Sayıştay 6. Dairesi 45305 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 45305

• Tutanak No: 47802

• Tutanak Tarihi: 01.07.2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Tavan tutarı aşan sosyal denge ödemesi.

172 sayılı ilamın 37. Maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında akdedilen ve 14.07.2016 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Sorumlular tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle

İlama konu kararın aşağıda belirtilen nedenlerle yasal dayanaktan yoksun ve tümüyle hukuka aykırı olduğundan temyizen incelenerek bozulması gerektiğini, şöyle ki;

“Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda, kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütlerin giderilmesi” konusundaki Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararının “Sorumlular” başlığı altında düzenlenen III. Kısmında 5018 sayılı kanunda tanımlanan dört grup sorumlunun nitelik ve özellikleri hakkında açıklama getirildiğini,

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında “Harcama Yetkileri’nin nitelik ve özellikleri konusunda açıklama getirildiğini,

“Harcama Yetkililerinin; 5018 sayılı Kanunun 3 nü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim harcama birimi olarak tanımlandığını,

Kanunun 31. maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunun ifade edildiğini, 32. maddesinde ise; bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlandığını, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlarla ilgili bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu olduklarının belirtildiğini,

5018 sayılı Kanunun 33. maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağının hüküm altına alındığını,

Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda sürecin, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmakta olduğunu,

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisinin ön plana çıktığını, bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştay’a hesap verme sorumluluğu bulunduğunu,

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında da açıklıkla ifade olunduğu üzere. harcama yetkilisi olmak haricinde ilgi ilama konu olan hususların (sosyal denge tazminatı konusu), kendilerinin yetki ve sorumluluğu dışında bulunmakla birlikte sorguya konu belgelerin kendilerince incelenerek aşağıdaki gibi değerlendirildiğini,

İlgi ilamda konu edildiği üzere; Belediye personeline ilgili yasal mevzuata aykırı olarak düzenlenen Toplu İş Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle kamu zararına neden olduğu tespitinin hukuken yerindelik arz etmediğini, zira;

Yetkili sendikalar ile Belediye Başkanlığı arasında imzalanan bahse konu Toplu İş Sözleşmelerinin başta Anayasa olmak üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28. ve 32. maddeleri ile bu maddeleri dayanak alan aynı kanunun Geçici 14. maddesine, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme Hükümlerine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine ve ayrıca uluslararası sözleşmelere tümüyle uyarlı bulunduğunu,

Buna göre ilgili yasa maddelerine bakılacak olursa;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Toplu Sözleşmenin Kapsamı” başlığını taşıyan 28. maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklan kapsar” şeklinde tanımlanmakla kamu görevlilerine yapılabilecek olan mali ve sosyal hakların toplu sözleşmelerle düzenlenebileceğinin açıklıkla ifade olunduğunu,

Aynı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32. maddesi ise “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanım Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkam, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmünü içerdiğini,

Yine aynı Kanunun Geçici 14. maddesinin; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” hükmünü getirmiş bulunduğunu,

Devam eden süreçte 23.08.2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmi Gazetede, “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara ilişkin 2016 ve 2017 Yıllarım Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme” yayımlanmış olup, bu sözleşmenin eki dördüncü bölümde yer alan ve “Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin Toplu Sözleşme” bölümünde bulunan “Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlığını taşıyan 7. maddesinde, “4688 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinde yer alan 31/12/2015 ibaresi 31/12/2017 şeklinde uygulanır” hükmü getirilmek suretiyle yerel yönetimlerde (belediyelerde) imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin 31/12/2017 tarihine kadar ertelenmiş olmasının yasal mevzuatla düzenlenmiş hale geldiğini,

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında, Belediye birimlerince Toplu iş sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin 31.12.2017 tarihine kadar bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini,

Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan toplu sözleşmenin uluslararası sözleşmelere uyarlık arz ettiğini,

Toplu İş Sözleşmesinin, hukuki dayanaklar bölümünde ifade edildiği üzere, Anayasamızın 90. maddesi gereğince, iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlan çerçevesinde tesis edildiğini,

Anayasa’nın “Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma” başlığını taşıyan 90. maddesinin:

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Mâliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur, ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” amir hükmünü getirdiğini,

T.C. Anayasası’nın 90. maddesinde de belirtildiği üzere, ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası Sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olacağını, bu itibarla Sayıştay makamınca düzenlenen ilgi sorguda ifade edilen kamu zararının değerlendirilmesinde hukuksal bir gerekçe bulunmadığını,

Diğer yandan Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünün “Genel ilkeler” başlıklı 128.maddesinde;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atamaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmünün yer aldığını,

Anayasanın 128. maddesine eklenen bu cümle ile mali ve sosyal haklar konusunda yapılacak düzenlemelerde toplu sözleşme hükümlerinin geçerli olacağının açık olarak belirtildiğini, mali ve sosyal hakların üst sınırının Kanun veya genel bir toplu sözleşme ile belirlenmiş olmasının belirtilen Anayasa hükmüne açık bir aykırılık teşkil edeceğini,

Bu hususu kamu zararına neden olan konu üzerinden daha ayrıntılı bir şekilde ifade etmek gerekirse:

... ile Belediye arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşme, hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere, 4688 sayılı yasanın yanında, T.C. Anayasasının 90.maddesi gereğince, iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalandığını,

Bu uluslararası sözleşmelerden, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarım korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olduğunu,

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik herhangi bir kısıtlamanın, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenleme bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen T.C. Anayasasına aykırı olduğunu,

Kamu görevlilerinin Toplu Sözleşme Özgürlüğü Hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, bu temel hakkın; ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiğini,

ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan “ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkeleri Özeti” kitabının 782. Paragrafında ‘Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir” saptamasına yer verilmek suretiyle ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin net bir açıklama yaptığını,

Birleşmiş Milletler İnsan Haklan Evrensel Bildirgesinin 23. maddesinde; Çalışma ortamını belirleyen ilkelerin düzenlendiğini, bu maddeye göre “çalışan helkesin kendisine ve ailesine insanlık onuruna yaraşır bir yaşam sağlayan ve gerektiğinde her türlü sosyal koruma yollarıyla da desteklenen adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır” düzenlemesinin getirilmiş bulunduğunu,

Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin de, “insan hakları ve temel özgürlüklerin gerçekleşmesi ve devam ettirilmesi suretiyle sosyal ve ekonomik gelişmenin sağlanması amacıyla” imzalanmış, adil çalışma düzenin belirleyen 1.bölümünde; “tüm çalışanların kendilerine ve ailelerine yeterli bir yaşam düzeyi sağlamak için adil bir ücret alma hakkı vardır” hükmünün yer aldığını,

Yine Sözleşmenin 6. maddesinin, “Toplu Pazarlık Hakkı”nı düzenlediğini, çalışanlar ve çalıştıranlar arasındaki ortak görüşmelerin sağlanmasının bir hak olarak kabul edildiğini,

Yerel Yönetimlerde Mali ve idari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının, 1988 yılında imzalandığını, 1991 yılında 3723 sayılı yasa ile TBMM tarafından uygun görüldüğünü, 1992 de 92/3398 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanarak Resmi gazetenin 03.10.1992 tarihli ve 21364 sayılı nüshasında yayınlandığını ve 01.04.1993 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğini,

Bu sözleşmenin 6.maddesinin 2 fıkrasında; “ Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşullan liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ölçüde olmalıdır. Bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır” hükmüne yer verilerek, yerel yönetim çalışanlarına yeterli imkânların sağlanması hususunun açıklıkla belirtildiğini,

Yukarıda genel olarak özetlenen temel insan haklarından olan insan hak ve onuruna yaraşır bir şekilde yaşama hakkının; görüldüğü üzere hem ulusal ve hem de uluslararası normlarca düzenlendiğini, çalışma hayatını düzenleyen tüm hukuk normlarında, özellikle çalışanların adil ücret, eşit işe eşit ücret gibi taleplerle, sendikal örgütlenme hakkının bütün çalışanlar için sağlanmasının bir temel hak olarak düzenlendiğini,

Bu düzenlemelerin tamamının Anayasamızın koruma altına aldığı temel insan haklarının sosyal devlet ilkesinin uygulanmasının sağlanması yönünden de önemli bir katkı mahiyetinde olduğunu,

Bu kapsamda Anayasanın 5. maddesinin “Devletin temel amaç ve görevleri kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik, sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmaktır” hükmünü,

Yine 2. madde ile “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde İnsan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletidir” hükmünü,

Anayasanın 55.maddesinin ise; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıktan işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” hükmünü getirdiğini,

Görüldüğü üzere, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu is sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğunun, bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun belirtildiğini,

Bu itibarla, ilgi sorguda Sendika ile ... Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle yapılan mali ödemenin herhangi bir sınır ile kısıtlanmasının Sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan Toplu Sözleşme Hakkına müdahale niteliğinde olduğunu,

Anayasal bir kurum olan Sayıştay’ın Anayasa’nın bütün maddelerini olduğu gibi 90. maddesini de dikkate almasının Anayasa’nın bir gereği olduğunu,

Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa’nın 90. maddesinin “... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır ” hükmüne amir olduğunu,

Anayasa’da da belirtildiği üzere “sendikal hak ve özgürlükler”in temel hak özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğunu,

Bu itibarla, Anayasa’nın 90.maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesinin yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmalar temel insan hakları sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceğinin Anayasa’nın 90.maddesinde kesin olarak hükme bağlandığını,

Ayrıca Anayasa’nın 11. maddesinde “Anayasa hükümleri” nin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmü karşısında; Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığını çok açık biçimde ortaya koyduğunu, bağlayıcılığın, aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek “idare makamları” ile “diğer kuruluş ve kişileri” de kapsadığını,

Dolayısıyla, “ulusal üstü” nitelik taşıyan insan hakları sözleşmelerini ve denetim organlarının kararlarını “doğrudan” uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticilerinin de olduğunu, bunların da anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, “Anayasa hükmü” olan 90. madde son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan “ulusal üstü” insan hakları sözleşmelerini “doğrudan” uygulamakla yükümlü olduklarını,

“Bu anayasal yükümlülük kapsamında olan “idare makamları” ya da “diğer kuruluşlar” arasında, Sayıştay’ın da bulunduğuna kuşku olmadığını, sunulu yasal mevzuata atfen;

1. Uyuşmazlık durumunda, ulusal hukuka üstün tutularak doğrudan uygulanması gereken taraf olduğumuz tüm insan hakları sözleşmelerinin, önlerindeki uyuşmazlıklarda öncelikle yargı yerleri ve yönetsel yetkililerce kendiliğinden, yani taraflarca ileri sürülmesini beklemeksizin “esas” alınarak uygulanması gerekliliğinden,

2. Uyuşmazlığın, salt “yasalar” ile değil, kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler ile uluslararası antlaşmalar arasında çelişki olması durumunda da, uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması gerekliğinden,

3. Uyuşmazlıkların, salt sözleşmelerin pozitif metinleri değil, yetkili denetim ve koruma organlarının içtihatları da göz önüne alınarak ve “yargısal” nitelik taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrım gözetilmeksizin çözülüp karara bağlanması gerekliğinden,

4. Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması için, özellikle yüksek yargı yerlerinin kimi kararlarında koşul olarak ileri sürüldüğü gibi, onaylanmakla Anayasa gereği ulusal hukukun ayrılmaz parçasına dönüşmüş olan sözleşmeleri ayrıca ulusal hukuka katan özel yasal / yönetsel düzenlemeler yapılmış olması gerekli olmadığından, usulüne uygun yürürlüğe konulan ve temel hak ve hürriyetleri içeren bir uluslararası anlaşmanın ulusal hukuka katan bir yasa olmaksızın doğrudan uygulanabileceği yasal zorunluluğu karşısında, Sayıştay’ca uluslararası anlaşmaların göz ardı edilmesinin Anayasa’nın 90. maddesine aykırılık oluşturacağını,

Anayasanın 90.maddesi hükmü gereğince; kamu zararına temel alınması gereken hukuksal dayanakların, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak ilgili sorguda sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığını, bu durumun da Anayasaya aykırılık oluşturduğunu,

Konuya ilişkin Ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oybirliği ile alınan ve 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan, kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Büyük Daire Kararında konu herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını,

Büyük dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını,

Bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87,98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu,

Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11.maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11.maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkemenin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsamadığını,

Bu itibarla, yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini,

Ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımını şarta bağlamanın, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulmasının Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden anılan AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceğini,

Yine bu kapsamda ülkemizdeki herhangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali oluşturacağını,

Son olarak, sorgudaki hususlara tümüyle itiraz etmekle birlikte, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 1. maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutan en yüksek Devlet Memuru aylığının ( ek gösterge dahil ) % 100’dür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutan aşmamak kaydıyla, ödenebilecek tazminatın aylık tutan, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre faklı olarak belirlenebilir” denildiğini,

Bu bağlamda, 4688 sayılı Kanunun “Mahalli İdarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32. ve 375 sayılı KHK’nın Ek 15’nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebildiğini, . ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana geldiğini, zira; toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramının sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediğini, bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiğini,

Çünkü aylık kavramı ve kapsamının 657 sayılı Kanunun 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirdiğini, aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurların ilave edildiğini,

Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapıldığını, analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurlarının “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere İlgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri...” olarak tanımlandığını,

Buradan hareketle “en yüksek Devlet memuru aylığı” kavramının dar anlamda düşünmek ve değerlendirmenin günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmediğini,

4688 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinde geçen, “ Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibariyle ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir...” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerektiğini,

Özetle, “Devlet memuru aylığı”nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, belediyece personele ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığının değerlendirildiğini,

belirterek, verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

İlamın aynı mahiyetteki 26 ila 55. maddesiyle ilgili olarak;

Dairesince, ... Belediyesi ile sendikalar arasında imzalanan 14.7.2016 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşme ile 2017 yılı için belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 28, 32 ve geçici 14. Maddesi, emsal Sayıştay kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 32 ve Geçici 14. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK'nin Ek 15. madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Geçici 14. maddesine göre 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapıla sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve yeni sözleşme düzenlenmesi (herhangi bir sebeple yeni sözleşme imzalanamaz ise eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilir) halinde, 31.12.2015 tarihine kadar ( Kanun koyucu bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren ilave ödeme içermeden sözleşmede öngörülen hükümler göre, dolayısıyla önceki sözleşmede belirlenen ödeme kalemleri yıllık artış oranın da esas alınabileceği belirtilmektedir.

Belediye ile ilgili Sendika arasında 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen uygulanan hükümlere göre, yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan, 2017 yılı işin geçerli sözleşmelerde (14.7.2014 tarihine kadar değil 31.12.2017 tarihine kadar ilk sözleşmede ki artışlar da hesaplandıktan sonra) tespit edilen bedel ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınması, önceki sözleşmelerin devamı niteliğindeki yeni imzalanan sözleşme ile ilave hükümler getirilerek, bunlar üzerinde bir hesaplama yapılarak ödeme yapılmış ise bu miktarın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, belirlenen, konuları yıllık artış oranları (14.7.2014 tarihine kadar değil) 31.12.2017 tarihine kadar uyarlanarak, tespit edilen bedelin üzerinde yapılan ödemenin kamu zararı olması gerektiğinden, bu miktarın tespit edilerek ona göre karar verilmek üzere dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 14.07.2016 tarihinden itibaren geçerli olan Sosyal Denge Sözleşmesiyle, ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmektedir.

Aynı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Bununla birlikte 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.”

7’nci maddesinde ise; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017" şeklinde uygulanır.” denilmektedir.

Buna göre ilgili ilam maddesinde de belirtildiği üzere, 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, yeni sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

Diğer taraftan 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, sosyal denge sözleşmesinde belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

... Belediyesi ile ... Sen arasında 15.07.2011 tarihinde sözleşme imzalanmış olup, söz konusu sözleşmenin yürürlüğü 14.07.2014 tarihinde sona ermiştir.

Anılan Sözleşmenin 24’üncü maddesinde, ... üyesi çalışanlara halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten 15.07.2011 tarihi ile 14.07.2012 tarihleri arasında her ay net ...-TL ödeneceği, yine aynı Sözleşmenin 25’inci maddesinde aynı tarihler arasında Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı, yılbaşında ve 1 Mayıs'ta net ...-TL ikramiye verileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen 24 ve 25’inci maddeler birlikte değerlendirildiğinde, 172 sayılı ilamda da açıklandığı üzere, 6289 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 11.04.2012 tarihinde ... Belediyesinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca ... Sen üyesi personelin ortalama aylık tutarlarının ... TL (= ...+ .../12) olduğu anlaşılmıştır.

Yine aynı sözleşmenin 24’üncü maddesinde “2012’nin son altı ayı için net ... TL, 2013’ün ilk altı ayı için net ... TL, 2013’ün son altı ayı için ÜFE TÜFE ortalaması+1 puan ve 2014’ün ilk altı ayı için “ÜFE TÜFE ortalaması+1 puan” arttırılarak net ödenir” denmiştir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 14/07/2016 ile 14/07/2018 tarihleri arasını kapsayan toplu sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı 24’üncü maddesinin (a) fıkrasında;

“Çalışanlara her ay 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre verilen ücrete ilave olarak işverence memurlara sosyal denge yardımı olarak Net: ... TL sözleşmeli memurlara Net: ... TL toplu sözleşme ücreti ödenir.” denilmektedir.

Aynı Sözleşmenin 25’inci maddesinin (a) fıkrasında;

“İşveren, bu toplu İş Sözleşmesinin imzalanmasından sonra takip eden yıllarda, tüm nakdi ödemeye tabi diğer yardım ve alacaklar için yıllık TEFE-ÜFE ortalaması +5 fark koyarak ödemeye devam eder.” hükmü yer almakta olup; bu hükümler uyarınca ... Belediyesinde görevli ... üyesi personele 2017 yılının ilk altı aylık dönemi için ...-TL ve 2017 yılının son altı aylık dönemi için de ...-TL ödendiği görülmüştür.

Fakat, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre, 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde yerel yönetim hizmet koluna ilişkin tazminat tavanı tutarı ... üyesi personel için 01.01.2017 tarihinden itibaren aylık 912,55-TL (9500* 0,096058) ve 01.07.2017-01.01.2018 tarihleri arası ise aylık 975,71-TL (9500* 0,102706) olmak zorundadır.

4688 sayılı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde, düzenlenen yeni sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık ücret aynı Kanunun 32’nci maddesine göre toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarı aşıyorsa, bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki personele ödenen ortalama aylık ücret tavan olarak esas alınabilir denilmekte olup; 2016 yılı için belirlenen tavan tutar yerine, bu tavan tutarların yeni sözleşmeyle aşılması halinde bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutar esas alınabilir. Geçici maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutarlar toplu sözleşmedeki tavan tutarlardan daha yüksek olduğundan, yeni tavan tutarın, sözleşmeye göre hesaplanması gerekmektedir.

Buna göre, ilgili sözleşmenin son döneminde personele ödenen ortalama aylık ücret; 15.07.2013 - 15.01.2014 tarihleri arasında her ay net ...-TL(...-TL*ÜFE TÜFE ortalaması+1 puan), 15.01.2014 - 14.07.2014 tarihleri arasında her ay net ...-TL(...-TL*ÜFE TÜFE ortalaması+1 puan) şeklinde gerçekleşmiştir. Bu tutarlar yeni tavan tutarlar olarak esas alınabileceğinden ... Belediyesinde Sosyal Denge Tazminatı olarak memurlara; 2017 yılında en fazla ...-TL ödenebilecektir.

172 sayılı ilamda, ... Belediyesinde ... üyesi her bir personele 2017 yılında Sosyal Denge Tazminatı olarak; 01.01.2017-30.06.2017 dönemine ilişkin olarak, aylık ...-...=...-TL; 01.07.2017-31.12.2017 dönemine ilişkin olarak, aylık ...-...=...-TL olmak üzere fazla ödemede bulunulduğu ifade edilmiştir.

Hernekadar, sorumluların savunmalarında, ... Belediyesi ile ... Sendikası arasında imzalanan sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ile getirilen “Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6’ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu belirtilmiş ise de;

2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta, sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde: “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu Anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde, Anayasa’nın 51’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51’inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir.

Bu sebeple, memurların toplu sözleşme hakkı mevcuttur ve 2010 Anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş olup, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.

Dolayısıyla Anayasanın 90. maddesine konu Uluslararası Sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi durumu söz konusu bulunmamaktadır.

Özetle, ... Belediyesi ile ... Sen arasında 15.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin yürürlüğü 14.07.2014 tarihinde sona ermiştir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 14/07/2016 ile 14/07/2018 tarihleri arasını kapsayan yeni bir sözleşme imzalanmıştır. Yeni sözleşmede ödenmesi öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, hem eski sözleşmeye göre 2014 yılının ilk 6 ayında ödenen aylık tutardan hem de en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünden fazladır, dolayısıyla yeni sözleşmeye göre yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmaktadır.

14/07/2016 ile 14/07/2018 tarihleri arasını kapsayan yeni sözleşme döneminde, en fazla bir önceki sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar ödeme yapılabilir. Ancak, ilamda belirtildiği üzere yeni imzalanan sözleşmede, bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri mevzuat hükümlerine aykırı olarak artırılmış ve kamu zararına sebep olunmuştur.

Dolayısıyla söz konusu ilam maddesinde; fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün isabetli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ilgili ilam maddesiyle verilen tazmin hükmünün yukarıda yapılan açıklamalar ve ilamda belirtilen sorumluluklar çerçevesinde TASDİKİNE, (... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 01.07.2020 tarih ve 47802 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçesi:

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün, esas yönünden tasdik edilmesi, sorumluluk yönünden ise BOZULARAK, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, sorumluluğun yalnızca sözleşmeyi akdeden belediye başkanının uhdesinde kalması suretiyle, yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi:

Belediyelere 27.06.1989 tarih ve 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesi ile kendi bünyelerinde istihdam ettikleri kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödeme imkanı sağlanmıştır. Ancak ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmeyecek ve bu tutar belediye ile o belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında yapılacak sözleşmeyle belirlenecektir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir” hükmüne yer verilerek ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarına üst sınır getirilmiştir. Belediye ile sendika arasında yapılan sözleşmenin söz konusu toplu sözleşmenin çizdiği çerçeveyle bağlı olması gerektiği açıktır.

... Belediyesi’nde; Belediye Başkanı ile sendika arasında imzalanan sözleşme gereğince sosyal denge tazminatı olarak; 01.01.2017-30.06.2017 dönemine ilişkin olarak, aylık ...-...=...-TL; 01.07.2017-31.12.2017 dönemine ilişkin olarak, aylık ...-...=...-TL olmak üzere fazla ödemede bulunularak mevzuatın öngördüğü üst sınırların üzerine çıkılmıştır.

Bu gerekçelerle ... Belediyesinde görev yapan memurlara yapılan fazla ödemeler kamu zararına esas teşkil etmektedir. Ancak konunun sorumluluk yönünden incelenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.