Sayıştay 6. Dairesi 45322 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 45322

• Tutanak No: 49124

• Tutanak Tarihi: 24.02.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Avukatlık vekalet ücreti ödenmesi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

158 sy İlamın 1 inci maddesiyle, avukat olmayan ve lise mezunu olarak … Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …’e mevzuata aykırı olarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle oluşan … TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

5393 sayılı Kanunun "avukat ücretlerinin dağılımı” kenar başlıklı 82 nci maddesinde;

"'Belediye, lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dahil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçeli Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamemin ‘Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler” kenar başlıklı 18 inci maddesinde;

"2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır."

Denilmektedir.

Buna göre, 659 sayılı KHK'nın avukatlık vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin hükümleri belediyeler için kıyas yolu ile uygulanır.

659 sayılı KHK’nın “davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı 14 üncü maddesinde;

(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır."

hükümleri yer almaktadır.

659 sayılı KHK hükmünde hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından adli ve idari davalar ve icra dairelerinde yapılan takipler sonucunda davaların idare lehine sonuçlanması halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği ve bahse konu vekalet ücretinin madde hükmünde yer alan esaslar dahilinde hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukata dağıtılacağı hüküm altına alınmıştır.

659 sayılı KHK’nın yukarıda yer verilen 14 üncü maddesi hükmünün belediyeler için kıyasen uygulanmasında, belediye hukuk işleri müdürlerinin adli ve idari davalar ile icra dairelerinde belediyenin vekili sıfatıyla takip yapmaya ve duruşmalara katılmaya yetkili olması koşuluyla vekalet ücreti dağıtımından yararlanabileceği görülmektedir.

… Belediyesi Hukuk İşleri Müdürü …’in ise, öğrenim durumu itibarıyla, Belediye adına dava ve icra dosyası takibi ve duruşmalara katılma yetkisi bulunmamaktadır.

Temyiz dilekçesi ekinde bulunan 10.01.2017 tarih ve 43 sayılı Encümen Kararında, hukuk mahkemesi satış memurluğu tarafından gerçekleştirilen satış ihalesine Belediyeyi temsilen katılmak üzere …’in görevlendirildiği görülmektedir. Bu görevlendirme 659 sayılı KHK’da belirtilen adli ve idari davalarla icra dairelerinde dosya takibi yapılması kapsamında değildir.

Buna göre, 158 sayılı İlam hükmünde, adı geçen kişiye yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kamu zararı olduğu yönünde verilen hükmün mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca, adı geçen kişi tarafından, kendisine yapılan vekalet ücreti ödemesinin hükümde yer aldığı üzere … TL değil, … (daha az tutar) TL olduğu iddia edilmekte ise de, 27.09.2017 tarih ve 10247 sayılı muhasebe işlem fişi ve eklerinin incelenmesi sonucunda, hükümde yer alan tutarın brüt tutar, kişiye yapılan ödemenin ise gelir vergisi ve damga vergisi kesildikten sonra kalan net tutar olduğu görülmüştür. Buna göre, brüt tutar üzerinden kurulan hükmün mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 158 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen, Belediye adına dava ve icra dosyası takip yetkisi bulunmayan Hukuk İşleri Müdürü …’e avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazmini hükmünün TASDİKİNE (….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, …, …, …’nin aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 24.02.2021 tarih ve 49124 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 1050 sayılı Muhasebeyi Umumiye Kanunlarının geçerli olduğu dönemde; 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların hesaplarının incelenmesi neticesinde saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden; katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise bütçelerine gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiği kararı verilmiştir.

832 sayılı Kanunun Hesapların İncelenmesi başlıklı 46’ncı maddesi gereğince giderlerin incelemesinde; “Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere ve bütçedeki tertibine, ödeneğine ve kadroya uygun olarak harcanıp harcanmadığı” ile “İdare hesabına giren bütün işlemlerin para ve sair kıymet hareketlerinin kanun, tüzük ve yönetmeliklerdeki hükümlere uygun bulunup bulunmadığı” hususlarının incelenmesi gerekmektedir. Aynı Kanunun Hüküm ve Tutanaklar başlıklı 61’inci maddesine göre ise “Hesap ve işlemlerin yukarıdaki maddelere göre yargılanması sonunda beraat veya tazmin hükmü verilir” denilmek suretiyle hükme bağlanan hususun kamu idaresi bütçesinde yer alan ödeneklerin mevzuata ve bütçedeki tertiplerine uygunluğu açısından da değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bahse konu Sayıştay Genel Kurul Kararından sonra mali mevzuatımızda köklü değişiklikler olmuştur. 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 3.12.2010 tarih ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunun kabulü ile birlikte hem kamu idarelerinin tasnifi konusunda hem de Sayıştay tarafından hükme bağlanacak durumlar hakkında köklü değişiklikler yaşanmıştır:

Öncelikle bu yeni dönemde kamu zararının tanımının yeniden yapıldığı ve 1050 sayılı kanun dönemindeki genel bütçe ve katma bütçe tasnifinden ayrılarak yeni bir sınıflandırmaya gidildiği görülmektedir. 5018 sayılı Kanuna ekli cetvellerde kamu idareleri; I sayılı Cetvelde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri, II sayılı cetvelde Özel Bütçeli İdareler, III sayılı cetvelde Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar, IV sayılı cetvelde Sosyal Güvenlik Kurumları olarak tasnif edilmiş, aynı Kanunun üçüncü maddesinde Mahalli İdarelerin, Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri arasında olduğu belirtilmiş ve geçici 11. maddesinde Döner Sermaye İşletmelerinin yeniden yapılandırılıncaya kadar bütçelerinin hazırlanması, uygulanması, sonuçlandırılması ve muhasebesi ile kontrol ve denetiminin Maliye Bakanlığınca yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirleneceği, Fonların muhasebesinin de bu Kanunun öngördüğü muhasebe sistemine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

Kamu idarelerine ilişkin bu tasnif dışında 5018 sayılı Kanunla bütçe konusunda da düzenleme yapılmış ve kamu idareleri bütçeleri açısından da sınıflandırmaya tabi tutulmuştur. Buna göre; Devlet tüzel kişiliğine dahil olan ve Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu idarelerinin bütçesi Genel Bütçe, bir bakanlığa bağlı veya ilgili olarak belirli bir kamu hizmetini yürütmek üzere kurulan, gelir tahsis edilen, bu gelirlerden harcama yapma yetkisi verilen, kuruluş ve çalışma esasları özel kanunla düzenlenen ve bu Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde yer alan her bir kamu idaresinin bütçesi Özel Bütçe, Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinin bütçelerinden oluşan bütçe ise Merkezî Yönetim Bütçesi olarak tanımlanmıştır. Bu bütçelerin dışında kalan ve Sayıştay denetimine tabi olan Mahalli İdare Bütçeleri ile Döner Sermaye İşletmeleri Bütçeleri gibi farklı bütçeler de bulunmaktadır.

Bu yeni dönemde bütçeler arasındaki ilişkiler de yeniden belirlenmiştir. Düzenleyici ve Denetleyici Kamu İdarelerinde olduğu gibi bazı kamu idarelerinin bütçe fazlaları genel Bütçeye aktarılırken Sosyal Güvenlik Kurumları gibi bazı kamu idarelerin bütçelerinde oluşan bütçe açıkları da gene genel bütçeden yapılan aktarmalarla giderilmektedir. Genel bütçeden diğer bütçeli kamu idarelerine ait bütçelere transfer tertiplerinden ödenek aktarılması, Genel bütçe kapsamı dışında kalan kamu idarelerinin kullandıkları kredilere hazine garantileri verilmesi gibi çeşitli usullerle kaynak aktarımı yapılabilmektedir.

5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu sonrasında Sayıştay tarafından kesin hükme bağlanacak konular ile kamu zararı konusunda da önemli değişiklikler yapılmıştır. 832 ve 1050 sayılı kanun dönemlerinde Sayıştay tarafından denetlenen kamu idarelerindeki sorumlular hakkında kusursuz sorumluluğa dayalı olarak hüküm kurarken; incelenecek konular arasında kamu idareleri bütçelerine konulan ödeneklerin mevzuata ve bütçedeki tertiplerine ve ödeneklerine uygunluğunun inceleneceği (832/44-2a) belirtilerek bütçe tertipleri ve ödenekler ile Sayıştay tarafından hükme bağlanacak konular arasında bir ilişki kurulmuştur.

6085 sayılı kanunun Tanımlar başlıklı 2 nci maddesinin k bendinde kamu zararının: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilmiştir. 5018 sayılı Kanunda ise Kamu Zararı başlıklı 71 inci maddede kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmış ve aynı maddenin 2’nci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayma yoluyla belirlenmiştir. Bu düzenlemeler ışığında Sayıştay tarafından hükme bağlanan husus sorumluların kusurları sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak belirlenmiştir.

Bu değişiklikler sonrasında yukarıda bahsedilen 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararının gözden geçirilmesi gerekmektedir. Bu gözden geçirme işlemi yapılırken:

5018 sayılı Kanuna ekli 1 sayılı Cetvelde yer alan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri açısından; 5018 sayılı Kanunun Hazine birliği başlıklı 6 ncı maddesi, Bütçe türleri ve kapsamı başlıklı 12 nci maddesi, Bütçe ilkeleri başlıklı 13 üncü maddesi, Ödeneklerin kullanılması başlıklı 20 nci maddesi hükümlerinin de dikkate alınması ve Bütçe İlkeleri ile Bütçe Kanununa ilişkin düzenlemelerin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Genel bütçe dışında kalan kamu idareleri dışında kalan Merkezî Yönetim Bütçesine dahil olan idareler, Özel Bütçeli kuruluşlar, Mahalli İdareler ve Döner Sermayeler açısından kamu zararının hesaplamasının ne şekilde yapılacağına kamu zararı tutarı belirlenirken bu tutarın vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden mi yoksa idare bütçelerine gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden mi hesaplanması gerektiği hakkında Sayıştay Genel Kurulu tarafından karar verilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle değişen mevzuat hükümleri karşısında, 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı güncelleninceye değin kamu zararının brüt tutarlar üzerinden değil genel bütçeye aktarılan vergiler düşüldükten sonraki net tutarlar üzerinden hesaplanması gerekir.

Bu itibarla, 158 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen, Belediye adına dava ve icra dosyası takip yetkisi bulunmayan Hukuk İşleri Müdürü …’e avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazmini hükmünün, kamu zararı tutarı … (daha az tutar) TL olarak Düzeltilerek Tasdikine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Üyeler …, …, …’ın karşı oy gerekçesi

Belediye adına dava ve icra dosyası takip yetkisi bulunmayan Hukuk İşleri Müdürü …’e avukatlık vekalet ücreti ödenmesinin kamu zararı oluşturduğu yönündeki 158 sayılı İlamın 1 inci maddesi hükmünün kanuna uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, sorumlu … tarafından, kendisine yapılan vekalet ücreti ödemesinin hükümde yer aldığı üzere … TL değil, … (daha az tutar) TL olduğunu iddia etmektedir. Bu kapsamda, İlamda ilişkili tutulan 27.09.2017 tarih ve 10247 sayılı muhasebe işlem fişi, ekleri ve temyiz dilekçesi eklerinin incelenmiştir. Hükümde kamu zararı tutarı tespit edilirken 15000*0,102706=… TL hesaplamasının esas alındığı görülmektedir. Bu tutar, hukuk birimi amirinin 2017 yılında alabileceği en yüksek vekalet aylığı tutarıdır. Muhasebe işlem fişi ekleri arasında ve aynı zamanda temyiz dilekçesi ekinde bulunan EFT belgesine bakıldığında ise, …’e dağıtılan avukatlık vekalet ücreti tutarının … (daha az tutar) TL olduğu görülmektedir.

Hükümde belirtilen kamu zararı tutarı olan … TL brüt tutardır. Kişinin eline geçen … (daha az tutar) TL ise net tutardır. Bu durumda kişiye yapılan ödeme olan … (daha az tutar) TL’nin kamu zararı olduğu, brüt tutardan kesilerek kişiye ödenmeyen gelir vergisi ve damga vergisinin ise kamu zararı teşkil etmediği, kesilen bu vergilerin kamu zararı olarak nitelendirilerek bunların faiziyle birlikte sorumlu …’ten tazmini yoluna gidilmesinin kanuna aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 158 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen, Belediye adına dava ve icra dosyası takip yetkisi bulunmayan Hukuk İşleri Müdürü …’e avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazmini hükmünün, kamu zararı tutarı … (daha az tutar) TL olarak Düzeltilerek Tasdikine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …’nin karşı oy gerekçesi

158 sy İlamın 1 inci maddesiyle, avukat olmayan ve lise mezunu olarak … Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …’e mevzuata aykırı olarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle oluşan … TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memurların herhangi bir sebeple işlerinden geçici veya sürekli olarak ayrılmaları halinde yerlerine şartları taşıyan personelin vekil olarak atanacağı hüküm altına alınmıştır. Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulmuş bulunan 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliğinde ise asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesinin mümkün olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır.

657 sayılı Kanun vekalet ücreti ödenebilmesi için asilde aranan şartların varlığını şart koşmakta olup, Kanuna göre asilde aranan şartları taşıyan memurun vekaleti halinde vekalet edilen kadronun fazla ve farklı zam ve tazminatları yanında kanunda belirtilen hallerde vekalet ücreti ödenmesi mümkün iken, tedviren görevlendirmelerde ise görevlendirilen personelin bu ödemelerin hiçbirisinden faydalanması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte asilde aranan şartları taşıyan memurların vekaleti ile tedviren görevlendirilen memurların vekaleti halinde yetki ve sorumluluk açısından hiçbir fark bulunmamakta, vekalet edilen kadronun tüm yetki ve sorumluluklarına haiz olarak görevin ifası gerekmektedir.

İlama konu uygulamada hukuk işleri müdürü olarak tedviren görevlendirilmiş bulunan …’in adli ve idari davalarda ve icra dairelerinde dosya takip yetkisi bulunmadığı görülmekle birlikte, mevzuatta belediyelerde asaleten ve/veya vekaleten hukuk işleri müdürü olarak görevlendirilebilmek için, adli ve idari davalarda ve icra dairelerinde dosya takip yetkisine sahip olunması şartı aranmamakta olup, yukarıda da ifade edilen hükümler çerçevesinde asilde aranan şartları taşımayan memur olarak hukuk işleri müdürlüğü görevini yürütmek üzere tedviren görevlendirilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu yönüyle …’e 657 sayılı Kanun çerçevesinde vekalet görevi dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 659 sayılı KHK’nın belediyeler bakımından kıyasen uygulanmasında, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik ve eki cetveller incelendiğinde, belediye hukuk işleri müdürünün 659 sayılı KHK’da belirtilen “hukuk birim amiri”ne karşılık geldiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, Hukuk İşleri Müdürü …’in adli ve idari davalarda ve icra dairelerinde dosya takip yetkisi bulunmasa ve hukuk işleri müdürlüğü için asilde aranan şartlar adı geçen kişi tarafından taşınmasa bile, adı geçen kişinin tedviren görevlendirme dolayısıyla 657 sayılı Kanuna göre vekalet ücreti veya Kanunda tanımlanan diğer ödemelerden yararlanması mümkün olmamakla birlikte, “hukuk birim amiri” olması dolayısıyla 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yapılan avukatlık vekalet ücreti dağıtımından yararlanma hakkı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumlu … tarafından ileri sürülen iddialar kabul edilerek, 158 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen hükmün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.)