Sayıştay 6. Dairesi 45206 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 45206

• Tutanak No: 49323

• Tutanak Tarihi: 31.03.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işin başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmesi ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi;

2. 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (B) bendiyle; 30/06/2016 tarihinde ihale edilen …. TL sözleşme bedelli “… İşi (2. İş)”’nin yüklenicisi … . … . alt yüklenicisi …’ye, tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işin (“… İşi”) başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edildiği ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı (fore kazık) iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği gerekçesiyle …. TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), yukarıda genel ve sorumluluk yönünden ifade ettiği hususları bu bent için de tekrar ettikten sonra temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden özetle;

B- … İŞİ

69. “… İşi”ne ilişkin bilgilerin şöyle olduğunu:

Yaklaşık Maliyet : … TL

Yaklaşık Maliyet Onay Tarihi : 10.05.2016

İhale Onay Tarihi : 12.05.2016

İhale Usulü : Açık İhale Usulü

İlan Tarihi : 25.05.2016

İhale Dokümanı Alan Firma Sayısı : 32

Teklif Veren Firma Sayısı : 4

İhale Tarihi : 30.06.2016

İhale Bedeli : … TL (ATGBİ … TL + BFİ … TL)

İhale Komisyonu Karar Tarihi : 01.07.2016

Sözleşme Tarihi : 25.07.2016

İşyeri Teslim Tarihi : 04. 08.2016

… İşinin Geçici Kabul (ve Tasfiye) İtibar Tarihi : 12.07.2016

a) … İşinin İhale ve Yapım Süreci

70. … İşinin, … şehir içi trafiğinin en yoğun olduğu … Bulvarındaki araç trafiğini rahatlatarak akışkanlığı sağlamak amacıyla projelendirildiğini, bu bağlamda, proje herhangi bir yerde değil, … şehir içi trafiğinin en yoğun olduğu güzergâh üzerinde, trafik akışı kesintisiz sağlanmaya çalışılırken zaman kısıtı baskısı altında hayata geçirildiğinden, altgeçit projesinin tamamlanarak bir an önce hizmete açılmasının birinci derecede önemli ve öncelikli ihtiyaç olarak değerlendirilmek zorunda kalındığını, … İşi’nin yasal keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme ödeneği kapsamında tamamlanamayacağının ve dolayısıyla tasfiye edilmesi gerekeceğinin anlaşılması üzerine, hiç vakit kaybetmeden İkmal İnşaatının hazırlıklarına başlanmasının zorunlu görüldüğünü, … İşinde imalat sürecine göre yapılan imalatların fore kazık, kaya dolgu ve anroşman gibi üç iş kaleminden oluşması; bunların birim fiyatları belli olduğundan kalan ödenek miktarıyla üç iş kaleminden daha ne kadar imalat yapılacağının belirginleşmiş ve dolayısıyla proje kapsamında yapılması gereken diğer imalatların yaklaşık maliyetlerinin hesaplanabilir olması nedenleriyle, … İşi devam ederken, İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin hazırlanmasına başlandığını ve projesine göre … TL olarak hazırlanan İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin 10.05.2016 tarihinde onaylandığını,

71. … İnşaatının 4734 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre “belli istekliler arasında ihale usulü” ile ihale edilmesine, yaklaşık maliyetine ve özelliklerine göre İkmal İnşaatının da 20 nci madde kapsamına girmesine rağmen, ihaleye bütün isteklilerin katılarak daha fazla rekabetin sağlanması ve ihalenin kamu yararına sonuçlanmasını sağlamak amacıyla 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre “açık ihale usulü” ile ve “ikmal inşaatı” adı altında değil, “… İşi” adı altında ihaleye çıkarılması için hiç vakit kaybetmeden 12.05.2016 tarihinde ihale onay belgesi alındığını, ihale konusu yapım işinin, 25.05.2016 tarihinde ilan edildiğini, 30.06.2016 tarihinde ihalesinin yapıldığını, ihale için 32 firmanın dosya aldığını, 4 isteklinin teklifte bulunduğunu; yapım işini İhale Komisyonunun, teklifler arasında ekonomik açıdan en uygun teklifi veren birinci firmaya 01.07.2016 tarihinde … TL bedel üzerinden ihale ettiğini, Cumhuriyet Başsavcılığına “ihaleye fesat karıştırılacağı” ihbarı yapılması ve Savcılığın da görevlendirmesi üzerine, “Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü” ekiplerince hazırlanıp imzalanan 30.06.2016 tarihli tutanakta; “... ihale bitimine kadar söz konusu binanın içerisinde ve dışarısında yapılan gözlemde tarafımızca ihale konusu ile alakalı herhangi bir şüphe uyandıran bir durum söz konusu olmamış, ihale normal bir şekilde başlayarak herhangi bir olumsuzluk olmadan sona ermiştir.” denildiğini (Dilekçe Eki: 18), ihaleye itiraz süresi geçtikten sonra 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalandığını ve 04.08.2016 tarihinde ise yükleniciye işyeri teslimi yapıldığını, bu arada, İkmal İnşaatının İhalesinden (01.07.2016) 11 gün sonra 12.07.2016 tarihinde … İşinin, keşif artışlı sözleşme ödeneğini doldurması nedeniyle durdurulduğunu ve geçici kabulünün yapıldığını,

b) … İşinin İhale ve Yapım Sürecinde Mevzuata Aykırılık Bulunmaması

ba) Ana (1.) İhale Tasfiye Edilmeden İkmal (2.) İhalesinin Yapılması ve 2. İhaleye “İkmal İhalesi” Adı Altında Çıkılmamasının Mevzuata Aykırılık Taşımadığı Gibi Kamu Zararına da Neden Olmaması

72. … İşinin, …’in en işlek ve trafik yoğunluğu en fazla olan yol güzergâhı üzerinde, trafik akışını rahatlatmak ve sürücülerin ve kullanıcıların trafikte geçirdikleri süreyi azaltmak amacıyla projelendirildiğini, dolayısıyla mevzuatın ve yapım tekniğinin elverdiği en kısa süre içinde hizmete girmesinin, tüm …liler için önem ve öncelik taşıdığını, hukuksal bir zorunluluk olmamakla birlikte, … İşinin geçici kabulü yapılıp tasfiye edildikten sonra İkmal İnşaatı sürecinin başlatılmasının daha uygun olabileceğini, çünkü herhangi bir yapım işi kapsamında yapılan imalatların, imalat çeşidi ve miktarı açısından tasfiye kesin hesabı çıkarılıp geçici kabulü yapılmadan, İkmal İnşaatının ihale edilmesinin, imalat çeşitleri ve miktarları açısından belirsizliğe yol açarak teorik olarak 1. İhale kapsamında yapılan ve bedeli ödenmiş bulunan imalatlar için, karmaşadan dolayı 2. İhale kapsamında da ödeme yapma gibi ödemede mükerrerlik riskini barındırabileceğini, ancak, … İşinin keşif artışıyla birlikte sözleşme ödeneği olan … TL içinde tamamlanamayacağının anlaşılması, sözleşme kapsamında fore kazık, kaya dolgu ve anroşman gibi üç tür imalat yapılması, bu imalatların birim fiyatlarının, ne kadar yapıldıklarının ve kalan ödenek kapsamında daha ne kadar yapılacağının açık bir biçimde belli olması ve proje kapsamındaki diğer imalatların neler olduğunun biliniyor olması karşısında, hem mükerrer ödeme gibi bir riskin olmadığı, hem de projesine göre İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin hesaplanabilir olduğunun net bir şekilde anlaşıldığını, bu nedenlerle … İşinin tasfiyesi yapılmadan, İkmal İnşaatının ihale sürecinin başlatıldığını, yaklaşık maliyet “onay” tarihi olan 10.05.2016 ile işyeri teslim tarihi olan 04.08.2016 tarihi arasında 84 gün (yaklaşık 3 ay) gibi bir süre bulunduğunu ve bu sürenin inşaat (betonlu imalat) mevsimi içinde bulunduğunu, dolayısıyla, İkmal İhalesi sürecine, tasfiye ve geçici kabul tarihinden sonra başlanmış olunsaydı, … İşinin, …’in en işlek bulvarında, sürücüler ve kullanıcılar sıkışık yan servis yollarının trafik yoğunluğunda çile çekerken, sürücüler ve kullanıcıların gözü önünde 3 ay boyunca hiçbir imalat yapılmadan atıl bir şekilde duracak ve bu trafik keşmekeşinde atıl duruştan dolayı çile çekenlerin, çile çektirenleri pek de hayırla anmayacağını; yapılan fore kazık, kaya dolgu ve anroşman imalatları 3 ay boyunca doğanın bozucu ve yıpratıcı etkisine maruz kalacağından, bozulanların tamiri ve yenilenmesi ihtiyacı ortaya çıkacak ve diğer şartların aynı olduğu varsayımı altında altgeçit projesinin üç ay sonra hizmete açılabileceğini,

73. Mükerrer ödeme riskinin bulunmadığı ve projesine göre İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin hesaplanabilirliği anlaşılmışken ve ayrıca mevzuatta ana iş tasfiye edilmeden, İkmal İnşaatının hazırlık sürecinin başlatılmayacağına yönelik zorunlu bir hüküm de bulunmazken, kamu yararı olduğu gerekçesiyle … İşinin tasfiyesi ve geçici kabulü beklenmeksizin İkmal İnşaatının ihale işlemlerine başlandığını, … İşinin geçici kabulü 12.07.2016 tarihinde yapılarak tasfiye edildikten 13 gün sonra, 25.07.2016 tarihinde … İşinin sözleşmesinin imzalandığını; 04.08.2016 tarihinde de işyeri teslimi yapıldığından, aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir husus da meydana gelmediğini, Denetçi Sorgusunda ve İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Karar” kısımlarında, eleştirilerde bulunulmasına rağmen, bu işlemlerden dolayı “mükerrer ödemeye” veya “kamu zararına” sebep olunduğuna ilişkin herhangi bir tespit ve iddia yer almadığı gibi kamu zararına dayalı herhangi bir tazmin hükmünün de bulunmadığını, daha önce de açıklandığı üzere “İkmal İnşaatı” yerine “… İşi” adı altında ihaleye çıkılmasının ise ihalede rekabetin sağlanması amacına matuf olduğunu ve mevzuata aykırı herhangi bir yanı olmadığı gibi İlamda buna dayalı bir tazmin hükmü de bulunmadığını,

bb) Sözleşme İle İki Taraf Borç Altına Girdiğinden Sözleşme Kapsamında Yapılan İmalatların Bedelinin Sözleşmede Belirlenen Fiyatlar Üzerinden Ödenmesinin Hukuksal Bir Zorunluluk Olması

74. Sayıştay 6. Dairesinin aynı İlamında; bir yandan “… İşi”nde mevzuata aykırı olarak % 61,38 oranında keşif artışı yapıldığı ileri sürülüp yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunularak, sözleşme bedeli … TL olan karma sözleşmenin % 20 keşif artışlı tutarının (… - … TL=) … TL eksiğiyle … TL olması gerektiği sonucuna varılarak; “Buna göre … TL tutarındaki iş yasal dayanaktan yoksun olarak yapılmıştır.” denilirken; diğer yandan, “Daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Q120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatı … TL olmuştur. Söz konusu kalemlerin yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamlar aynı zamanda Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatlarıdır. İlk işte bile fahiş fiyatlı olan ‘120 cm çapında fore kazık imalatı’ kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışı bu kalemler için kullanılmamıştır.” gerekçesiyle fore kazık imalatının ikinci ihaledeki teklif birim fiyatı ile birinci ihaledeki teklif birim fiyatı arasındaki fark olan (… TL - … TL=) … TL üzerinden ikinci ihalede yapılan 6.683 metre fore kazık imalatı için (6.683 m x … TL =) .. TL’ye tazmin hükmü verildiğini,

75. İlama göre … İşinde mevzuata aykırı olarak % 61,38 oranında keşif artışı verilmek suretiyle … TL tutarındaki imalat yasal dayanaktan yoksun yaptırılmış ise bu iş kapsamında yaptırılarak bedeli ödenen (B.F. İ008 poz no.lu 9.893 metre ve BF İ009 poz no.lu 8.048 metre olmak üzere toplam) 17.971 metre fore kazık imalatının (… TL / … TL =) 14.282,36 metresinin yasal dayanaktan yoksun yapılmış olacağını, yasal dayanaktan yoksun yaptırıldığı ileri sürülen 14.282,36 metre fore kazığın yaptırılması, projesine göre altgeçitin tamamlanabilmesi için mutlak bir zorunluluk taşıdığına göre bu durumda 2. İhale kapsamında yaptırılmak zorunda kalınacağını, 2. İhalenin sözleşmesinde ise fore kazığın teklif birim fiyatı … TL olduğuna göre, İlama göre yükleniciye (14.282,36 metre x … TL =) … TL eksik ödeme yapıldığını, başka bir anlatımla, İdare keşif artışını İlamda karar altına alındığı şekilde yapmış olsaydı, İkmal İhalesinde aynı imalatın sözleşme teklif fiyatı … TL olduğundan 14.282,36 metre fore kazık için … TL kamu zararına yol açmış olacağını, İdarenin ise keşif artışını İlamda hukuka aykırı olduğu ileri sürülen şekilde yapmış olmakla kamuya … TL kazandırmış olduğunu, bu durumun İlamdaki hukuka aykırılığa dayalı tutarsızlığın sadece bir yanı olduğunu,

76. … İşi kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının nedeninin, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olması olduğunu, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerekeceğinin açık olduğunu, hukuksal düzenleme olmadığına göre, yaptırılmasının düşünülemeyeceğini, işin yapım sürecine aykırı olarak önce fore kazıkların tamamı yapılmış ve yan yol hizmete açılmamış olsaydı dahi, bu defa sözleşme ödeneğinin dolması nedeniyle anroşman imalatı yapılamayacağı için isteklilerden ihaleyi kazanacak firmanın anroşman imalatına kaç TL teklif vereceğini kimse bilemeyeceğine göre, aynı mantıkla bu defa 1. İhalede anroşman imalatının tamamının neden yapılmadığı gerekçesiyle İkmal İnşaatı ihalesindeki teklif fiyat ile 1. İhaledeki fiyat arasındaki farka tazmin hükmü verileceğini, bu durumun ise İlamdaki hukuka aykırılığa dayalı tutarsızlığın ikinci yanı olduğunu,

77. Her ihale ve her sözleşmenin kendi içinde değerlendirileceğini ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracağını, kamu idarelerinin, 4734 sayılı Kanuna tabi olmaları hasebiyle, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihtiyaçlarını, bu Kanuna göre yapacakları ihaleler sonucu düzenlenen sözleşmeler temelinde yürüttüklerini, Denetçi sorgusu ile İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Karar” kısımlarında, “… İşi”nin ihalesinin, 4734 sayılı Kanuna uygun yapılmadığı veya ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmadığı ya da eşit muamele ilkesinin ihlal edilerek isteklilerden biri veya bir kaçına ayrıcalık tanındığı veya ekonomik açıdan en uygun teklifi veren isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihale komisyonunun ihaleyi yapmaması gerektiği ya da ihaleye fesat karıştırıldığı veyahut da ihale yetkilisinin herhangi bir nedenle ihaleyi onaylamayarak iptal etmesi gerektiği vb. herhangi bir bulgu, tespit veya iddia yer almadığını, ihale sürecinde bunların hiçbiri olmadığı ve ihale 4734 sayılı Kanuna uygun yapıldığı için yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin her iki tarafça imzalanarak yürürlüğe konulduğunu,

78. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığının belirtildiğini; 36 ncı maddesinde ise Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 inci maddesinde eser sözleşmesi, “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanırken; 471 inci maddesinde, yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etme zorunluluğunun; 479 uncu, 480 inci ve 481 inci maddelerinde ise iş sahibinin eserin sözleşmede öngörülen bedelini yükleniciye ödeme yükümlülüğünün düzenlendiğini, İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 31.1. maddesinde ise; “Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde .. mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” denildiğini, hukuki durum böylesine açık iken, Kontrol Teşkilatının yükleniciye; “İlk Sözleşme kapsamında … TL olan Q120 cm fore kazık imalatı için, aradan bir yıl da geçmemişken ve üstelik Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları da … TL ve … TL iken, sen nasıl olur da … TL teklif birim fiyat verirsin; madem öyle ben de Q120 cm fore kazık bedelini sözleşmedeki … TL üzerinden değil de tasfiye edilmiş ilk sözleşme kapsamındaki … TL üzerinden ödeyeceğim.” diyemeyeceğini, kaynağını Anayasanın 123 üncü maddesinden alan “idarenin kanuniliği ilkesi”nin tüm kamu idareleri ile kamu görevlilerini bağlayan temel bir anayasal kural iken ve yine Anayasanın 125 inci maddesinde; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” denilirken; bu sözlere dayalı olarak yapacağı idari işlemi hangi hukuki düzenlemeye dayandırabileceği sorusunun akla geldiğini, Kontrol Teşkilatının, anayasal ilke ve kuralları, yasal düzenlemeleri ve sözleşme hükümlerini bir yana koyup ve keyfilikte sınır tanımayarak yaptığı varsayımı altında; yüklenici sözleşmenin 31.1. maddesi uyarınca … Mahkemelerinde dava açtığında, yaptığı işlemi, hangi hukuksal düzenlemelere dayanarak savunabileceği sorusunun da takdirimize sunulduğunu, anayasal bir “hukuk devletinde bu soruların hiçbirinin hukuken kabul edilebilir şöyle ya da böyle herhangi bir cevabının olmadığının Heyetimizin malumu olduğunu,

79. İlamda, “… İşi”nin sözleşmesinde … TL üzerinden yer alan Q120 cm fore kazık yapılması bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de, tasfiye edilmiş bulunan … İşinin Sözleşmesinde yer alan … TL üzerinden ödenmesi gerekeceği gerekçesiyle verilen … TL tazmin hükmünün, hukuksal bir dayanağının olmaması ve hukuka bütünüyle aykırı olmanın ötesinde hukuku askıya alma amacını taşıma gibi öngörülemeyen bir sonucu olması nedenleriyle, Kurulumuzca bozulmasına karar verilmesini arz ettiklerini

İfade etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Fen İşleri Daire Başkanı … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yol Altyapı Şube Müdürü Fırat …. ve aynı sıfatla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …, Harita Teknikeri … ve İnşaat Mühendisi …, aşağıda kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle; İlamda; “B.F.İ 008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” ve “B.F. İ 009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemlerinin teklif birim fiyatlarının;

• İlk ihale olan, …- … Iş Ortaklığı yüklenimindeki 36.475.519,47-TL sözleşme bedelli “…” işinde …-TL/m,

• İkinci ihale olan, ….- … İş Ortaklığı yüklenimindeki …-TL sözleşme bedelli “…” işinde …-TL/m,

Olduğu ifade edilerek, fore kazık imalatlarının ilk ihale kapsamında yapılması halinde (yapılmış olsaydı) ödenecek bedel ile ikinci ihale kapsamında ödenen bedel arasındaki fark kadar (…-TL için) tazmin hükmü verildiğini, böyle bir karşılaştırma ile kamu zararı neticesine varmanın ne işin tekniği ne de hukuki açıdan mümkün olmadığını, zira;

• Yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere ilk ihalede zaten yasal iş artışları dâhil yükleniciye yaptırılması gereken işlerin yaptırıldığını; dolayısıyla, sözleşme bedeli iş artışları dâhil tamamlanmış olup, ilave iş yaptırma imkânının zaten bulunmadığını,

• İlk ihalede, işin teknik ilerleyişi açısından öncelik sonralık sıralaması dâhilinde, önce tahkimat işlerinin yapılması zaruret arz ettiğinden bu işlerin gerçekleştirildiğini, sözleşme ödeneğinin geri kalan kısmının başta fore kazık imalatları olmak üzere diğer işlere sarf edildiğini,

• İlk ihalede, bahse konu fore kazık imalatlarıyla ilgili verilerin şu şekilde olduğunu;

“B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)

“B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)

İlk ihalede son hakediş itibariyle fiilen yaptırılan imalatların ise;

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00 metre, .

B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metre

Olduğunu, dolayısıyla ilk ihalede birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar (bir miktar fazlası) zaten yükleniciye kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden yaptırıldığını,

• İkinci ihaledeki teklif birim fiyat ile ilk ihaledeki teklif birim fiyat arasında bir fark olduğunun doğru olduğunu, ancak ihalelerin açık ihale usulü yapılmış olup, her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğinin tabii olduğunu,

• Her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirileceğinin, iki ihale sonuçları karşılaştırılarak kamu zararı neticesine yapılamayacağının Sayıştay tarafından da kabul edildiğini, nitekim, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.12.2016 tarih ve 42439 tutanak sayılı Kararında; “Söz konusu 450 adet 2006 ve 2007 model araçlar yanında, sonraki yıllarda alınan araçlarla birlikte 2009 yılı itibariyle idarenin farklı modellerde toplam 1958 adet otobüsünün bulunduğu ve tlam’da bahsi geçen firmadan alınan yedek parçaların, ... A.Ş. ile yapılan 06.11.2007 tarihli yedek parça teminine ilişkin sözleşme kapsamı dışındaki farklı model otobüslerde kullanıldığı dikkate alındığında; birbirinden bağımsız, farklı ihale ve alım şekilleri ile farklı zamanlarda yapılan alımları ilgilendiren sözleşmelerin ve yapılan alanların birbirleri ile kıyaslanarak kamu zararı hesabı yapılması mümkün değildir. Kaldı ki ilamda, alınan yedek parçaların sadece adı ve parça numarası belirtilmiş, fakat hangi model araçlara alındığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır.” ve 11.10.2016 tarih ve 42222 tutanak sayılı Kararında; “Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinde. Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanacağı ve söz konusu oranın idari şartnamede açıkça gösterileceği belirtilmiş olup, idarece bu oranın % 80 olarak belirlendiği ve bu oranın idare şartnamede açıkça gösterildiği anlaşılmaktadır. İki ihale birbirinden bağımsız olarak, farklı rekabet koşulları altında yapılmış olup, nitelik açısından iki iş arasında farklılıklar da bulunduğu, bu nedenle birbiri ile mukayese edilmesinin mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığını, öte yandan İlamda açık bir çelişki bulunduğunu, şöyle ki; hem İlamın önceki fıkrasında ilk ihalede neden is artışı yapıldığının sorgulandığını, hem de bu bölümde neden ilk ihalede daha fazla iş yaptırılmadığının eleştiri konusu yapıldığını, keza İlamda; “... söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakılmıştır.” şeklinde bir tespit yapıldığını, bunun son derece doğal olduğunu, zira ilk ihalede proje değişikliği dolayısıyla ortaya çıkan tahkimat işlerinin öncelikle yapılması zaruri olduğundan keşfin bir bölümünün bu işlerden doldurulduğunu, bir bölümü için ise fore kazık imalatları yapıldığını, kaldı ki yukarıda işaret edildiği gibi ilk ihalede fore kazık imalatlarının birim fiyat teklif cetvelindeki miktarların üzerinde zaten gerçekleştirildiğini, eksik kalan kısımların ise ikinci ihale kapsamında yaptırıldığını, kuşkusuz böyle bir tazmin gerekçesinin kabul görmesi durumunda; sayısız ihalede fiyat karşılaştırması yapılarak idare aleyhine fark ortaya çıktığından hareketle kamu zararı tespit edilmesi gerekeceğini, dolayısıyla mevcut uygulamada herhangi bir kamu zararının bulunmadığının değerlendirildiğini, bütün bu gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.

Sorumlulardan …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden ilam maddesinin (A) bendi için söylediklerini aynen tekrar etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Şube Şefi Didem ANUK ÖZVAN, aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;

B. … - … İŞ ORTAKLIĞI YÜKLENİMİNDE BULUNAN …- TL SÖZLEŞME BEDELLİ “…” İŞİ

İlamda; “B.F. İ 008 (120 cm çapında, C 25/30 basmç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)’’ ve “B.F. 1 009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemlerinin teklif birim fiyatlarının;

• İlk ihale olan, … - .. İş Ortaklığı yüklenimindeki …- TL sözleşme bedelli “…” İşinde …-TL/m,

• İkinci ihale olan, … - … İş Ortaklığı yüklenimindeki …- TL sözleşme bedelli “…” İşinde …- TL/m,

Olduğu, ifade edilerek, fore kazık imalatlarının ilk ihale kapsamında yapılması halinde (yapılmış olsaydı) ödenecek bedel ile ikinci ihale kapsamında ödenen bedel arasındaki fark kadar tazmin hükmü verildiğini, … İşi'yle ilgili iddia edilen kamu zararı ile ilgili önceki savunmasında da belirttiği üzere; hem … İşi'nin hem de … İşi'nin ihalesi Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 61 inci maddesi gereği (bilgi ve belgeleri açıklama yasağı); ihalelerin hiçbir aşaması hakkında bilgisinin bulunmadığını, ancak ihalesi tamamlanmış ve sözleşmesi yapılmış işlerin kendi Müdürlüğüne geldikten sonra proje, şartname ve yüklenici teklif birim fiyatlarını öğrenmesinin mümkün olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesi gereği yüklenici tarafından verilen birim fiyatların ihale komisyonu tarafından değerlendirileceğini, dolayısıyla görev tanımı ve yetki olmaması nedeniyle fiyatın belirlenme aşaması ile ilgili herhangi bir bilgisi ve sorumluluğunun olmasının söz konusu olmadığını, projeyi hazırlayan birimin Ulaşım Dairesi Başkanlığı, ihaleyi yapan birimin de Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı olduğunu, Belediyede çalıştığı birim itibari ile görev tanımı gereği hiçbir işin projelendirme, ruhsatlandırma ve ihale aşamalarında bulunmadığını, bu hususta herhangi bir tasarrufu bulunamayacağı gibi sözü edilen aşamalarla ilgili teknik ve yasal prosedürleri takip etme imkânı ve yükümlülüğü bulunmadığını, böyle bir karşılaştırma ile kamu zararı neticesine varmanın ne işin tekniği ve mevzuat açısından mümkün olmadığını, birbirinden bağımsız ihalelerdeki sonuçlar mukayese edilerek kamu zararı tespitinde bulunulduğunu, kontrol heyetinin görevinin; sahada fiilen yapılmış, yerinde bulunan iş kalemlerine ait, ihaleye esas proje, sözleşme, şartname, birim fiyat ve eklerine göre hakedişleri düzenlemek olduğunu, dolayısıyla kamu zararı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle ilgili kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığını ifade etmiştir.

(İlamda sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular temyiz talebinde bulunmakla beraber; her bir sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; işbu tutanağın 1. maddesinde İlamın 33-A maddesi için aynı sorumluya ilişkin verilen mütalaada belirtilen hususlar aynen tekrar edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, … adına sorumlu vekili … (yanında duruşmaya katılmasına izin verilen …, … ve … ile birlikte), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının 31.03.2021 tarihinde dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu İlamda tazmin hükmü; ikmal işi niteliğinde olan ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin, tasfiye edilmemiş yani devam eden ve 1. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin yüklenicisine başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmiş olduğu ve 1. İş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için 2. İş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Bu gerekçe ise, Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişi Raporundaki; “Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; söz konusu her iki ihaleye ait olan incelememize temel teşkil edecek proje dokümanları ve planlarına, proje dizaynı ve uygulama esaslarına bakıldığında keşfinin bitmiş olması sebebiyle “… İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “… İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine dayandırılmıştır.

Yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçeleri ekindeki belgelerden; … İşi’nin yasal keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme ödeneği kapsamında tamamlanamayacağının ve dolayısıyla tasfiye edilmesi gerekeceğinin anlaşılması üzerine, hiç vakit kaybetmeden 2. İşin (İkmal İnşaatı) hazırlıklarına başlanmasının zorunlu görüldüğü, … İşi devam ederken, 2. İşin yaklaşık maliyetinin hazırlanmasına başlandığı ve projesine göre … TL olarak hazırlanan 2. İşin yaklaşık maliyetinin 10.05.2016 tarihinde onaylandığı, 12.05.2016 tarihinde ihale onay belgesinin alındığı, ihale konusu yapım işinin 25.05.2016 tarihinde ilan edildiği, 30.06.2016 tarihinde ihalesinin yapıldığı, ihale için 32 firmanın dosya aldığı, 4 isteklinin teklifte bulunduğu; yapım işini İhale Komisyonunun, teklifler arasında ekonomik açıdan en uygun teklifi veren birinci firmaya 01.07.2016 tarihinde … TL bedel üzerinden ihale ettiği, ihaleye itiraz süresi geçtikten sonra 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 04.08.2016 tarihinde ise yükleniciye işyeri tesliminin yapıldığı görülmektedir.

Öncelikle, ilk iş olarak 1. İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında (ihalede rekabeti sağlamak amacıyla ikmal inşaatı adı verilmeden) 2. İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.

Kaldı ki; 2. İşin işyeri teslim tarihi (04.08.2016), 1. İşin geçici kabul itibar tarihinden (12.07.2016) 23 gün sonraya denk gelmekte olup, bu durumda aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir husus da meydana gelmediğinden; diğer bir ifadeyle, 2. İşin yapımı 1. İşin tasfiyesinden sonra başlandığından; aynı zaman dilimlerinde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılması gibi bir durum da söz konusu olmamıştır. Birbirinin devamı niteliğinde de olsa bu işlerin ödemeleri, farklı ihaleler üzerinde farklı zaman dilimlerinde gerçekleştirilmiştir.

İlamda; 1. İşte Ø120 cm çaplı fore kazık için …’şer TL ihale birim fiyatı verildiği, yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı 1,00 TL olan iş kalemlerinin tamamen projeden çıkartıldığı, birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin toplam 5.371,00 metre artırıldığı, ancak sırasıyla 2.648 m. ve 2.723 m. olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan Ø120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 metre ve 268 metre olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı, yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece 383 metre bu kalemlerin imalatının yapıldığı, söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakıldığı, daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Ø120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatının … TL olduğu, söz konusu kalemlerin sırasıyla yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamların aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatları olduğu, ilk işte bile fahiş fiyatlı olan “Ø120 cm çapında fore kazık imalatı” kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışının bu kalemler için kullanılmadığı, söz konusu kalemlerin 2. İşe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık 3 katına ihale edildiği” belirtilmekte ise de; 1. İş kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olması sebeplerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatların 1. İşin iş artışı kapsamında yaptırılması da düşünülemeyecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı, 36 ncı maddesinde ise; Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 inci maddesinde eser sözleşmesi; “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı Kanunun 471 inci maddesi; yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etme zorunluluğunu, 479 uncu, 480 inci ve 481 inci maddeleri ise iş sahibinin eserin sözleşmede öngörülen bedelini yükleniciye ödeme yükümlülüğünü düzenlemektedir.

Bu düzenlemeler karşısında, 4734 sayılı Kanuna uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan “… İşi”nin sözleşmesinde … TL üzerinden yer alan Ø120 cm fore kazık yapılması bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de, tasfiye edilmiş bulunan … İşinin sözleşmesinde yer alan … TL üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.

Son olarak, Bilirkişi Heyetine, İlam maddesine konu üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen; Bilirkişi Raporunda her iki ihalede farklı fiyatlardan yapılan fore kazıklar hakkında kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmemiştir.

Sonuç itibariyle, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ın aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karar verildiği 07.04.2021 tarih ve 49323 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik yukarıda verilen karardaki gerekçelere katılmakla beraber, ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (8 azınlık oyuna karşı 8 çoğunluk oyu ile Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, …, Üye … Üye …, Üye … ve Üye …:

… Büyükşehir Belediyesi’nce ihale edilen “…İşi” nin, her ne kadar adı farklı olsa da aynı yerdeki ilk ihale olan “… İşi” nin devamı niteliğinde (ikmal işi) olduğu, ilk iş kapsamında iş artışı yapılmasına rağmen iş artışı kapsamındaki imalatın yaptırılmayarak ikinci işte aynı imalat kalemi için daha yüksek birim fiyat teklif edilmesi ve söz konusu imalatların (fore kazık) ikinci iş kapsamında yaptırılarak ikinci işteki birim fiyatlardan bedelinin ödenmesi sonucu iki teklif arasındaki fiyat farkından dolayı ….-TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle Dairesi tazmin hükmü vermiştir.

Sorumlular; iki ihalenin farklı ihaleler olması sebebiyle farklı fiyat teklifi gelmesinin olağan olduğunu ileri sürmüş ve Temyiz Kurulumuzca savunmalar dikkate alınarak kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle Daire kararı bozulmuştur.

“… İşi” ….-TL yaklaşık maliyetle ihaleye çıkartılmış, 31.03.2015 tarihli ihale için 30 istekli ihale dokümanı almış, 16 istekli ise teklif vermiştir. İhale ….-TL bedelle Yapı … – … (İş Ortaklığı) üzerinde kalmış ve sözleşme imzalanarak 13.07.2015 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.

Yer tesliminden 22 gün sonra, 04.08.2015 tarihinde yüklenici proje değişikliği teklifinde bulunmuştur. Henüz işin başında proje değişikliği ihtiyacının ortaya çıkması ve iş artışı yapılsa dahi işin tamamlanamayacağı ortaya çıkmıştır. Nitekim söz konusu iş kapsamında, üstelik mevzuattaki oranı aşan iş artışı yapılmasına rağmen işin yaklaşık % 35’lik kısmının ancak tamamlanabilmesi de bu durumu açıkça göstermektedir. Bu durumda işin tasfiye edilerek yeni proje üzerinden tekrar ihale edilmesi gerekirken İdare işi devam ettirmiştir.

İş artışı ile dahi tamamlanamayacağı açık olan işte; İdare bu kez henüz ilk işin kabulü yapılmamışken, ikinci bir ihale hazırlığına başlamış, 12.05.2016 tarihinde ihale onayı alınmış, 25.05.2016 tarihinde ihale ilanına çıkılmıştır. 30.06.2016 tarihinde yapılan, yaklaşık maliyeti ….-TL olan, “… İşi” ihalesi için 32 (otuz iki) istekli ihale dokümanı almış, sadece 4 (dört) istekli ihaleye teklif vermiş, ihale sonucunda yüklenici … – … (İş Ortaklığı) ile …-TL bedel üzerinden 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. İlk işin geçici kabul itibar tarihi ise ikinci ihale tarihinden (30.06.2016) sonra 12.07.2016 tarihindedir. Dolayısıyla ikinci ihale yapıldığında ilk ihale henüz sonuçlanmış değildir.

Her ne kadar kısmen isim değişikliği ile birbirinden ayrı ihaleler olmakla birlikte; yapılacak imalatlar aynı proje kapsamındaki aynı nitelikteki işlerdir. İşlerin yüklenicisi ortak girişimlerin pilot ortağı da aynı firmadır. İlk işin devamı mahiyetinde ikinci ihalenin yapıldığı dosya içeriğinden de anlaşılmaktadır. İhale dokümanı alan 32 istekliden yalnızca 4 firmanın teklif vermiş olması da rekabet ortamının yeterince sağlanamadığını göstermektedir.

Her iki ihalenin de yüklenicileri arasında … bulunmaktadır. Yüklenici ilk ihalede 120’lik fore kazık imalatı için …-TL, 65’lik fore kazık imalatı için 1 (bir) Türk Lirası TBF vermiş, proje değişikliği ile bedeli 1 (bir) TL olan 65’lik fore kazık imalatının yapımından vazgeçilmiş ve bunun yerine teknik gereklilikler ileri sürülerek TBF’ı 750 TL olan 120’lik fore kazık imalatı yapılmasına karar verilmiştir. Bu kez yüklenici ilk iş kapsamında iş artışı yapılmış olmasına rağmen kendi TBF’ı olan 120’lik fore kazık imalatlarını yapmamış, yapılmayan imalatlar ikinci iş kapsamına aynen alınmıştır. Bu kez ikinci ihalede söz konusu imalat kalemleri için (120’lik fore kazık) yüklenici ….-TL birim fiyat teklifinde bulunmuş ve kendisi ile sözleşme imzalanmıştır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; sorumluların mevzuata uygun olmayan iş ve işlemleri neticesinde yüklenicisi aynı olan iki ihale arasında, yüklenicinin TBF’ları arasındaki ….-TL farktan dolayı kamu zararı oluşmuştur. Kaldı ki ilk ihaledeki ….-TL TBF dahi resmi birim fiyatın yaklaşık 2 (iki) katı iken, yüklenicinin teklifi ile resmi birim fiyatlar arasındaki fark yaklaşık 3 (üç) katına kadar çıkmıştır.

İhalelerde doğal rekabet ortamı içerisinde farklı fiyatların oluşması mümkün olmakla birlikte, yukarıda izah edilen sebeplerle rekabet ortamı zedelenerek İdare daha yüksek maliyetlere katlanmak zorunda kalmış ve sonuçta kamu zararı ortaya çıkmıştır. Kamu zararına ise mevzuata uygun iş ve işlem yapmayan kamu görevlileri sebep olmuştur.

Bu itibarla; Daire tarafından verilen tazmin hükmü yerinde olup tasdiki gerekirken, kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle Temyiz Kurulumuzca Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle verilen bozma kararına katılmıyoruz.

Tazmin hükmünün tasdikine yönelik yukarıda yer verilen azınlık görüşüne katılmakla beraber, ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak Üye …:

Üye …’ın yukarıda belirtilen ilave görüş gerekçelerine de katılıyorum.

Tazmin hükmünün tasdikine yönelik yukarıda yer verilen azınlık görüşüne katılmakla beraber; ayrıca konunun esası bağlamında Üye …:

Yargılamaya esas rapor ve ekleri ile temyiz dilekçelerinin incelenmesinden sağlıklı bir şekilde yürütülmeyen bir ihale sürecinin bulunduğu aşikâr olup, bu bağlamda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında bir azalma olduğu; dolayısıyla kamu zararı oluştuğu konusunda da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Üye …:

170 sayılı İlamın 33. maddesinin (B) bendinde yer alan tazmin hükmü; ikmal işi niteliğinde olan ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin, tasfiye edilmemiş yani devam eden ve 1. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin yüklenicisine başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmiş olduğu ve 1. İş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için 2. İş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Bu gerekçe ise, Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişi Raporundaki; “Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; söz konusu her iki ihaleye ait olan incelememize temel teşkil edecek proje dokümanları ve planlarına, proje dizaynı ve uygulama esaslarına bakıldığında keşfinin bitmiş olması sebebiyle “… İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “… İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine dayandırılmıştır.

Sorumlular savunmalarında özetle;

… İşinin keşif artışıyla birlikte sözleşme ödeneği olan … TL içinde tamamlanamayacağının anlaşılması, sözleşme kapsamında fore kazık, kaya dolgu ve anroşman gibi üç tür imalat yapılması, bu imalatların birim fiyatlarının, ne kadar yapıldıklarının ve kalan ödenek kapsamında daha ne kadar yapılacağının açık bir biçimde belli olması ve proje kapsamındaki diğer imalatların neler olduğunun biliniyor olması karşısında, hem mükerrer ödeme gibi bir riskin olmadığının, hem de projesine göre İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin hesaplanabilir olduğunun net bir şekilde anlaşıldığını; bu nedenlerle … İşinin tasfiyesi yapılmadan, ikmal inşaatının ihale sürecinin başlatıldığını, mükerrer ödeme riskinin bulunmadığı ve projesine göre İkmal İnşaatının yaklaşık maliyetinin hesaplanabilirliği anlaşılmışken ve ayrıca mevzuatta ana iş tasfiye edilmeden, ikmal inşaatının hazırlık sürecinin başlatılmayacağına yönelik zorunlu bir hüküm de bulunmazken, kamu yararı olduğu gerekçesiyle … İşinin tasfiyesi ve geçici kabulü beklenmeksizin ikmal inşaatının ihale işlemlerine başlandığını, … İşinin geçici kabulü 12.07.2016 tarihinde yapılarak tasfiye edildikten 13 gün sonra, 25.07.2016 tarihinde … İşinin sözleşmesinin imzalandığını; 04.08.2016 tarihinde de işyeri teslimi yapıldığından, aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir durumun da meydana gelmediğini,

İkmal İnşaatı” yerine “… İşi” adı altında ihaleye çıkılmasının ise, ihalede rekabetin sağlanması amacına matuf olduğu,

Sayıştay İlamında; bir yandan “… İşi”nde mevzuata aykırı olarak % 61,38 oranında keşif artışı yapıldığı ileri sürülüp, sözleşme bedeli … TL olan karma sözleşmenin % 20 keşif artışlı tutarının (… - … TL=) … TL eksiğiyle … TL olması gerektiği” sonucuna varılarak; “Buna göre … TL tutarındaki iş yasal dayanaktan yoksun olarak yapılmıştır.” denilirken; diğer yandan,

“Daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Q120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatı … TL olmuştur. Söz konusu kalemlerin yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamlar aynı zamanda Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatlarıdır. İlk işte bile fahiş fiyatlı olan ‘120 cm çapında fore kazık imalatı’ kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışı bu kalemler için kullanılmamıştır.” gerekçesiyle fore kazık imalatının ikinci ihaledeki teklif birim fiyatı ile birinci ihaledeki teklif birim fiyatı arasındaki fark olan (… TL - … TL=) … TL üzerinden ikinci ihalede yapılan 6.683 metre fore kazık imalatı için (6.683 m x … TL =) … TL’ye tazmin hükmü verildiğini,

İlama göre … İşinde mevzuata aykırı olarak % 61,38 oranında keşif artışı verilmek suretiyle 10.711.771,00 TL tutarındaki imalat yasal dayanaktan yoksun yaptırılmış ise bu iş kapsamında yaptırılarak bedeli ödenen (B.F. İ008 poz no.lu 9.893 metre ve BF İ009 poz no.lu 8.048 metre olmak üzere toplam) 17.971 metre fore kazık imalatının (… TL / … TL =) 14.282,36 metresinin yasal dayanaktan yoksun yapılmış olacağını, yasal dayanaktan yoksun yaptırıldığı ileri sürülen 14.282,36 metre fore kazığın yaptırılması, projesine göre altgeçitin tamamlanabilmesi için mutlak bir zorunluluk taşıdığına göre bu durumda 2. İhale kapsamında yaptırılmak zorunda kalınacağını, 2. İhalenin sözleşmesinde ise fore kazığın teklif birim fiyatı … TL olduğuna göre, İlama göre yükleniciye (14.282,36 metre x … TL =) … TL eksik ödeme yapıldığını, başka bir anlatımla, İdare keşif artışını İlamda karar altına alındığı şekilde yapmış olsaydı, İkmal İhalesinde aynı imalatın sözleşme teklif fiyatı … TL olduğundan 14.282,36 metre fore kazık için … TL kamu zararına yol açmış olacağını, İdarenin ise keşif artışını İlamda hukuka aykırı olduğu ileri sürülen şekilde yapmış olmakla kamuya … TL kazandırmış olduğunu, bu durumun İlamdaki hukuka aykırılığa dayalı tutarsızlığın sadece bir yanı olduğunu,

… İşi kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının nedeninin, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olması olduğunu; sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerekeceğinin açık olduğunu, hukuksal düzenleme olmadığına göre, yaptırılmasının düşünülemeyeceğini, işin yapım sürecine aykırı olarak önce fore kazıkların tamamı yapılmış ve yan yol hizmete açılmamış olsaydı dahi, bu defa sözleşme ödeneğinin dolması nedeniyle anroşman imalatı yapılamayacağı için isteklilerden ihaleyi kazanacak firmanın anroşman imalatına kaç TL teklif vereceğini kimse bilemeyeceğine göre, aynı mantıkla bu defa 1. İhalede anroşman imalatının tamamının neden yapılmadığı gerekçesiyle İkmal İnşaatı ihalesindeki teklif fiyat ile 1. İhaledeki fiyat arasındaki farka tazmin hükmü verileceğini, bu durumun ise İlamdaki hukuka aykırılığa dayalı tutarsızlığın ikinci yanı olduğunu,

İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Karar” kısımlarında, “… İşi”nin ihalesinin, 4734 sayılı Kanuna uygun yapılmadığı veya ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmadığı ya da eşit muamele ilkesinin ihlal edilerek isteklilerden biri veya bir kaçına ayrıcalık tanındığı veya ekonomik açıdan en uygun teklifi veren isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihale komisyonunun ihaleyi yapmaması gerektiği ya da ihaleye fesat karıştırıldığı veyahut da ihale yetkilisinin herhangi bir nedenle ihaleyi onaylamayarak iptal etmesi gerektiği vb. herhangi bir bulgu, tespit veya iddia yer almadığını, ihale sürecinde bunların hiçbiri olmadığı ve ihale 4734 sayılı Kanuna uygun yapıldığı için yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin her iki tarafça imzalanarak yürürlüğe konulduğunu,

İfade etmişlerdir.

Öncelikle belirtilmesi gereken husus şudur:

Bilirkişi görevlendirme yazısında,1., 2. ve 3. ihaleler kapsamında gerçekleştirilen üç ayrı yapım işinin isimleri tek tek belirtilerek, “bu işler bünyesinde yapılan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimatı yapıları ile söz konusu işlere ilişkin genel durumun teknik açıdan incelenerek kamu zararının bilirkişi marifetiyle tespiti” istenilmesine rağmen, Bilirkişi tarafından herhangi bir kamu zararı tespiti yapılmadığı görülmüştür.

Yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçeleri ekindeki belgelerden; … İşi’nin yasal keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme ödeneği kapsamında tamamlanamayacağının ve dolayısıyla tasfiye edilmesi gerekeceğinin anlaşılması üzerine, hiç vakit kaybetmeden 2. İşin (İkmal İnşaatı) hazırlıklarına başlanmasının zorunlu görüldüğü, … İşi devam ederken, 2. İşin yaklaşık maliyetinin hazırlanmasına başlandığı ve projesine göre … TL olarak hazırlanan 2. İşin yaklaşık maliyetinin 10.05.2016 tarihinde onaylandığı, 12.05.2016 tarihinde ihale onay belgesinin alındığı, ihale konusu yapım işinin 25.05.2016 tarihinde ilan edildiği, 30.06.2016 tarihinde ihalesinin yapıldığı, ihale için 32 firmanın dosya aldığı, 4 isteklinin teklifte bulunduğu; yapım işini İhale Komisyonunun, teklifler arasında ekonomik açıdan en uygun teklifi veren birinci firmaya 01.07.2016 tarihinde … TL bedel üzerinden ihale ettiği, ihaleye itiraz süresi geçtikten sonra 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 04.08.2016 tarihinde ise yükleniciye işyeri tesliminin yapıldığı görülmektedir.

Öncelikle, ilk iş olarak 1. İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında (ihalede rekabeti sağlamak amacıyla ikmal inşaatı adı verilmeden) 2. İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.

Bununla beraber; sorumlular,1.işin geçici kabulünün 12.07.2016 tarihinde yapılarak tasfiye edildikten 13 gün sonra, 25.07.2016 tarihinde 2.işin sözleşmesinin imzalandığını; 04.08.2016 tarihinde de işyeri teslimi yapıldığından, aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir durumun da meydana gelmediğini, ifade etmişlerdir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

”Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

b)….

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

d) (Ek: 1/6/2007-5680/3 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/32 md.) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,

e)…..,

Düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Yine, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde uygulama projesi; “Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre, yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje” olarak tanımlanmıştır.

Bu durumda, her iki ihale kapsamındaki işlere ait uygulama projeleri, mahal listeleri, metrajlar ve diğer belgeler ayrı ayrı ortaya konulup kıyaslama yapılarak, her iki iş için devam eden yapım sürecinde 1.iş kapsamında yapılması mümkün olduğu halde yapılmayıp da aynı süreç içerisinde 2.iş kapsamında hangi iş kalemlerinin yapılmış olduğunun tek tek tespiti ve belgelendirilmesi gerekmektedir.

İlamda; 1. İşte Ø120 cm çaplı fore kazık için …’şer TL ihale birim fiyatı verildiği, yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin tamamen projeden çıkartıldığı, birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin toplam 5.371,00 metre artırıldığı; ancak, sırasıyla 2.648 m. ve 2.723 m. olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan Ø120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 metre ve 268 metre olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı, yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece 383 metre bu kalemlerin imalatının yapıldığı, söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakıldığı, daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Ø120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatının … TL olduğu, söz konusu kalemlerin sırasıyla yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamların aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatları olduğu, ilk işte bile fahiş fiyatlı olan “Ø120 cm çapında fore kazık imalatı” kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışının bu kalemler için kullanılmadığı, söz konusu kalemlerin 2. İşe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık 3 katma ihale edildiği” belirtilmekte ise de; 1. İş kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olması sebeplerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır.

Bu meyanda, şu hususu belirtmekte fayda vardır;

Birçok kamu idaresinin sürdürdüğü yapım işlerinde, mevzuat boşluğundan yararlanılarak gerçekleştirilen yaygın bir uygulama vardır. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporunda “BULGU 4”olarak “Projelerin Maliyetinin Çok Üzerinde Bedelle ve Gecikmeli Olarak Tamamlanması” başlığı altında, özetle; “...4734 sayılı Kamıı İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen birim fiyat teklifli ihalelerde, isteklilerin bazı iş kalemlerine aşırı yüksek fiyat teklifi verdikleri, işin önemli bir bölümü oluşturan iş kalemlerine ise aşırı düşük teklif vermek suretiyle toplam fiyat teklifini en düşük seviyeye çekerek ihaleyi aldıkları; imalat aşamasında ise ağırlıklı olarak aşırı yüksek teklif verilen işlerin yapılarak düşük fiyat teklif edilen ancak projenin daha büyük bölümünü oluşturan kısımların yapılamadan sözleşme bedelinin tamamlandığı görülmektedir.” şeklinde yer alan uygulamanın burada da söz konusu olduğu; Yüklenicinin, gerçekleştirdiği diğer işlerle sözleşme taahhüt tutarını (iş artış tutarı ile birlikte) tamamlayıp, işi sona erdirmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Burada, uygulayıcıların iyiniyetli olmadıkları ileri sürülebilir; ancak, mevzuat boşluğundan yararlanılarak gerçekleştirilen uygulamalardan dolayı, bu uygulamaların mevzuata aykırılığı açıkça ortaya konulamadığı sürece kişilere sorumluluk yüklenemez.

Diğer taraftan;

Yargı Raporunda Denetçi, iş artışının yasal düzenlemelere aykırı şekilde yapıldığını; gerçekte iş artışı oranının % 61,8 olduğunu, bu durumda işin tasfiye edilmesi gerekirken edilmeyip, işe devam edildiğini belirtmiştir. Buna rağmen, işin, yasal oranın (%20) üzerinde gerçekleştirildiği iddia olunan kısmı için mevzuata aykırılık ve kamu zararı yönünden bir değerlendirme yapmamış; İlamda da bu hususta bir değerlendirme yapılmayarak, tazmin hükmü; ikmal işi niteliğinde olan ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin, tasfiye edilmemiş yani devam eden ve 1. İş olarak adlandırılan “… İşi”nin yüklenicisine başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmiş olduğu ve 1. İş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için 2. İş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

İlamda; “Daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Q120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatı … TL olmuştur. Söz konusu kalemlerin yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamlar aynı zamanda Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatlarıdır. İlk işte bile fahiş fiyatlı olan ‘120 cm çapında fore kazık imalatı’ kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışı bu kalemler için kullanılmamıştır.” gerekçesiyle fore kazık imalatının ikinci ihaledeki teklif birim fiyatı ile birinci ihaledeki teklif birim fiyatı arasındaki fark olan (… TL - … TL=) … TL üzerinden ikinci ihalede yapılan 6.683 metre fore kazık imalatı için (6.683 m x … TL =) … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20’ nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yasal oranı aştığı iddia edilse bile, keşif artışlarıyla birlikte sözleşme bedeli tamamlanan 1.iş, geçici kabul yapılarak tasfiye edilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, 2.İşin işyeri teslim tarihi (04.08.2016), 1. İşin geçici kabul itibar tarihinden (12.07.2016) 23 gün sonraya denk gelmekte olup, bu durumda aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir husus da söz konusu olmadığından; diğer bir ifadeyle, 2. İşin yapımı 1. İşin tasfiyesinden sonra başlandığından; aynı zaman dilimlerinde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılması gibi bir durum da söz konusu olmamıştır. Birbirinin devamı niteliğinde de olsa bu işlerin ödemeleri, farklı ihaleler üzerinde farklı zaman dilimlerinde gerçekleştirilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı, 36 ncı maddesinde ise; Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 inci maddesinde eser sözleşmesi; “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı Kanunun 471 inci maddesi; yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etme zorunluluğunu, 479 uncu, 480 inci ve 481 inci maddeleri ise iş sahibinin eserin sözleşmede öngörülen bedelini yükleniciye ödeme yükümlülüğünü düzenlemektedir.

Bu düzenlemeler karşısında, 4734 sayılı Kanuna uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan “… İşi”nin sözleşmesinde … TL üzerinden yer alan Ø120 cm fore kazık yapılması bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de, tasfiye edilmiş bulunan … İşinin sözleşmesinde yer alan … TL üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.

Bununla bağlantılı bir husus olarak;

İlamda; 1. İşte Ø120 cm çaplı fore kazık için …’şer TL ihale birim fiyatı verildiği, yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin tamamen projeden çıkartıldığı, birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin toplam 5.371,00 metre artırıldığı; ancak, sırasıyla 2.648 m. ve 2.723 m. olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan Ø120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 metre ve 268 metre olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı, yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece 383 metre olarak bu kalemlerin imalatının yapıldığı, söz konusu kalemler ikinci işe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık üç katına ihale edildiği , ifade edilmiş ise de;

Savunmalarda;

• İlk ihalede, bahse konu fore kazık imalatlarıyla ilgili verilerin;

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)

“B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazık miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)

Şeklinde olduğu,

İlk ihalede son hakediş itibariyle fiilen yaptırılan imalatların ise;

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00 metre,

B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metre,

Olduğu, dolayısıyla ilk ihalede birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar (bir miktar fazlası) yükleniciye kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden yaptırıldığı,

İkinci ihaledeki teklif birim fiyat ile ilk ihaledeki teklif birim fiyat arasında bir fark olduğunun doğru olduğu, ancak ihalelerin açık ihale usulü yapılmış olup, her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğinin tabii olduğu,

İfade edilmiştir. Dolayısıyla, ilk ihalede, sözleşmede öngörülen fore kazık imalatlarının zaten gerçekleştirildiği; keşif artışı sonrasında 1. İş kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olması sebeplerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu meyanda; Bilirkişi Heyetine, ilam maddesine konu üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen; Bilirkişi Raporunda her iki ihalede farklı fiyatlardan yapılan fore kazıklar hakkında kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi, bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmemiştir.

Bu itibarla, yapılan bütün bu açıklamalar ve İlamda sorumlu tutulanların temyiz başvurusuna esas ilave savunmaları da göz önüne alınarak yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Konunun esası yönünden “tazmin hükmünün yerinde olduğuna” karar verilmesi durumunda da, sorumluluk hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Şöyle ki;

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş üzerinde imzası bulunanlara yine Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla ve son olarak ihale sürecini yöneten kişi olarak (yeni) Genel Sekretere (Kararları Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, (yeni) Genel Sekreterin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

İlamın sonuç kısmında, hakkında hüküm verilirken “Genel Sekreter … (Diğer Sorumlu)” ifadesine yer verilmiş olup, söz konusu ihale ile ilgili gerek ihale onayı ve gerekse ihale kararının onayı aşamasında ilgilinin herhangi bir onayı bulunmamaktadır. Aynı işin ikinci defa yapıldığı ifade edilen ihale ile ilgili ihale onayını 12.05.2016 tarihli ve 751 sayılı ihale onay belgesi ile Fen İşleri Dairesi Başkanı …; ihale karar onayını ise 01.07.2016 tarihinde yine Fen İşleri Dairesi Başkanı sıfatıyla …. vermiştir.

Kamu zararında, illiyet bağının, aynı iş için ilk iş kapsamındaki iş artışı kullanılabileceği halde ikinci kez ihale düzenlenmesi aşamasında oluştuğu göz önüne alındığında bu ihaleyi düzenleyen ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

İlamda “kararlar” olarak ifade edilen yazılar ise Belediyenin hiyerarşik yapısı içerisinde uygun görüşe ve onaya tabi tuttuğu idari iç yazışmalar olup, ödemeye esas belgeler değildir. Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterin buradaki rolü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda genel sekreterlik kadrosuna verilen yetki ve sorumluluklar kapsamında işin fiili sahibi olan Daire Başkanının Belediye yönetimini gelişmelerden haberdar etmesini uygun görmekten ve onaylamaktan ibarettir.

Kamu zararı kavramı, 5018 s. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve sorumluluk halleri”ni düzenleyen 7inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

Burada kişilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri var ise, o zaman sorumluluktan ve kamu zararından bahsedilebilecektir.

Dolayısıyla, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Bu anlamda, ikinci ihalenin hiçbir aşamasında görev almayan dönemin Genel Sekreter Yardımcısı-(yeni) Genel Sekreterin, yapmış olduğu işlemler ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Harcama Yetkilisinin hangi gerekçelere istinaden sorumlu tutulduğu belirtilmemiştir. “Gerçekleştirme Görevlileri” olarak ifade edilenlerin mevzuata aykırı hangi işlemi, hangi sıfatla gerçekleştirdikleri; hangi gerekçelerle sorumlu tutuldukları açıklanmamıştır.

Denetçi, Yargı Raporunda, “tüm iş artışları, yeni birim fiyatlar ve ikinci ihale sürecinin planlanarak yapılmış olduğunu” ifade etmektedir. Bu süreçte, yapı denetim görevlilerinin de; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin özellikle 14, 15, 21, 24, 25 ve 41 inci maddelerinde öngörülen görev, yetki ve sorumluluklarını yerine getirip getirmedikleri belirlenmemiş ve bu yönde savunmaları alınmamıştır.

Sonuç itibariyle, belirtilen hususlarda yeniden inceleme ve değerlendirme yapılması için 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün esastan ve sorumluluk yönünden bozulması ve dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir

Üye …:

• Fore kazık imalatlarının iş artışı suretiyle tamamlanıp tamamlanmayacağının, ikinci ihale kapsamında da fore kazık imalatlarının bulunup bulunmayacağının,

• İki ihale arasındaki zaman farkının fore kazık imalatlarında fiyat artışına etkili olup olmadığının,

• Ø120 fore kazık imalatlarında kamu zararı hesaplanırken özellikle sorumlu ve vekilinin; “5.371 metre iş artışı yapılan fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 metre ve 268 metre olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı, yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece 383 metre bu kalemlerin imalatının yapıldığının belirtildiği, böyle olunca kalan imalat miktarının 5.371 – 383 = 4.988 metre olacağı, oysa İlamda kamu zararı hesaplanırken; (3.808 + 2.785) = 6.683 metre miktarı üzerinden hesaplama yapıldığı” iddiası üzerinden toplam miktar hatası bulunup bulunmadığının

İncelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.