yasaya uygun olmadığını, şöyle ki; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71nci maddesinde; “kamu zararı mevzuata aykırı karar, işlem eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, "şeklinde tanımlandığını, Sayıştay kararının gerekçesinde; Belediyespor Kulübüne tahsis edilen yerlerin kulüp tarafından kiraya verilmesi sonucu kulübün elde ettiği gelir baz alınarak bu bedel belediye tarafından elde edilseydi ne kadar olacaktı ihtimali üzerinden özetle muhtemel bir zararın belirlendiğini, ancak soyut muhtemel hesaplama yönteminin yasa koyucunun kamu zararı kavramına yüklediği tanıma uygun bir zarar hesabı olmadığını, kamu zararından bahsedilebilmesi için yapılan işlem sonucunda ortada somut bir gelir kaybının olması gerektiğini, ancak bu durumun ilama konu işlemde mevcut olmadığını,

Bu hesaplamaya göre zararın, Belediyespor Kulübünün alt kiracısından farklı bir kira bedeli alması halinde değişkenlik göstereceğini, tersine bir düşünce ile Kulüp belediyeye vermiş olduğu bedelden daha düşük bir bedelle 3.kişiye kiralama yapmış olsaydı o zaman da kamu zararının oluşmayacağını, bu durumun kamu zararı hesabının afakiliğinin somut göstergesi olduğunu,

Özetle, ortada 5018 sayılı Kanunun 71.maddesine göre tanımlanan bir kamu zararının bulunmadığını, dolayısıyla Belediyespor Kulübünün serbest piyasa koşullarına göre yapmış olduğu kiralamadan elde ettiği gelirin belediye bakımından kamu zararı olarak hesaplanmasının yerinde olmadığını, yapılan işlemlerin aşağıda izah edileceği üzere yasal mevzuata uygun olmakla birlikte bir işlemin mevzuata uygun olmamasının işlemin tek başına kamu zararı doğurduğu anlamına da gelmeyeceğini, çünkü bu yerlerin 2886 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun olarak kiralanması neticesinde ne kadar kiraya verileceğinin belirsiz olduğunu, zaten ihale mevzuatına göre belirlenmesinin de mümkün olmadığını, söz konusu işlemlerin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. Maddesine uygun olarak ayni yardım niteliğinde olduğunu, Yasanın 14. maddesinin b) bendinde “....(değişik ikinci cümle 12/11/2012-6360/17md) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdi yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclis kararı ile ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir. (ek fıkra: 12/11/2012-6360/17 md. değişik 12/7/2013-6435/100md ) Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik etmek amacıyla yapacakları nakdi yardım, bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın; büyükşehir belediyeleri için binde yedisini, diğer belediyeler için binde on ikisini geçemez. ” denildiğini, Bu şekilde yasa koyucunun yardımın kapsamını genişleterek sporu teşvik etmek amacı ile, doğacak ihtiyaç türüne göre spor kulüplerine hem ayni, hem nakdi (nakdi fıkra ile limite bağlı) hem de gerekli diğer desteklerin sağlanmasını öngördüğünü, bu düzenleme ile çok sayıda belediyenin, amatör spor kulüplerine belirli sosyal ve toplumsal fayda sağlayan ve hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesi ihtiyacından doğan yardımlarda bulunduğunu,

Söz konusu tahsis işleminin amatör spor kulübüne yapılan ayni yardım niteliğinde olduğunu, nitekim; T.C. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 05.02.2007 tarihli E. 2006/41800 K 2007/1193 Nolu kararında ayni yardımın ne şekilde yorumlanması gerektiğine açıklık getirdiğini, Kararda ‘’Ayni yardımdan amaç, sosyal veya kişisel bir ihtiyacın karşılanması yolunda yapılan bir yardımdır.” Denildiğini,

Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin h bendinde; Belediyenin Yetki ve İmtiyazları arasında gösterilen mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmek,

18. maddesinde Belediye meclisinin görev ve yetkilerinde;

“e)Taşınmaz mal atımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek

p) Yurt içindeki ve içişleri Bakanlığının izniyle yurt dışındaki belediyeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği yapılmasına; kardeş kent ilişkileri kurulmasına; ekonomik ve sosyal ilişkileri geliştirmek amacıyla kültür, sanat ve spor gibi alanlarda faaliyet ve projeler gerçekleştirilmesine; bu çerçevede arsa, bina ve benzeri tesisleri yapma, yaptırma, kiralama veya tahsis etmeye karar vermek" hükümlerinin yer aldığını,

5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri” başlıklı 38.

Maddesinin “b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini hazırlamak ve uygulamak, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak. e) Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek. m) Belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri almak. " görevleri olarak tanımlandığını,

Kaldı ki; Belediye Kanununun ‘’Diğer Kuruluşlarla İlişkiler” başlıklı 75. Maddesinin 1. fıkrasında belediyelerin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda c) bendinde sayılanlarla ortak hizmet projeleri gerçekleştirilmesine imkan verildiğini ve yine en son 6360 sayılı Kanunun 19. maddesi ile 2. cümle olarak ilave edilen "Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir” düzenlemesi ile, bir dernek olan spor kulüpleri ile de ortak hizmet projeleri gerçekleştirilmesine izin verildiğini, bu maddeye yapılan ek fıkra ilavesi ile de Dernekler Kanununun 10. maddesi belediyeler için uygulanmayacağı belirtilerek, Demekler Kanununun 10. maddesine getirilen “Bu projelerde kamu kurum ve kuruluşları, proje maliyetlerinin en fazla yüzde 50 si oranında ayni veya nakdi katkı sağlayabilirler. ” sınırlamasının da kaldırıldığını, ortak hizmet projelerinin tüm maliyetlerinin (ayni veya nakdi) belediyece karşılanmasının yolunun açıldığını,

İlamda; 2886 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı tahsis işlemi yapıldığı belirtilmişse de yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde anılan İhale Kanununa aykırılık teşkil etmediğini mevzuatın tahsise olanak sağladığının açıkça görüldüğünü,

Söz konusu işlemlerin belediyenin Stratejik Planına da uygun gerçekleştirildiğini, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme” başlıklı 9. maddesinde;

"Kamu idareleri; kalkınma planları, programlar, ilgili mevzuat ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin misyon ve vizyonlarını oluşturmak, stratejik amaçlar ve ölçülebilir hedefler saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş olan göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla katılımcı yöntemlerle stratejik plan hazırlarlar.”

“Kamu idareleri, kamu hizmetlerinin istenilen düzeyde ve kalitede sunulabilmesi için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini; stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar…”

İlgili Kanun maddesine dayanarak aşağıda belirtilen amaç ve hedeflerin belirlendiğini, buna göre:

Belediyenin 2010-2014/2014-2019 yıllarını kapsayan Stratejik Amaçlarının kentsel gelişim olduğunu,

... sağlıklı, kaliteli ve çağdaş yaşam standartlarında bir yaşam sürdürebileceği, yaşayanların haklarını ön plana alan belediyecilik hizmetlerinin sunulduğu, bu amaç doğrultusunda stratejik hedefin: ...’i kültürel, sosyal ve bilimsel faaliyetlerin ön plana çıktığı, kararların yönetişim anlayışıyla alındığı bir kültür, sanat, eğitim ve bilim kenti yapmak olduğunu, Stratejik Hedefte ...'in yaşam boyu spor kültürünün içselleştirdiği bir spor kenti olmasını sağlamak için ilgili yılları kapsayan Performans Programındaki Hedefin, ...lileri spor yapmaya teşvik edecek aktivite ve organizasyonlar düzenlenmek olduğunu, 2015, 2016 ve 2017 yılı Faaliyet Raporları incelendiğinde görüleceği üzere stratejik hedefler doğrultusunda gerçekleşmiş çok sayıda faaliyetin bulunduğunu,

4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda ve 5253 Sayılı Dernekler Kanununda derneklerin tanımının; kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kişinin, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kişi toplulukları olarak yapıldığını, Dernekler Kanununun 14. maddesinde “Gençlik ve Spor Kulüpleri” ne yönelik düzenlemede; "Derneklerden başvurmaları halinde; spor faaliyetine yönelik olanlar spor kulübü , boş zamanları değerlendirme faaliyetine yönelik olanlar gençlik kulübü ve iki faaliyeti birlikte amaçlayanlar gençlik ve spor kulübü adını alır. Bu kulüpler, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce de denetlenmesi ve bunlara yapılacak yardımların şekil ve şartları, İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir. ” denildiğini,

Kulüplerin kuruluş amaçları ve mevzuatlarında öngörülmüş denetim mekanizmaları dikkate alındığında, yapılan nakdi veya ayni yardımlar veya diğer desteklerden dolayı bir kar veya kazanç paylaşımlarının söz konusu olamayacağının açık olduğunu, kuruluş amacına yönelik faaliyetlerin sürdürülebilirliği ve devamlılıkların sağlanması ile toplumsal ve sosyal faydanın esas olduğunu, diğer yandan, Belediyelerin de verilmiş görevleri arasında gençlik ve spor hizmetlerini yapma veya yaptırma yükümlülükleri sorumluluklarının bulunduğunu,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun, “Mal yönetiminde Etkililik ve Sorumluluk” başlıklı 48. maddesinde ise; “Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine söre yapılır. ” denilmekte olup, yapılan yardımlarla kimseye çıkar veya kazanç sağlanmadığını, ilgili ilkeye göre hizmetin amacına uygun olması adına yapılan işlemlerin kamu kaynağında artışa engel olmamakla birlikte Kamunun zarara uğratılmadığını,

Stratejik plan ve performans kapsamında konulan hedeflerin gerçekleşmesi için alınan kararların uygulanmasında gerçekleşen fazla ödemelerin, tahsis ve kiralamalar için kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini, genel çerçeveden bakıldığında topluma için yapılan bu karar ve işlemlerin kamu zararına yol açmasının mümkün olmadığını,

Söz konusu işlemlere olumlu emsal nitelikte Sayıştay kararlarının olduğunu, ayrıca, Belediyenin 2016 yılı hesabına ilişkin Sayıştay 6. Dairesinin 06/02/2018 tarih ve 70 no’lu İlamının 8. maddesinin temyizine ilişkin Savcı görüşünde;

“ 5393 sayılı Kanunun "Belediyenin görev ve sorumlulukları ” başlıklı 14. maddesinde yer alan “Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar” hükmü gereği belediyenin görev ve sorumlulukları arasında amatör spor kulüplerine gerekli desteği sağlamak da yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde ilçede spor faaliyetlerini yürüterek toplumsal fayda sağlayan ... Belediyesi Spor Kulübü Demeği’ne yapılan tahsis İşlemi, Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde öngörülmüş ve belediyelerce yerine getirilmesi gereken hizmetlere ilişkin olup, tahsis esasen Belediyelere kanunla tevdi edilen görevleri yerine getiren bir kuruluşa yapılmıştır.

... Belediyesi Spor Kulübüne bedelli ve bedelsiz olarak kiralama suretiyle intifa hakkı tesis edilmiştir, tesis edilen kullanma hakkına ilişkin üçüncü bir müstecire kiralanmasına ilişkin herhangi bir sınırlamada getirilmemiştir bu nedenle yapılan işlem mevcut mevzuat çerçevesinde hukukidir.

Bu itibarla, temyiz talebinin kabulü ve 70 sayılı ilamın 8 inci maddesi ile ... TL ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denildiğini, (Ek:3).

Yapılan iş ve işlemler mevzuata uygun olmakla birlikte, söz konusu tahsis işlemlerinin iptal edilerek ortadan kaldırıldığını, ... tarih ve ... sayılı tahsise ilişkin Encümen Kararının ... tarih ... sayılı Encümen Karan ile iptal edildiğini... Tarih ve ... Karar sayılı … ... Parkı Kafeterya tahsisine ilişkin Meclis Kararının ... tarih ve ... sayılı Meclis Kararı ile tahsisin iptaline karar verildiğini,

... tarih ve ... sayılı ve ... tarih ve ... sayılı ATM yerlerinin tahsisine ilişkin meclis kararları, ... Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile iptal edildiğini ve bu karara istinaden ... Belediyesi ile ... Belediyespor Kulübü arasında imzalanan 28/01/2015 tarihli protokolün iptal edilmesine karar verildiğini

Diğer taraftan, ... Beledivespor Kulübü Derneği Tüzüğüne göre Dernek halinde mal varlığının ... Belediyesi’ne devredileceğini,

... Belediye Spor Kulübü Derneği ... Belediye Başkanı, meclis üyeleri ve çalışanlarının kurucu üyeliği ile kurulmuş olup, halen yönetiminde belediye meclis üyeleri ve çalışanlarının bulunduğunu, Belediye ile kulüp arasında belediyenin stratejik hedefleri doğrultusunda sporu ve sporcuyu geliştirmek adına birçok ortak hizmet projesi düzenlendiğini ve halen devam etmekte olan ortak hizmet projelerinin bulunduğunu, ayrıca, ... Belediyespor Kulübü Derneği Tüzüğünün “Derneğin feshi” başlıklı 28. maddesinin son cümlesinde; “Fesih halinde derneğin mal varlığı ... BELEDİYESİ' ne devir edilir.” düzenlemesinin bulunduğunu, bu düzenleme ile derneğin kapanması halinde edinilmiş olan tüm mal varlığının belediyeye devredileceğini,

Yukarıda tarih ve no’su belirtilen Sayıştay kararında Üye Dr. ... Karşı ov gerekçesinde; “...Raporda meclis kararıyla piyasa şartlarının altında bedellerle spor kulübüne tahsis edilen bu yerlerin, kulüp tarafından kiralayan sıfatıyla özel şahıs şirketlere gerçek ekonomik değerleri ile kiralandığı, kulübün bu şekilde tahsisli yerlerden 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasında ... TL gelir elde ettiği belirtilmektedir.

Dolayısıyla kamu zararına konu alacak mahiyeti itibariyle kira alacağıdır ve bu alacaklar için zaman aşımı süresi 5 yıldır. Bu sebeple, 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri için ilişik tutulan bu alacaklar için zamanaşımı süreleri dolmadığından, bu alacakların zamanaşımına uğramadığı görülmektedir.

Bu itibarla, söz konusu alacakların zamanaşımına uğramadığı ve bu nedenle kamu zararının oluşmadığı düşünüldüğünden, bahse konu alacak için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekeceğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum. ...’’denildiğini, bu durumda karşı oy gerekçesinde de belirtildiği gibi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 7. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun zamanaşımı başlıklı 147nci maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ortada “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden” olunmadığından verilen kamu zararı kararının usul ve yasaya uygun olmadığını,

Sonuç olarak; yukarıda belirtildiği üzere yapılan iş ve işlemlerin; 5393 sayılı Belediye Kanununun 14., 15., 18. ve 38. maddelerinin görev ve yetkiye dayalı olarak ayni yardım niteliğinde olduğunu ve kamu yararının gözetildiğini, kaldı ki Dernek Tüzüğünün 28. maddesi gereğince de mal varlığının derneğin feshi halinde belediyeye kalacağını, yapılan işlemler ayni yardım niteliğinde olduğundan 5393 sayılı Belediye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmediğini,

Anayasanın “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” bölümünde “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddenin 2. fıkrasında devletin geçlere alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden suçluluk, kumar v.b. kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı düzenlenirken “Sporun geliştirilmesi ve tahkim” başlıklı 59. maddesin de ise devletin her yaştaki Türk vatandaşlarının beden ve ruh sağlığını geliştirecek tedbirleri alacağı, sporun kitlelere yayılmasını teşvik edeceği ve başarılı sporcuyu koruyacağının hükme bağlandığını,

Ancak bilindiği gibi dünyanın en genç nüfuslarından birine sahip olan ülkemizin, devlet eliyle spor kulüplerine ve sporculara gerekli destekleri sağlayarak, farklı sporları özendirerek, yetenekleri keşfederek yeterli sayıda, branşta ve nitelikte başarılı sporcular yetiştirememesi, uluslararası müsabakalarda, dünya şampiyonalarında, olimpiyatlarda başarılar elde edememesinin utanç verici ve üzücü olduğunu, bu nedenle, mahallinde çeşitli etkinliklerle sporun özendirilmesi, kitlelere yayılması, yaygınlaştırılması; fırsatlar verilerek yeteneklerin ortaya çıkarılması; ehil ellerde alt yapıdan sporcuların yetiştirilmesi; beden ve ruh sağlığı açısından da yaşam tarzı haline getirilmesinin önem kazandığını, diğer yandan genç neslin kötü alışkanlıklardan uzaklaştırılarak, sokaklardan çekilerek, kapalı alanlardan çıkarılarak çeşitli spor, sanat, kültür faaliyetlerine dahil edilerek daha mutlu, toplumla barışık, kendine güvenen ve başarılı bireyler yetiştirilmesi, kültürel değerlerin korunması açısından Belediye Kanununun 13. maddesinde belirtilen hemşeri hukukunun gereği olduğunu, aynı şekilde; gerek maddi imkansızlıklar, gerekse kültürel farklılıklar sebebiyle kentlerde oluşan yabancılaşma, hareketsiz, monoton, içe kapanık yaşam alışkanlıkları nedeni ile toplum sağlığını ve güvenliğini yakından ilgilendiren sosyalleşememe sonucu şiddet eğilimleri, yalnızlaşma, ruhsal rahatsızlıklar, obezite gibi toplumsal tehditlerin mümkün olduğunca önlenmesi için bizzat belediye başkanına, Kanunun 38. maddesi m bendindeki “belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri almak. ” hükmü ile görev verildiğini,

Diğer yandan, sporun geniş halk kitlelerine yayılması ve spor kültürünün geliştirilmesi açısından, sporun asli ve vazgeçilmez unsurunun spor kulüpleri olduğunun yadsınamaz bir gerçek olduğunu, spor kulüplerinin ise, ihtiyacını tek başına karşılayabilecek durumda olmamaları nedeniyle, bu konudaki beklenti ve her türlü destek görevinin, kamunun halka en yakın kurumu olan belediyelere yöneltildiğini,

Belediyenin hizmet ve görevlerini yerine getirirken en önemli şartlarından mahalli müşterek nitelikte olan yöre halkının ihtiyaçlarına yönelik hizmetleri en uygun yöntemlerle ve katılımcılık esasına dayalı tüm paydaşlarının beklentilerini karşılayan kurumsal ve sosyal sorumluluk anlayışı doğrultusunda insan odaklı, Uluslararası Sözleşmelerle belirlenmiş tüm haklara saygılı ve mevzuatlara uygun şekilde uygulandığını,

441.299 nüfusa sahip ... Belediyesinin, ... Belediye Spor Kulübü Derneği’ne yapılan tahsis işlemleri, spor hizmetlerinin kesintisiz sürdürülebilir olması, 5393 sayılı Kanunun ve ilgili tüm mevzuatın verdiği imkânlar dâhilinde, ölçülerde ve özelliklerde yapıldığını, kamusal ve sosyal açıdan bu sorumluluğun Belediye tarafından en uygun yöntemlerle yerine getirildiğini,

Yapılan iş ve işlemlerin yasal mevzuata uygun gerçekleştirildiğini, somut bir kamu zararı da bulunmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık … ile diğer 55 sorumlunun temyiz taleplerine karşılık vermiş olduğu mütalaasında;

“... Belediyesi Spor Kulübünün elde ettiği gelir baz alınarak bu bedel belediye tarafından elde edilecekti varsayımı üzerine muhtemel kamu zararı kararına varıldığı bunu da 5018 sayılı Kanunun 71 inci Maddesine aykırı olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. Maddesine uygun olarak ayni yardım niteliğinde olduğunu, aynı Kanunun 15. maddesinin h bendinde Belediyenin Yetki ve İmtiyazları arasında taşınmazları 18 inci Maddeye göre Belediye Meclisi tarafından tahsis edebileceği, mezkur Kanunun Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri başlıklı 38 ve 75 inci maddelerine göre gerekli hukuki şartların oluştuğu ve mevzuatın tahsise olanak sağladığının açıkça görüldüğü ve tahsisin esasen Belediyelere kanunla tevdi edilen görevleri yerine getiren bir kuruluşa yapıldığı ve yapılan iş ve işlemler mevzuata uygun olmakla birlikte söz konusu tahsis işlemlerinin iptal edildiği, ilgili Spor Kulübünün feshi halinde tüm varlıklarının Belediye ye devrolacağını belirterek haklarında tesis edilen kamu zararı kararının kaldırılmasını talep etmektedirler.

Dosya münderecatının incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edilmiştir. Piyasa şartlarının çok altında bedellerle spor kulübüne tahsis edilen bu yerler, Kulüp tarafından kiralayan sıfatıyla özel şahıs ve şirketlere gerçek ekonomik değerleri ile kiralanmıştır.

Belediye tasarrufunda olan bu yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin düşük bedelle ... Belediyespor Kulübü Derneğine tahsis edilmesi ve kulübün de bu yerleri gerçek ekonomik değerleri ile özel şahıslara kiraya vermesi sonucu doğan aradaki fark kadar Belediyenin kaynaklarından ... Spor Kulübüne nakdi transfer yapıldığı ortadadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinin ikinci Fıkrasında "(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/17 md.; Değişik: 12/7/2013-6495/100 md.) Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik etmek amacıyla yapacakları nakdi yardım, bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın; büyükşehir belediyeleri için binde yedisini, diğer belediyeler için binde on ikisini geçemez." hükmü yer almaktadır. Kanun koyucunun bu tahdidi getirmesine rağmen Belediyenin yapmış olduğu tahsis ile Kanunen belirlenmiş bu sınırın muvazaalı olarak aşılması olduğu değerlendirilmektedir.

5393 sayılı Kanunun, 75 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde Belediyelerin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebileceği veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebileceği belirtilmiştir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun "Taşınmaz tahsisi" başlıklı 47 nci maddesinde de, 5393 sayılı Kanunun 75 inci Maddesinde olduğu gibi kamu idarelerinin mülkiyetlerindeki taşınmazların tahsisinde kamu hizmeti ve kamu idaresi olmak üzere iki temel ölçütün varlığını aramaktadır. Başka bir ifadeyle, kamu idarelerinin mülkiyetlerindeki taşınmazlar kamu hizmetinin bulunmadığı yahut tahsisin yapılacağı tarafın kamu idaresi olmadığı durumlarda tahsis edebilmeleri mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle piyasa koşullarına göre çok düşük bedel ile … Belediye Spor Kulübüne tahsis mahiyetinde kiralanan taşınmazların bu kulüp tarafından raiç bedel ile üçüncü kişi ve kurumlara kiralanması sonucunda doğan Belediye gelir kaybının kamu zararı olarak değerlendiren Daire Kararının korunarak temyiz talebinin red edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Arz ederim.” Denilmiştir.

… ve diğer 8 kişinin ortak imzalı temyiz dilekçesinde özetle;

Öncelikle taraflarına isnat edilen sorumluluğa itiraz ettiklerini, sorumluluk tespitinin doğru yapılmadığını, şöyle ki; ... tarih ve ... sayılı tahsise ilişkin Encümen Kararının ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı ile iptal edildiğini, Belediyenin 2017 Yılı Hesabı bakımından bahse konu kararın uygulanmasına olanak kalmadığını, (EK: 1)

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’ nun “Kamu zararı " başlıklı 71. Maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa easel veya eksilmeye neden olunmasıdır” denildiğini, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak olguların da sayıldığını, buna göre; "a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” nın kamu zararına sebebiyet verilmesi anlamına geldiğini,

Kamu zararının tespiti için, bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin doğru belirlenmesi ve kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin İLLİYET BAĞININ KURULMASI gerektiğini, bu iki koşulun da gerçekleşmediğini, bu nedenle 2017 yılında zarara sebebiyet vermiş olmalarının mümkün olmadığını,

Diğer yandan ... tarih ve ... sayılı Karar incelendiğinde, tahsisin Spor Kulübüne yapıldığını, yerin 3. şahıslara kiralanabileceğine dair bir ibare olmadığının görüleceğini, karar verildikten sonra doğru uygulanmasına ilişkin sorumluluğun karar organlarına ve üyelerine yüklenemeyeceğini,

Encümen Üyelerinin, imzalarının bulunduğu, farklı konuları ve müdürlükleri ilgilendiren yüzlerce kararın doğru uygulanıp uygulanmadığını fiilen denetlemenin mümkün olmadığını, kaldı ki bunun için yetkilerinin ve olanaklarının da bulunmadığını,

Tahsislerin/kiralamaların amacına uygun kullanılıp kullanılmadıklarının kontrolünü, tahsisin kaldırılması/kiralamanın iptali dahil, gerekli her türlü fiili uygulamaya ilişkin sorumluluğun uygulamayı yapan müdürlüklerde ve üst yönetimde olduğunu, ayrıca, tahsis edilen/kiralanan yerin 3. şahıslara verilmesinin onaya tabi bir husus olduğunu, Encümenin böyle bir kararı/yetkisi bulunmadığı gibi, böyle bir onay da vermediğini,

2017 yılı zararına dayanak gösterilen ... tarih ve sayılı Encümen Kararının ... yılında verilmiş bir karar olduğunu, kararın verildiği tarih itibarı ile zaman aşımı süresinin tamamlandığını, (EK:2)

Bilindiği üzere ... tarihinden sonra 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun iki defa değiştirildiğini, bu değişikliklere göre gerekli güncellemeleri yapmanın da ilgili müdürlüklerin ve üst yöneticilerin sorumluluğunda olduğunu, encümenin ilam konusu hususlarda süre açısından genel kabul görülmüş yetkisinin en fazla 3 (üç) yıl olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinde "Kamu zararının meydana geldiği ve bu kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin islendiği yılı izleyen mali yılın basından başlamak üzere onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezalarının zamanaşımına uğrayacağı "nın ifade edildiğini, ilgili mevzuat ve yönetmelikler doğrultusunda; ... tarih ve ... sayılı Kafeteryanın ... Belediye Spor Kulübüne tahsisine ilişkin Encümen Kararının, kamu zararına yol açmasına yönelik tespitin, kararın alınma tarihi bakımından zamanaşımına uğradığını, bu durumun kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel kuralın bir sonucu olduğunu, ... dönemi Encümen Üyeleri olarak, Ekte sunulan belgelerden de görüleceği gibi, 2017 yılı hesap dönemi ile hiçbir ilişiklerinin bulunmadığını,

... yılında alınmış encümen kararıyla ilgili 12 yıl boyunca denetimlerde kamu zararı tespiti yapılmamış olmasına karşın; 13 yıl sonra ve üstelik iptal edilmiş encümen kararı gerekçe gösterilerek, mevzuata aykırı karar olarak değerlendirilen ... tarih ve ... sayılı encümen kararı sebebiyle 2017 yılı hesabına zarar verildiğine ilişkin bir tespitin zaman ve uygunluk bakımından da mümkün olmadığını,

.../... sayılı Kararın, ... Belediyesi Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını ve .../... sayılı kararın hukuk dünyasında etki yaratma gücünün ortadan kalktığını ve geçersiz hale getirildiğini, denetim raporunda bu durumun gözden kaçtığını, yeni kararla Encümenin .../... sayılı eski tahsisi hukuken ve fiilen etkisizleştirdiğini, iptal kararından itibaren hukuk dünyasında bir sonuç doğurmasının söz konusu olmadığını, bu kararın incelenerek değerlendirme yapılması ve gereğine göre sorumluların tayinine karar verilmesi gerekirken, bu yola hiç gidilmediğini, temyize konu kararda bu hususun dikkate alınmamasının, kararı hukuka aykırı hale getirdiğini, bu hususun atlanması sorumluk tespitinde hukuken maddi hataya düşülmesine sebebiyet verdiğini,

Şahsi sorumluluklarını gerektirecek bir durum olmamakla birlikte, yapılan iş ve işlemlerin mevzuata uygun olduğunu,

Söz konusu işlemlerin kararın verildiği tarihte yürürlükte olan gerek 1580 sayılı ve 5272 sayılı gerekse halen yürürlükte olan 5393 sayılı Belediye Kanunları ile Belediyelere verilen görev ve sorumlulukları kapsamında ve kanunların amaçları doğrultusunda kamu yararı gözetilerek gerçekleştirildiğini, örneğin 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. Maddesinin b) bendinde de; “...Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla senelere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdi yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclis karan ile ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir." denildiğini, bu şekilde yasa koyucu yardımın kapsamını genişleterek sporu teşvik etmek amacı ile, doğacak ihtiyaç türüne göre spor kulüplerine hem ayni, hem nakdi (nakdi fıkra ile limite bağlı) hem de gerekli diğer desteklerin sağlanmasını öngördüğünü,

Tahsis konusu yerin 120 m2’lik taşınmaz olduğunu, ... Belediyespor’un faaliyetlerini sürdürmesi bakımından, Kanunun 14. maddesindeki destek kapsamında olduğunu,(Tahsisin konusu spor malzemesi, ayni ve nakdi yardım kapsamında değerlendirilmese dahi, bu Tahsis kanundaki “gereken destek” kapsamında değerlendirilmesi icap eden ve kulüp faaliyetlerinin yürütülmesi için gerekli, ölçülü, kulübün amacıyla örtüşen, yeşil alan içinde yer alan 120 M2 lik bir taşınmaz tahsisinden ibarettir.)

Encümenin verdiği tahsis kararının 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’ncü maddesine aykırı bir yanı olmadığını,

120 m2’lik yerin ... Belediye sınırları içinde yaşayan halka hizmet eden ve spor yapma imkânı sağlayan ... Belediyespor’a 3.şahıslara kiraya verme amacıyla değil, kullanma amacıyla verildiğini, ... yılında verilen Encümen Kararından anlaşıldığını, tahsisin gençlere spor malzemesi vermek, amatör kulüplere ayni ve nakdi yardım yapmak kapsamında olmasa da, gerekli desteğin sağlanması kapsamında olduğunu, Kanunda yer alan gerekli desteğin sağlanmasının ne olduğuna veya ne anlama geldiğine temyize konu daire kararında değinilmediğini, tahsisin yardım kapsamında değerlendirilmesi, 6. Dairenin hukuki tavsifte hataya düşmesine sebep olduğuna, sorguya konu tahsisin nihayetinde 120 m2'lik yerin amatör spor kulüplerine verilen gerekli destek kapsamında olduğunu, her spor kulübünün bir iletişim ve faaliyet yeri olması ve orada gerekli faaliyetlerini ve iletişimini sürdürmesinin doğal olduğunu, Encümen kararıyla o dönemde de amacın ... Belediyespora destek verilmesi olduğunu, Karar içeriğinin hiçbir yerinde bunun tersine bir açıklama ve yorumun da bulunmadığını,

Nitekim temyize konu kararda “destek” kavramının ne olduğu ortaya konmadan, yapılan tahsisin, sadece ayni ve nakdi yardımlar için öngörülen düzenlemeler içinde değerlendirilmesi, bu konudaki içtihatlara atıf yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, tahsis kararının ne ayni ne de nakdi yardımı içerdiğini, tahsisin amacının sporcuların, teknik ekiplerin, yöneticilerin, taraftarların, halkın - yani spor paydaşlarının bir araya gelip buluşmalarını sağlamak, sporu teşvik etmeye yönelik yer ve ortam yaratmak olduğunu, bu desteğin Kanundaki “gereken destek” kavramıyla uyumlu olduğunu, belediyenin görevleri arasında sayılan "gereken destek" kavramının yorumlanması gerektiğini, bir başka ifadeyle Kanundaki "gereken destek” kavramı kapsamında ne olması gerektiğinin ortaya konulmasının gerektiğini, bu seçeneklerin tahsis kararı bakımından Dairece göz önünde bulundurulması gerekirken bulundurulmadığını, 120 m2 lik yer bir spor kulübü için gerekli olup olmadığının değerlendirilmediğini, ayrıca, Encümenin kararının kulübün faaliyetlerini fiilen gerçekleştirilmesine yönelik olduğunu, bunun da destekten başka anlamının olmadığını, imzalarının bulunduğu Tahsis Kararında yerin başka birine kiraya veya başka bir şekilde kullanıma verilmesi hususunda her hangi bir ibare veya bu anlama gelecek bir kayıt bulunmadığını,

Sayıştay Genel Kurulunun İçtihadı Birleştirme Kararı’nın 02.02.2018 tarih ve 30320 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandığını,

Belediyelerde, belediyelere ait taşınmazları spor kulüplerine tahsis edebilmeleriyle ilgili farklı yönde kararlar bulunduğunun açık olduğunu, bu farklılıkların içtihadı birleştirme yoluyla ancak mezkur Sayıştay Genel Kurulunun İçtihadı Birleştirme Kararıyla giderilebildiğini,

Bu kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla herkesi bağlar hale geldiğini, İlamla bu kararın geçmişe yürütülmesinin kabul edilemeyeceğini,

Özetle; maddi hukuk ve usul hukuku kapsamında yargılama sürecinde kuralların yanlış uygulanması sonucu temyize konu edilen 6. Daire kararının hatalı olduğunu, yukarıda başlıklar altında belirtilen tüm nedenler ve detaylı açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere, temyize konu edilen Sayıştay 6. Dairesinin 14.03.2019 tarihli 191 sayılı İlamının tamamen hatalı yoruma dayalı olduğunu, hukuka, kanuna ve gerçeklere aykırı tazmin yükümlülüğünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Diğer sorumlu … temyiz dilekçesinde;

A. Usule aykırılık sebepleri

... tarihinde tahsis kaldırılmasına rağmen kararın ilgili olduğu denetim dönemi (01.01.2017-31.12.2017) bakımından varmış gibi değerlendirilmesinin açık hataya düşüldüğünün göstergesi olduğunu, Belediye’nin 120 m2’lik kafeteryanın kullanımını gerçekte bu sorguya dayanak yapılan ... tarih ve .../... sayılı tahsis kararıyla tahsis edildiğinin kabulünün tamamen hatalı olduğunu, şöyle ki, emekli olduğu ... tarihine kadar ... Belediyesinde tabip olarak sağlık işlerinde çalıştığını, ... tarihine kadar da Encümen üyesi olduğunu, oysa tazmine dayanak yapılan tahsise ilişkin ... tarih ve .../... sayılı Encümen kararının, ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını, bu kararla encümenin .../... sayılı eski tahsisinin hukuken ve fiilen etkisizleştirildiğini, iptal kararından itibaren hukuk dünyasında bir sonuç doğurmasının beklenemeyeceğini, şahsının, ... yılında ... Belediyesi encümen üyeliğinin sona erdiğini, Tabip (Dr.) olarak yürüttüğü sağlık işlerinden ise 18.02.2010 tarihi itibarıyla emekli olduğunu, (EK:2) ... Belediyesi ile hiçbir ilişkisinin kalmadığını, başkaca bir görev de almadığını, hal böyle iken 01.01.2017-31.12 2017 denetim dönemiyle ilgili temyize konu tazmin kararında sorumlular arasında yer verilmesinin temyiz konusu ilamı kendisi açısından açık hata içerir hale getirdiğini,

Tahsisin farklı yönde içtihatların birleştirme ile bağlayıcı hale geldiği zamandan çok önce yapıldığını, Belediye meclislerin belediyelere ait taşınmazların spor kulüplerine tahsis yapabilmesiyle ilgili konuda farklı yönde ilamlar bulunduğunu, bu farklılıkların içtihadı birleştirme yoluyla ancak 02.02.2018 tarih ve 30320 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 16.10.2017 tarih ve E-.2017/1, K:5415/1 nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme kararıyla giderilebildiğini, bu kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla herkesi bağlar hale geldiğini, Sayıştay Genel Kurulunun herkesi bağlayan durumdaki İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı’ nın gereğine uygun şekilde tahsis kararını kaldırılmasında anılan karar tarihinden 17 yıl önce encümen üyeliği görevi sona eren şahsının bir yeri olacağının her halde düşünülemeyeceğini,

... tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu ile İlçe Belediye Encümenin yapısında değişiklik yapıldığını, (m. 33- Diğer belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği iki üye, malî hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği bir üye olmak üzere beş kişiden oluşur) ve şahsının encümen üyeliği hukuken sona erdiğini,

... Belediyesi Encümeninin .../... sayılı kararının, ... Belediyesi Encümeninin ... tarih ve ... sayılı encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını ve .../... sayılı kararının hukuk dünyasında etki yaratma gücünü de ortadan kaldırıldığını ve geçersiz hale getirildiğini, düzenlenen denetim raporunda Denetçi Sn. …’nın bu durumu gözden ve dikkatinden kaçırdığını, sanki, denetleme dönemi (01.01.2017-31.12.2017) bakımından anılan yerin tahsis işlemine ilişkin bir karar varmış gibi değerlendirildiğini, bu hususun yargılamayı yapan Daire tarafından da aynen kabul edilmesinin sorumluk tespitinde hukuken maddi hataya düşülmesine sebebiyet verdiğini, oysa denetleme dönemi bakımından bir tahsisin olmadığını,

Temyize konu kararı veren Sayıştay 6. Dairesi Yargılama Heyeti kararında asıl hukuki sebep olan tahsise göre sorumluların belirlenmesi gerekirken iptal edilen ve hukuk dünyasından kaldırılmasına rağmen ... yılına ilişkin Encümen kararının dikkate alındığını, Daire kararının kaldırılması gerektiğini,

Encümen üyeliğinden ... tarihinde ayrılmasına rağmen sorumlu tutulmasının görevler ayrılığı ilkesi açısından sorumluluğun doğru yöneltilmediğini gösterdiğini, iddia edilen zararın hukuki dayanağının ... tarih ve .../... sayılı tahsise ilişkin karar olduğu kabul edilmesine rağmen, bu tahsis kararının, ... Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla da iptal edildiğini, iptal edilmiş olma hali Yargılama Heyeti tarafından dikkate alınmayarak hatalı karar verildiğini, denetim dönemi olan 2017 yılı için tahsis işlemi var olmamasına karşın tazmin yükümlülüğüne ilişkin karar alınmasının hukuka aykırı olduğunu,

Encümen üyeliği sıfatının ... tarihinde sona erdiğini, bu andan itibaren, daha önce alınmış bir encümen kararını şahsen değiştirme, kaldırma, etkisizleştirme veya iptal yönünde kişisel iradesinin olamayacağını, bu nedenle ... tarihinden sonra da aynı tahsisten sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, tahsisi kaldıracak bir etkileme gücüne sahip olmadığını,

B. Esasa ilişkin aykırılık sebepleri

Tahsis konusu yer 120 m2’ıik taşınmaz olup ... Belediyespor’a faaliyetlerini sürdürmesi için, Kanunun 14’ncü maddesindeki gerekli destek kapsamında olmasına rağmen bu şekilde yorumlanmamasının kararı hukuka aykırı hale getirdiğini, şahsını ilgilendiren tahsis kararının gerekli destek konumundaki somut yerinin ne olup olmadığının kararda değerlendirilmediğini, tahsis kararında üçüncü bir müstecire (alt kiracıya) kiralanmasına ilişkin hüküm bulunmadığını, (tahsisin konusunun spor malzemesi, ayni ve nakdi yardım olmadığını, bu yönde bir iddia da bulunmadığını, şahsının sorumlu tutulduğu tahsisin konusunun, ... Belediye Spor Kulübü faaliyetlerinin yürütülmesi için zorunlu, gerekli, ölçülü, uyumlu 120 m2 lik bir taşınmaz alanının tahsisinden ibaret olduğunu,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Görev ve Yetkileri’’ Başlıklı 18’nci ve 75/(d) maddelerine göre tahsise yetkili organın belediye meclisi olduğunu, “Encümenin Görev ve Yetkileri" başlıklı Belediye Kanunun 34. Maddesiyle belediye encümenine; “g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” yetkisinin verildiğini, Encümen kararının içeriğinin 120 m2’lik alanın ... Belediyespor Kulübünün kullanımına yönelik tahsisle ilgili olduğunu, Encümenin anılan tahsis kararını verdiği zaman bakımından 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyenin görev ve sorumlulukları başlıklı 14’ncü maddesinde yer alan “Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar” hükmüne aykırı bir yanının bulunmadığını, 120 m2’lik yer ... Belediye sınırları içinde yaşayan halka hizmet eden ve spor yapma imkânı sağlayan ... Belediyespora, başkasına kiraya verme amacıyla değil de, kullanma amacıyla verildiğinin tahsis kararında görüldüğünü, ... Belediyesinin bölgesinde yer alan kamusal amaçlara hizmet eden ... Belediyespora destek vermesinin aynı zamanda Belediye Kanununun 14. maddesinde hem görev ve hem de sorumluluk olarak düzenlendiğinin madde başlığından anlaşıldığını, yukarıda açıklanan hükümler doğrultusunda ... İlçesinde spor faaliyetlerini yürüterek toplumsal fayda sağlayan anılan spor derneğine yapılan tahsis işleminin esasen belediyelere tevdi edilen görevleri yerine getirilmesini sağlamak amacıyla kurulan bir kuruluşa yapıldığını, nitekim aynı tazmin konusuna ilişkin olarak 2016 yılı hesabında, TC Sayıştay Başkanlığı Başsavcılığının (Savcı …) Temyiz Kuruluna 43776 dosya no kapsamındaki 52069121-225.4.2-E. 1832350 sayılı yazılı mütalaasının da bu yönde olduğunu,

Tahsisin, gençlere spor malzemesi vermek, amatör kulüplere ayni ve nakdi yardım yapmak olmadığını, gerekli desteğin sağlanması kapsamında doğrudan kulübün kullanıma tahsis edilen bir taşınmaz olduğunu, Kanunda yer alan gerekli desteğin sağlanmasının ne olduğuna veya ne anlama geldiğine temyize konu daire kararında değinilmediğini, bu konuda somut bir değerlendirme yapılmadığını, yapılmış olsaydı 120 m2 lik bir alanın gerekli destek kapsamında olduğunun görüleceğini,

Gerekli desteğe yönelik tahsisin yardım kapsamında değerlendirilmesinin, 6. Dairenin hukuki tavsifte hataya düşmesine sebep olduğuna, sorguya konu tahsisin nihayetinde 120 m2'lik yerin amatör spor kulüplerine verilen gerekli destek kapsamında olduğunu, her spor kulübünün bir iletişim ve faaliyet yeri olması ve orada gerekli faaliyetlerini ve iletişimini sürdürmesinin doğal olduğunu, Encümen kararıyla o dönemde de amacın ... Belediyespor’a destek verilmesi olduğunu, Karar içeriğinin hiçbir yerinde bunun tersine bir açıklama ve yorumun da bulunmadığını,

Nitekim temyize konu kararda “destek” kavramının ne olduğu ortaya konmadan, yapılan tahsisin, sadece ayni ve nakdi yardımlar için öngörülen düzenlemeler içinde değerlendirilmesi, bu konudaki içtihatlara atıf yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, tahsis kararının ne ayni ne de nakdi yardımı içerdiğini, tahsisin amacının sporcuların, teknik ekiplerin, yöneticilerin, taraftarların, halkın - yani spor paydaşlarının bir araya gelip buluşmalarını sağlamak, sporu teşvik etmeye yönelik yer ve ortam yaratmak olduğunu, bu desteğin Kanundaki “gereken destek” kavramıyla uyumlu olduğunu, belediyenin görevleri arasında sayılan "gereken destek" kavramının yorumlanması gerektiğini, bir başka ifadeyle Kanundaki "gereken destek” kavramı kapsamında ne olması gerektiğinin ortaya konulmasının gerektiğini, bu seçeneklerin tahsis kararı bakımından Dairece göz önünde bulundurulması gerekirken bulundurulmadığını, 120 m2 lik yer bir spor kulübü için gerekli olup olmadığının değerlendirilmediğini, ayrıca, Encümenin kararının kulübün faaliyetlerini fiilen gerçekleştirilmesine yönelik olduğunu, bunun da destekten başka anlamının olmadığını, imzalarının bulunduğu Tahsis Kararında yerin başka birine kiraya veya başka bir şekilde kullanıma verilmesi hususunda her hangi bir ibare veya bu anlama gelecek bir kayıt bulunmadığını,

Hukuka aykırı bir fiilinin olmaması nedeniyle kamu zararının meydana gelmesiyle ilgili şahsına atfedilen kasıt, kusur veya ihmal de olmadığını, böylelikle tazminin manevi unsurunun gerçekleşmediğini,

5018 sayılı Kamu Mali ve Kontrol Kanunu’nun 71 ’nci maddesinde, kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak” tanımlandığını, bu hüküm gereği zararın unsurlarının davranış, hukuka aykırılık, zarar ve illiyet bağı olduğunun görüldüğünü, şahsının emekli olduğu ... tarihine kadar Doktor (Tabip) olarak encümen üyesi olduğunu, mesleğinin gereği mali konularda yetkinliğinin zayıflığı içinde bulunmasının doğal karşılanmasının gerektiğini, icra ettiği mesleği dışında kalan mali ve teknik konuların şahsının, mesleki bilgisinin dışında olduğunu, bu sebeple tahsisle ilgili şahsına kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, nitekim kanun koyucunun bu hususu dikkate aldığını ve belediye encümenine bağımsız olarak kullanabileceği bir tahsis yetkisi vermediğini, sadece belediye meclisinin kontrolünde yapabileceği bazı tasarruflara yer verdiğini,

Emekli olduğu ... tarihinden sonra ... Belediyesiyle herhangi bir ilişkisini olmadığını ve imzaladığı bir kararın da olmadığını, dolayısıyla ilama konu zarara sebebiyet verecek bir hareketinin de bulunmadığını, hareket olmayınca kusur ve illiyet taşıyan bir zararın da söz konusu olamayacağını, dolayısıyla olmayan bir davranış nedeniyle kasıt, kusur ve ihmal içindeki bir davranıştan ve zarara sebebiyet vermesinin de söz konusu olamayacağını,

Özetle, maddi hukuk ve usul hukuku kapsamında yargılama sürecinde kuralların yanlış uygulanması sonucu temyize konu edilen 6. Daire kararının hatalı olduğunu belirterek verilen tazmin kararında sorumluluğunun kaldırılmasını talep etmiştir

Başsavcılık … ve 8 arkadaşı ile …’un temyiz talebine karşılık vermiş olduğu mütalaasında;

Temyiz dilekçesinde özetle; ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ... Belediyespor Klübü Derneğine 120 m2 büyüklüğünde bir mülkün tahsis edilmesi ve bu mülk için … TL kira bedelinin alınmaması nedeniyle kamu zararı kararı verildiği, ... tarihinde tahsis işlemi iptal edilmesine rağmen 2017 yılı kira gelirinden Belediyenin mahrum kalması gerekçesiyle sorumlu tutulamayacaklarını, tahsisin ... yılında yapıldığı, Sayıştay Genel Kurulunun İçtihadı Birleştirme kararının 2017 yılında çıktığı ve sorumlu olmalarının hukuken mümkün olmadığı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararı için illiyet bağının olması gerektiği ancak kendi durumları ile ilgili illiyet bağının bulunmadığı, Encümen kararında Belediye Spor Kulübünün üçüncü kişilere kiraya verebileceğine ilişkin bir ifadenin olmadığı ve o dönem yapılan tahsisin hukuka uygun olduğu belirterek tazmin Hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Dosya münderecatının incelenmesi neticesinde; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Encümen kararıyla yine 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edilmiştir.

Yukarıda belirtilen tahsis işlemlerinin tamamının Belediye Meclisince yapıldığı sadece temyize konu bu taşınmazın 5393 sayılı Belediye Kanunundan önceki mevzuata göre Encümen tarafından tahsis işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu 120 m2 lik 1 adet kafeteryanın ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ... Belediye Spor Kulübüne tahsis edildiği ve bu tahsis işleminin Belediye tarafından yenilenmeden veya tekrar tahsis işlemi yapılmadan ... tarihine kadar devam ettirildiği görülmektedir.

Temyize konu kafeteryanın tahsis işleminin yapıldığı ... tarihi, 1580 sayılı Belediye Kanununun yürürlükte olduğu dönem olup, Mezkur Kanunun "Encümenin Vazifeleri" Başlıklı 83 üncü Maddesinde gayrimenkul tahsisine ilişkin açık herhangi bir yetki yer almamaktadır. Ancak, son fıkrasında "(Ek: 5/3/1932 - 1929/1 md.) "İşbu vazifelerden maada Belediye Kanununda musarrah olmayıp da muhtelif hususi kanunlarla belediye meclislerine verilen vazifeler meclisler toplu bulunmadığı zaman, belediye encümenleri tarafından tetkik ve karara raptolunur." hükmü yer almaktadır.

Bunun dışında mülga aynı Kanunun 84 üncü Maddesinde ise "Reis tarafından havale ve tevdi edilmeyen hususat hakkında encümen karar veremez." hükmü yer almaktadır. Yani Encümene Belediye Başkanı tarafından verilmeyen işler için encümenin karar veremeyeceği ifade edilmektedir.

Gayrimenkul tahsisine işlemine ilişkin yetki ise 70 inci maddenin 11 inci bendinde Meclisin müzakere edeceği ve karar vereceği işler arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu ise 3/7/2005 tarihinde TBMM de kabul edilerek uygulamaya girmiştir. Bu Kanunun "Encümenin görev ve yetkileri" başlıklı 34 üncü Maddesinin (g) bendinde "Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek." ifadesi yer almaktadır.

Bu çerçevede gayrimenkule ilişkin Meclis tasarrufunun uygulanmasının dışında tahsise ilişkin hiçbir yetki verilmemiş ve Encümenin kira yetkisini dahi üç yıl ile sınırlandırıldığı bir düzenleme getirilmiştir.

Hukuki olarak 03.07.2005 tarihinde 5393 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra mevcut Kanuna göre tahsis işlemlerinin gözden geçirilerek yeni Kanuna göre revize edilmesi gerekmektedir. Yeni Kanuna göre mevzuata aykırı ve geçerli olmayan yok hükmündeki bir Encümen Kararına istinaden tahsis ... tarihine kadar devam ettirilmiştir.

Temyiz Dilekçesinde ilgilinin Encümen Üyeliğinden ... tarihinde ayrıldığı da değerlendirildiğinde hukuki açıdan ilgilinin sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz talebinin kabul edilerek Kararın sorumluluk yönünden Dairesine iadesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, … ile …’e duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya katılmamışlardır. Duruşma talebinde bulunan üst yöneticiler … ile … adına Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

191 sayılı İlamın 1. Maddesi ile, ... Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı encümen kararıyla yine 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ait olmak üzere ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

... tarih ve ... sayılı Encümen kararında imzası bulunan Encümen Üyeleri, sorumluluk tespitinin doğru yapılmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararı için illiyet bağının olması gerektiğini,

Mezkur encümen kararı incelendiğinde, tahsislerin/kiralamaların amacına uygun kullanılıp kullanılmadıklarının kontrolünü, tahsisin kaldırılması/kiralamanın iptali dahil, gerekli her türlü fiili uygulamaya ilişkin sorumluluğun uygulamayı yapan müdürlüklerde ve üst yönetimde olduğunu, ayrıca, tahsis edilen/kiralanan yerin 3. şahıslara verilmesinin onaya tabi bir husus olduğunu, Encümenin böyle bir kararı/yetkisi bulunmadığı gibi, böyle bir onay da vermediğini,

... tarihinden sonra 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun iki defa değiştirildiğini, bu değişikliklere göre gerekli güncellemeleri yapmanın da ilgili müdürlüklerin ve üst yöneticilerin sorumluluğunda olduğunu, encümenin ilam konusu hususlarda süre açısından genel kabul görülmüş yetkisinin en fazla 3 (üç) yıl olduğunu, 2016 yılı zararına dayanak gösterilen anılan Encümen Kararının ... yılında verilmiş bir karar olduğunu, kararın verildiği tarih itibarı ile zaman aşımı süresinin tamamlandığını, ... dönemi Encümen Üyeleri olarak, Ekte sunulan belgelerden de görüleceği gibi, 2017 yılı hesap dönemi ile hiçbir ilişkilerinin bulunmadığını,

.../... sayılı Kararın, ... Belediyesi Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını ve geçersiz hale getirildiğini, denetim raporunda bu durumun gözden kaçtığını, yeni kararla Encümenin .../... sayılı eski tahsisi hukuken ve fiilen etkisizleştirdiğini, iptal kararından itibaren hukuk dünyasında bir sonuç doğurmasının söz konusu olmadığını,

Belirterek sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 31. maddesinde yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü gereği, 120 m2 lik 1 adet kafeteryanın ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ... Belediye Spor Kulübüne tahsis edildiği anlaşıldığından, ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararında imzası bulunan Encümen Üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla, sorumluluk itirazlarına ilişkin taleplerin reddine,

Esas yönünden inceleme;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Görev ve Yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.” denilmek suretiyle belediye meclisine taşınmaz malları tahsis yetkisi verilmiştir.

Meclisin bu yetkisini nasıl ve ne şekilde kullanacağı ise aynı Kanun’un “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinin (d) bendi ile hüküm altına alınmış olup, söz konusu maddede;

“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

…,

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür. Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.” denilmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri gereği belediyeler, meclis kararı ile taşınmazlarını mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına bedelli veya bedelsiz olarak süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bunun dışında bir gerçek veya tüzel kişiye tahsis yapılamaz.

Anılan Kanun'un “Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (f) bendi ile belediye başkanına “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” görevi verilmiş olup, belediye başkanının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde hükme bağlandığı üzere sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanımını sağlamak konusunda meclislerine karşı sorumlulukları mevcuttur.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” ve “İhale usulleri” başlıklı 35’inci maddesinde ise; "Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır;

a) Kapalı teklif usulü,

b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü,

c) Açık teklif usulü,

d) Pazarlık usulü,

e) Yarışma usulü.

İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.” denilmek suretiyle idarelerin bu Kanuna tabi işlerde uygulayacakları ihale usulleri hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar 5393 sayılı Kanun’un “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

b) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir. …” denilmiş olsa da burada ifade bulan ayni yardımdan kasıt; bütçe ile verilen ödenek dahilinde amatör spor kulüplerine gerekli spor amaçlı kullanılacak malzeme ve benzeri ürün yardımı olduğu açıktır.

5018 sayılı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde de; “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Encümen kararıyla yine 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edildiği görülmüştür. ... Belediyesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken ... Belediyesi Spor Kulübü Derneği’ne ihale yapılmaksızın tahsis etmiştir. Piyasa şartlarının çok altında bedellerle spor kulübüne tahsis edilen bu yerler, Kulüp tarafından kiralayan sıfatıyla özel şahıs ve şirketlere gerçek ekonomik değerleri ile kiralanmıştır.

Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin düşük bedelle ... Belediyesi Spor Kulübü Derneği’ne tahsis edilmesi ve kulübün de bu yerleri gerçek ekonomik değerleri ile özel şahıslara kiraya vermesi sonucu belediye gelir kaybına uğradığından kamu zararına sebep olunmuştur.

Dilekçiler, tahsislerin belediye tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlere ilişkin olarak ve belediyeye kanunlarla tevdi edilen görevleri yerine getiren bir kuruluşa yapıldığını ifade etmişlerse de; amatör spor kulüplerine nasıl ve ne şekilde yardım edileceği 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. ... Belediyesi de bu madde kapsamında amatör spor kulübü olan ... Belediyesi Spor Kulübüne gerekli destek sağlamak için belediye bütçesinden yardım yapmaktadır.

Diğer taraftan sorumlular, verilen kararın kamu zararının tespit yöntemi yönünden yasaya uygun olmadığını, Belediyespor Kulübüne tahsis edilen yerlerin kulüp tarafından kiraya verilmesi sonucu kulübün elde ettiği gelir baz alınarak bu bedel belediye tarafından elde edilseydi ne kadar olacaktı ihtimali üzerinden muhtemel bir zararın belirlendiğini, bu yerlerin 2886 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun olarak kiralanması neticesinde ne kadar kiraya verileceğinin belirsiz olduğunu, zaten ihale mevzuatına göre belirlenmesinin de mümkün olmadığını, soyut muhtemel hesaplama yönteminin yasa koyucunun kamu zararı kavramına yüklediği tanıma uygun bir zarar hesabı olmadığını, kamu zararından bahsedilebilmesi için yapılan işlem sonucunda ortada somut bir gelir kaybının olması gerektiğini, ancak bu durumun ilama konu işlemde mevcut olmadığını, esasen ortada bir kamu zararı bulunmadığını iddia etmişlerse de, sorumluların iddiasının aksine, ilamda kamu zararı hesabı muhtemel değerler üzerinden değil, spor kulübünden alınması gereken aylık işgaliye bedeli ile spor kulübü ve üçüncü şahıs arasındaki sözleşme uyarınca alınan aylık kira bedeli arasındaki tutarlar dikkate alınarak hesaplanmıştır.

Öte yandan, kamu taşınmazlarının üçüncü şahıslara kiralanması ile ilgili olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre bir ihale yapılması ilkesi bulunmaktadır. Şöyle ki örnek olarak;

5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesinde;

“…Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” Düzenlemesinde olduğu gibi, belediye tarafından ihale yapılmaksızın belediye şirketine yapılan devirlerde, belediye şirketinin üçüncü şahsa kiralama aşamasında ihale yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Burada amaç, belediye taşınmazının veya işletmesinin ihale yapılmaksızın üçüncü kişilerin kullanımına geçmemesidir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiştir. Belediye şirketinin üçüncü şahsa kiralama aşamasında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale yapılması zorunluluğu aynı zamanda belediye tarafından yapılan yardımın miktarının/tutarının belirlenmesi açısından da önemlidir. İhale yapılmaksızın yapılacak tahsislerde belediyenin yapmış olacağı yardımın tutarı da belirlenemeyecek ve muhasebe kayıtlarının gerçek durumu yansıtmasının da önüne geçilecektir. Oysaki spor kulübüne ne kadar yardım yapıldığının belediyenin kendisi tarafından bilinmesi gerektiği gibi söz konusu beldede yaşayan hemşerilerin de bilmesi gerekmektedir. Bu aynı zamanda şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkesinin bir gereğidir.

Bu itibarla, 191 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.09.2020 tarih ve 48177 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesinin (h) bendinde;

“Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.”, belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14. maddesinde yer alan “Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar,” hükmü gereği belediyenin görev ve sorumlulukları arasında amatör spor kulüplerine gerekli desteği sağlamak da yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde ilçede spor faaliyetlerini yürüterek toplumsal fayda sağlayan ...spor Kulübüne yapılan tahsis işlemi, Belediye Kanununun 14. maddesinde öngörülmüş ve belediyelerce yerine getirilmesi gereken hizmetlere ilişkin olup tahsis esasen Belediyelere kanunla tevdi edilen görevleri yerine getiren bir kuruluşa yapılmıştır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üyeler … ile …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

... tarih ve ... sayılı Encümen kararında imzası bulunan Encümen Üyeleri, sorumluluk tespitinin doğru yapılmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararı için illiyet bağının olması gerektiğini,

Mezkur encümen kararı incelendiğinde, tahsislerin/kiralamaların amacına uygun kullanılıp kullanılmadıklarının kontrolünü, tahsisin kaldırılması/kiralamanın iptali dahil, gerekli her türlü fiili uygulamaya ilişkin sorumluluğun uygulamayı yapan müdürlüklerde ve üst yönetimde olduğunu, ayrıca, tahsis edilen/kiralanan yerin 3. şahıslara verilmesinin onaya tabi bir husus olduğunu, Encümenin böyle bir kararı/yetkisi bulunmadığı gibi, böyle bir onay da vermediğini,

... tarihinden sonra 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun iki defa değiştirildiğini, bu değişikliklere göre gerekli güncellemeleri yapmanın da ilgili müdürlüklerin ve üst yöneticilerin sorumluluğunda olduğunu, encümenin ilam konusu hususlarda süre açısından genel kabul görülmüş yetkisinin en fazla 3 (üç) yıl olduğunu, 2016 yılı zararına dayanak gösterilen anılan Encümen Kararının ... yılında verilmiş bir karar olduğunu, kararın verildiği tarih itibarı ile zaman aşımı süresinin tamamlandığını, ... dönemi Encümen Üyeleri olarak, Ekte sunulan belgelerden de görüleceği gibi, 2017 yılı hesap dönemi ile hiçbir ilişkilerinin bulunmadığını,

.../... sayılı Kararın, ... Belediyesi Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını ve geçersiz hale getirildiğini, denetim raporunda bu durumun gözden kaçtığını, yeni kararla Encümenin .../... sayılı eski tahsisi hukuken ve fiilen etkisizleştirdiğini, iptal kararından itibaren hukuk dünyasında bir sonuç doğurmasının söz konusu olmadığını,

Belirterek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Görev ve Yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.” denilmek suretiyle belediye meclisine taşınmaz malları tahsis yetkisi verilmiştir.

Meclisin bu yetkisini nasıl ve ne şekilde kullanacağı ise aynı Kanun’un “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinin (d) bendi ile hüküm altına alınmış olup, söz konusu maddede;

“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

…,

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür. Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.” denilmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri gereği belediyeler, meclis kararı ile taşınmazlarını mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına bedelli veya bedelsiz olarak süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bunun dışında bir gerçek veya tüzel kişiye tahsis yapılamaz.

Anılan Kanun'un “Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (f) bendi ile belediye başkanına “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” görevi verilmiş olup, belediye başkanının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde hükme bağlandığı üzere sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanımını sağlamak konusunda meclislerine karşı sorumlulukları mevcuttur.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 52 adet ATM yerinin ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Encümen kararıyla yine 1 adet kafeteryanın ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise ... tarih ve sayılı Meclis kararıyla ... Belediyespor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edildiği görülmüştür. Söz konusu taşınmazların tahsisinin Belediye Meclisince yapıldığı, sadece 1 adet kafeteryanın tahsisinin ise 5393 sayılı Belediye Kanunundan önceki mevzuata göre Encümen tarafından tahsis edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu 120 m2 lik 1 adet kafeteryanın ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla ... Belediye Spor Kulübüne tahsis edildiği ve bu tahsis işleminin Belediye tarafından yenilenmeden veya tekrar tahsis işlemi yapılmadan ... tarihine kadar devam ettirildiği görülmektedir.

Tahsis işleminin yapıldığı ... tarihinde, 1580 sayılı Belediye Kanunu yürürlüktedir. Mezkur Kanunun "Encümenin Vazifeleri" Başlıklı 83 üncü maddesinde; gayrimenkul tahsisine ilişkin açık herhangi bir yetki yer almamaktadır. Ancak, son fıkrasında "(Ek: 5/3/1932 - 1929/1 md.) "İşbu vazifelerden maada Belediye Kanununda musarrah olmayıp da muhtelif hususi kanunlarla belediye meclislerine verilen vazifeler meclisler toplu bulunmadığı zaman, belediye encümenleri tarafından tetkik ve karara raptolunur." hükmü yer almaktadır.

Bunun dışında mülga aynı Kanunun 84 üncü Maddesinde ise "Reis tarafından havale ve tevdi edilmeyen hususat hakkında encümen karar veremez." hükmü yer almaktadır. Şöyle ki; Encümene Belediye Başkanı tarafından verilmeyen işler için encümenin karar veremeyeceği ifade edilmektedir.

Anılan Kanunun 70 inci maddesinin 11 inci bendinde; gayrimenkul tahsisine ilişkinin yetkinin Belediye Meclisinde olduğu belirtilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu; 3/7/2005 tarihinde TBMM’de kabul edilerek uygulamaya girmiştir. Bu Kanunun "Encümenin görev ve yetkileri" başlıklı 34 üncü Maddesinin (g) bendinde; "Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek." ifadesi yer almaktadır. Buna göre Encümene, Meclisin gayrimenkullere ilişkin tasarrufunu uygulaması dışında sadece kiralama yetkisi verilmiş, bu yetki de üç yılla sınırlandırılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 03.07.2005 tarihinden sonra mevcut Kanuna göre tahsis işlemlerinin gözden geçirilerek yeni Kanuna göre revize edilmesi gerekmektedir. Ancak, yeni Kanuna göre mevzuata aykırı ve geçerli olmayan yok hükmündeki bir Encümen Kararına istinaden tahsis ... tarihine kadar devam ettirilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda, kamu zararının oluştuğu tarih de dikkate alındığında, mezkur encümen kararında imzaları bulunması hasebiyle sorumlu tutulan Encümen Üyelerinin, görevleri sona erdiği için söz konu kararı değiştirme, kaldırma yetkileri de olmadığından sorumlulukları bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 03.04.2019 tarih ve 45981 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 70 sayılı ilamın 8. maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak, sorumluluk açısından yukarıda değinilen hususların yeniden değerlendirilmesini teminen, dairesine tevdiine, karar verilmesi gerekir.