Sayıştay 6. Dairesi 45206 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 45206

• Tutanak No: 49323

• Tutanak Tarihi: 31.03.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Önceki ihaleler içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketine başka bir yapım işinde yaptırılması;

3. 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (C) bendiyle; “… İşi” ve “… İşi” içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...’nin “… İşi”’nde yaptırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), yukarıda genel ve sorumluluk yönünden ifade ettiği hususları bu bent için de tekrar ettikten sonra temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden (dilekçenin son bölümünde yine sorumluluk yönünden ilam maddesinin tüm bentlerini ilgilendirecek şekilde) özetle;

bc) Taşıt Altgeçidi Projesinin Biran Önce Tamamlanarak Hizmete Açılması İçin ...’ye Yaptırılan İmalatların Bedelinin ...’ye Ödenmesi İşleminde Kamu Zararı Yoktur

80. Bilirkişi Raporunun “Konu” bölümünde, “… Büyükşehir Belediyesince ihale edilen …. İşi, … İşi ile … işleri bünyesinde yapılan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimatı yapıları ile söz konusu işlere ilişkin genel durumun teknik açıdan incelenerek kamu zararının bilirkişi marifetiyle tespiti” denildiğini, bu ifadelere göre Denetçinin, Bilirkişi Heyetine, üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevlerini verdiğini, Bilirkişi Raporunda ise konuya ilişkin olarak; “... dolgu miktarı (Ek-13)’da da görüldüğü üzere tahkimat alanı sınırları da dahil yaklaşık 22.200 m2’dir. / Kıyı Dolgu Alanı sınırları içerisindeki tahkimat alanları (Ek-14)’de de gösterildiği üzere (1460 m2 + 3230 m2 + 1210 m2 + 1730 m2 = 7630 m2)’dir. / Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından … İşi’ kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşılacağı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan: 5.700 m2’dir. Bu alanında yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır...” denilmiş olmakla ve Bilirkişi Heyetine kamu zararı hesap etme görevi verilmekle birlikte Bilirkişi Raporunda herhangi bir hesaba dayalı olarak kamu zararı iddiasında bulunulmadığı gibi, Bilirkişi Raporunun “Sonuç ve Kanaat” bölümünde bu hususa hiç değinilmeyerek içerikte anlatılan bu hususun “Sonuç ve Kanaat” bölümüne alınacak özellik ve önemlilikte olmadığı ve kamu zararı oluşturmadığının Bilirkişi Heyetince kabul edildiğini,

81. Denetçi sorgusunda ise Bilirkişi Raporunda yer alan yukarıdaki ifadelere yer verildikten sonra, “Görüleceği üzere ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir belediyesinin şirketi olan ...’nin … İşi içerisinde yaptırıldığı hem hakediş incelemeleri, hem fotoğraflar hem de tutanak ile tespit edilmiştir. Ödeme emri ve eki belgeler ile ayrıca tutulan tutanak çerçevesinde, ayrıntısı ekli kamu hesabında gösterilen toplam … TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür. / Ayrıca ‘İ. 304 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması’ kalemi incelendiğinde 23. hakediş ödemesinde toplam … TL (KDV hariç) değerinde ve 68.346,75 ton miktarında imalatın minha edildiği görülmüştür.” denildiğini; sorgunun Sonuç bölümünün (C-a) kısmında ise; “İlk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...’nin “…” İşi içerisinde yaptırılması suretiyle toplam … TL kamu zararına sebebiyet verilmesi, / 23. Hakediş ödemesinde ‘İ.304 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması’ imalat miktarından toplam 68.346,75 ton imalatın minha edilmesi, / sebeplerinin açıklanması”nın istendiğini,

82. Sorgu ekindeki kamu zararı hesaplamalarında ise “18.05.2016 tarih 13844 yevmiye numaralı 20. Hakediş ile” denilip;

Poz

No Adı Birimi Fiyatı Miktarı Tutarı (TL)

İ.43 BS20 Hazır Beton m3 … 143,50 …

1. 44 BS30 Hazır Beton m3 … 167,23 …

İ.66 Düz yüz. beton ve betonarme kalıbı m2 … 60,48 …

1. 70 Nervürlü hasır çeliğin yerine konma. Ton … 2. 597,67 …

2. 100 Tuvenan temini nakli serilme, ve sık. Ton … 151,53 …

İ.151 Tercihli yol bordürü döşenmesi m … 1.139,70 …

İ.161 Beton yaya bordürü döşenmesi m … 1.293,00 …

İ.205 Saha betonuna helikopter perdah y. m2 … 915,78 …

TOPLAM …

%18 KDV’li TOPLAM …

Kamu zararı hesaplaması ve “15.08.2016 tarih 23449 yevmiye numaralı 23. Hakediş ile” denilip;

Poz No Adı Birimi Fiyatı Miktarı Tutarı (TL)

İ.145/R Ocak taşından konkesörle

kırılmış alt temel yapılması M3 … 6.954,32 …

İ.304 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kat.

taşlarla tahkimat yapılması Ton … 59.439,10 …

İ 337 2-6 ton taş temini ve yerine nakli Ton … 74.336,55 …

TOPLAM …

%18 KDV’li TOPLAM …

Kamu zararı hesaplaması yapıldığını,

83. İlamda ise Bilirkişi Heyetinden kamu zararının hesaplanması istenmesine rağmen, Bilirkişi Raporunda kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı ve hatta bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmediği gözetilmeden ve sorgu üzerine yapılan savunmalar hiç dikkate alınmadan; “...un imalatları yaptığı saha tamamen birebir olarak birinci ve ikinci ihale içerisinde kalan yerlerdir. Söz konusu ihale alanı birinci işe ait olup ikinci işte de başka bir işmiş gibi ihale edilmiş ve tekrardan ...’de üçüncü iş içerisinde söz konusu imalatları örtülü olarak yapmıştır. / Ayrıca ...’nin söz konusu ihalesi temel olarak asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işidir. Kesinlikle iş tanımında deniz tahkimatı olmayıp, daha önce de bu kalemler yapılmamıştır. / Sorumluların savunmalarından ‘... işi kapsamında 59.439,10 ton tahkimat yapılmış, 78.025,95 ton da taş temin edilerek yerine nakli sağlanmıştır.’ denilmek suretiyle ...’nin bu işleri yaptıklarını belirtmişlerdir. / Yapılan bütün tespitler bilimsel verileri ve belgelere dayanmakta olup, işin örtülü şekilde yapıldığı konusu da açıktır. Dolayısıyla sorumluların savunmaları yerinde görülmemiştir./... Bu itibarla, ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan ...’ye yaptırılması sonucu neden olunan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen kamu zararı tutarı … TL’nin” tazminine karar verdiğini aşağısında ise kamu zararı tablosu olarak Denetçi sorgusundaki tablonun yer aldığını

84. Öncelikle sorgu ve İlamda açıkça belirtilmediği için kamu zararı olarak nitelenen ödemenin yüklenici firmaya yapıldığı ve tazmin hükmünün de yüklenici firmaya yapılan ödeme nedeniyle verildiği gibi bir anlam çıktığını, hesaplanan kamu zararının da verilen tazmin hükmünün de yüklenici firma ile herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, altgeçit projesinin yapıldığı yerde İdare ...’ye de iş yaptırdığı için İdarenin ...’ye yaptırdığı işlere tazmin hükmü verildiğini, verilen tazmin hükmünün, bu işlerin ... tarafından yapılmadığı veya eksik yapıldığı ya da ... tarafından yapılan ve bedeli ...’ye ödenen işler için yüklenici firmaya da ayrıca ödemede bulunulduğu için değil, ... tarafından yapılan işlerin ...’nin yükleniminde bulunan “… İşi” kapsamında olmadığı gerekçesiyle verildiğini,

85. Savunmalarda da belirtildiği üzere, Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Şube Müdürlüğü’nün ...’ye yazdığı … tarihli ve … sayılı yazısı ile; “Yükleniminiz altında bulunan … TL bedelli “…” İşi kapsamında, Belediyemiz Kontrollüğünde yapımı devam etmekte olan “…” işinde proje kapsamındaki Fore Kazık imalatlarının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt altgeçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.” denilerek 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılmasının istendiğini, devamında isteme ilişkin imalat iş kaleminin birim fiyat tutanağı ve nakliyeye esas mesafe tespit tutanağı oluşturulduğunu ve Gerekçeli Rapor hazırlanarak Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı Fen İşleri Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı “Olur”u ile söz konusu imalatların, … tarihli ve …sayılı yazı ekinde bulunan kroki alanı içinde ... tarafından yapılmaya başlandığını, 20 ve 21 no.lu geçici hakediş raporlarına sehven 127.785,85 ton tahkimat yapılması imalatının girdiğini, 23 nolu geçici hakediş raporunun ödemesine ilişkin kübaj hesaplamalarında ise yapılan tahkimatın gerçekte 59.439,10 ton olduğu ve 68.346,75 ton taşın ise henüz imalata girmeyip, şantiyede hazır olduğu anlaşılınca, 127.785,85 ton taş tahkimat imalatından 68.346,75 ton taş tahkimat imalatı minha edilerek, 23 no.lu geçici hakediş raporunda 59.439,10 ton taş tahkimat imalatı ile hesap edilen nakliye birim fiyatı üzerinden 2-6 ton kategorisinde 68.346,75 ton taş nakli yer alarak fiili ve fiziki durumla geçici hakediş ödemesinin denkliğinin sağlandığını, nakliyesi ödenen 68.346,75 ton taşın şantiyede Kontrol Teşkilatının uhdesinde olduğunu

86. Altgeçit projesi yükleniciye ihale edilmesine rağmen, proje kapsamında ...’ye de iş yaptırılmasının gerçek nedeninin, … Büyükşehir Belediyesinin bütün imkanlarını seferber ederek altgeçit projesini biran önce hizmete açıp, trafiği kullananları rahatlatmak düşüncesinin olduğunu, sorguda ve İlamda belirtildiği üzere ...’ye imalatların gizli-kapaklı ve örtülü bir şekilde değil, resmi yazışmalarla kayıt altına alınarak ve hangi imalatların nerede yapılacağı kroki, detay ve mahal listeleriyle belirlenerek yaptırıldığını, bu kadar açık ve şeffaf bir şekilde yapıldığı için ne Bilirkişi Raporunda, ne sorguda ve ne de İlamda, söz konusu imalatların yapılmadığı veya eksik yapıldığı veyahut da aynı imalatlar için yükleniciye de ödemede bulunulduğu tespit veya iddialarına yer verilemediğini; söz konusu iş kalemleri ...’nin yükleniminde bulunan “…” işinin kapsamında olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, söz konusu iş kalemlerinin, ...’ye ihale edilen “…” sözleşmesinin kapsamında olmadığının doğru olduğunu, ancak İdarenin, ihtiyaç duyunca söz konusu imalatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca, ... ile yapılan sözleşmenin kapsamına alarak ...’ye yaptırdığını ve tespit edilen birim fiyatlar üzerinden de yaptırdığı iş kalemlerinin bedelini ödediğini,

87. Yargılama Dairesinin ...’ye yaptırılan imalatların bedelinin ...’ye ödenmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verebilmesi ve bu tazmin hükmünün hukuka uygun olabilmesi için her şeyden önce 5018 sayılı Kanuna göre bir kamu zararının gerçekleşmiş olmasının gerektiğini, 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında kamu zararının tanımının yapıldığını ve nelerin kamu zararı kapsamına girdiğinin belirlenerek kurallaştırıldığını,

88. ...’ye 5393 ve 5216 sayılı Kanunlarla belediyeye görev olarak verilen taşıt alt geçidi yapılması projesinde, yaptığı işlerin bedeli ödendiğinden kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığını, dolayısıyla kamu zararı olarak nitelenebilecek herhangi bir durumun söz konusu olmadığını, ayrıca, iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı gibi İlamda böyle bir tespit veya iddia da yer almadığını, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmadığı gibi İlamda bu yönde bir tespit veya iddiada bulunulmadığını, ...’ye yapılan ödemenin transfer niteliğinde ödeme değil, yatırım harcaması olduğunu, iş, mal veya hizmet rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmadığı ve yaptırılmadığı gibi İlamda bu yönde herhangi bir tespit veya iddiaya yer verilmediğini, işlemin idare geliri değil, idarenin gideri olduğunu, mevzuatında öngörülmeyen bir faaliyet veya gider değil, 5393 ve 5216 sayılı Kanunlarda Belediyenin görevleri arasında sayılan ve tüm …lileri ilgilendiren herkesin kullanımına açık altgeçit projesi gibi bir kamu hizmeti için ödeme yapıldığını ve İlamda mevzuatta öngörülmeyen bir konuda ödeme yapıldığı iddiasının yer almadığını, bu itibarla, 6. Daire’nin İlamı, kamu zararı tanımına uymadığı gibi kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin hiçbirine dayanmadığından, ...’ye yaptığı işler karşılığında ödenen … TL için verilen tazmin hükmünün bozulmasını Heyetimizden arz ettiklerini,

bd) Genel Sekreter Olarak Hiçbir Aşamasında Bulunmadığı İşlemlerden Dolayı Mali Sorumlu Tutulmasının Hukuksal Dayanağının Bulunmaması

89. … İşinde; (i) Yapım İhaleleri Daire Başkanının görevlendirmesi üzerine aynı Başkanlığın teknik personeli tarafından hazırlanan … TL (ATGBİ, … TL + BFTİ … TL) tutarındaki yaklaşık maliyetli yapım ihalelerinin Daire Başkanı … tarafından 06.05.2016 tarihinde onaylandığını (Dilekçe Eki: 19), (ii) Özel teknik şartnamesi ile birim fiyatları ve tariflerinin hazırlandığını (Dilekçe Eki: 20), (iii) 5018 sayılı Kanuna göre Harcama Yetkilisi, 4734 sayılı Kanuna göre İhale Yetkilisi ve Yapım İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre Kontrol Teşkilatı Başkanı olan Fen İşleri Daire Başkanı Murat VARLIORPAK’ın, 12.05.2016 tarihinde “İhale Onay Belgesini onaylayarak işin ihaleye çıkarılmasına karar verdiğini, (Dilekçe Eki: 21), (iv) 30.06.2016 tarihinde yapılan ihaleyi, İhale Komisyonunun, 01.07.2016 tarihinde … TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren iş ortaklığına ihale ettiğini ve İhale Komisyonu kararını Harcama ve İhale Yetkilisi olan Fen İşleri Daire Başkanı …’ın onayladığını (Dilekçe Eki: 22), (v) İhale Yetkilisi Fen İşleri Daire Başkanı … ile yüklenici firmanın 25.07.2016 tarihinde sözleşmeyi imzaladığını (Dilekçe Eki: 23), (vi) İhale ve Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı olan Fen İşleri Daire Başkanı … tarafından 05.08.2016 tarihinde “Yapı Denetim Heyeti”nin görevlendirildiğini ve görevlendirmeye tarafından “Olur” verildiğini (Dilekçe Eki: 24), ödemelerin, “Yapı Denetim Heyeti” tarafından düzenlenen ve onaylanan hakedişlerin ödeme emirlerine bağlanması ve Gerçekleştirme Görevlisi Yol Üstyapı Şube Müdürü ve Harcama Yetkilisi Fen İşleri Daire Başkanının imzalamalarıyla gerçekleştirildiğini,

90. Genel Sekreter Yardımcısı ve daha sonra Genel Sekreter olarak … İşinin; yaklaşık maliyetinin hazırlanması ve onaylanmasında, özel teknik şartnamesi ile birim fiyat ve tariflerinin hazırlanması ve onaylanmasında, ihale onay belgesinin hazırlanması ve onaylanarak işin ihaleye çıkarılmasında, ihale komisyonunun kurulması, ihalenin yapılması ve ihale kararının onaylanıp sözleşmenin imzalanmasında, işin kontrolü, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesi ve onaylanması ile harcama talimatlarının verilmesi ve harcamaların gerçekleştirilmesi aşamalarında herhangi bir görev almadığı ve Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter olarak böyle görevleri olmadığı için, yapıldığı ileri sürülen … TL kamu zararından “Diğer Sorumlular” ve … TL kamu zararından ise “Kararları Onaylayan” kategorisi içinde mali sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı gibi İlamda sorumlu tutulmasının nedenlerine ve hukuksal gerekçelerine yer verilmediğinden anlaşılabilir de olmadığını, kamu görevlileri açısından mali sorumluluk 5018 sayılı Kanunda düzenlenmiş özel bir sorumluluk türü olduğuna ve kaynağını hukuktan almayan varsayımlara göre sorumluluk tesis etmek, devredilmesi mümkün olmayan yasama yetkisinin üstlenilmesi sonucunu doğuracağına göre; “Diğer Sorumlular” kategorisi altında mali sorumluluğumu gerektirecek diğer sorumluluğunun 5018 sayılı Kanuna göre neler olduğunun ve 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğumu doğuran ne tür kararları onayladığının açıklanmaya ihtiyacı bulunduğunu,

91. Yukarıda belirtildiği üzere Belediye Teşkilatının hiyerarşik üst yöneticisi Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter olarak yürüttüğü işlemlerden dolayı 657 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre idari sorumluluğundan söz edilebilirse de hiçbir aşamasında ihale yetkilisi, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, harcama talimatı veren kurul-komisyon üyesi, yapı denetim heyeti görevlisi, hakediş raporlarının düzenleyicisi veya onaylayıcısı görevlerini yürütmediği … İşinde gerçekleştiği ileri sürülen kamu zararlarından dolayı mali sorumluluğuna karar verilmesi 5018 sayılı Kanuna aykırı olduğundan İlamın sorumluluk yönünden de bozulmasını arz ettiğini,

92. 6085 sayılı Kanunun 6. maddesinin (5) numaralı fıkrasında; “Denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebilir. Bilirkişi ve uzman görevlendirilmesine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle düzenlenir.” denilirken; 61 inci maddesinde; “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” kuralına yer verildiğini, Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında; grup başkanının, ekip başkanının denetim veya incelemeler sırasında ihtiyaç duyduğu bilirkişi görevlendirilmesine ilişkin yetki talebini Başkanlığa sunacağı ve Başkanlık tarafından bilirkişi görevlendirme yetkisi verildiğinde bundan sonraki işlemlerin Başkanlık adına ekip başkanı tarafından doğrudan yürütüleceği; 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; ihtiyaç duyulan bilirkişilerin, bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları ile meslek odalarınca düzenlenen bilirkişi listelerinden veya kamu idarelerinde görev yapan kişiler arasından ekip başkanı tarafından tespit edileceği hususlarının belirtildiğini, Bilirkişi Raporunun bu derece konunun uzağında ve en temel hususlarda yanlışlıklarla malul olması, Bilirkişi Heyetinin görevlendirilmesinde Başkanlıktan izin alınıp alınmadığı, görevlendirilenlerin bilirkişilik yapılacak anroşman imalatı konusunda uzmanlığa ve meslekî deneyime sahip olup olmadıkları ve usulüne uygun görevlendirilip görevlendirilmedikleri ile görevlendirmeyi yapan makamın bilirkişilerden hangi taleplerde bulunduğu hususlarında kaygılara yol açtığını, Kurulumuzdan bu hususların incelenerek değerlendirilmesini istediklerini Kurulumuzun bilgisine sunmuştur.

Sonuç ve İstem

Tüm bu gerekçelerle, İlama konu söz konusu işlemlerde hukuka aykırılık olmadığı, olduğu ileri sürülebilse dahi, bunlardan Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter olarak 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumlu tutulamayacakları için, tazmin hükmünün hem sorumluluk yönünden, hem esastan bozulmasına karar verilmesini ve Paragraf 92’de belirtilen hususun değerlendirilmesini dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Fen İşleri Daire Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yol Altyapı Şube Müdürü … ve aynı sıfat ve unvanla temyiz talep eden …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle; İlamda, ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...'nin “…” İşi içerisinde yaptırılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçe gösterilerek tazmin hükmü verildiğini, bu tespitin gerekçesi olarak ise Bilirkişi Raporunda yer alan; “Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından “… İşi” kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşıldığı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan; 5.700 m2 ’dir. Bu alanın da yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır. ” açıklaması gösterildiğini, bu açıklamadan hareketle İlamda; “Görüleceği üzere ilki iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...’nin tüm … İşi içerisinde yaptırılması sonucu …-TL kamu zararına neden olunmuştur.” şeklinde bir sonuca varıldığını, İdaremiz ile ... arasında “…” İşi şeklinde geniş kapsamlı bir sözleşmenin bulunduğu ve bu sözleşme dâhilinde şehir genelinde ihtiyaç duyulan alanlarda muhtelif inşaat imalatları yaptırıldığı, yine aynı sözleşme kapsamında ...’ye tahkimat işlerinin de yaptırıldığı hususlarının açık olduğunu, ... tarafından gerçekleştirilen bu imalatların sözleşme ve eki belgeler ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun şekilde kontrol edildiğini, gerekli ölçümler yapılarak bedelinin hakedişlere yansıtıldığını, bahse konu tahkimat işleri bakımından ise ... ye düzenlenen hakedişler kapsamında; söz konusu bölgede ... yükleniminde "…" İşi kapsamında 59.439,10 ton tahkimat yapıldığını, 78.025,95 ton da taş temin edilerek yerine naklinin sağlandığını, 20 ve 21 no'lu hakedişlere giren 127.785,85 ton tahkimat yapılması imalatının 59.439,10 tonluk kısmı ile tahkimat yapıldığını, kalan 68.346,75 tonluk kısmının ise taş temini ve yerine nakli olarak yapıldığını, fiilen yapılan ve bedeli ödenen imalatlar bu şekilde iken ve bu hususlar sorguya cevaben açıklanmışken, İlamda;

“...un imalatları yaptığı saha tamamen birebir olarak birinci ve ikinci ihale içerisinde kalan yerlerdir. Söz konusu ihale alanı birinci işe ait olup, ikinci işte de başka bir işmiş gibi ihale edilmiş ve tekrardan ... de üçüncü iş içerisinde söz konusu imalatları örtülü olarak yapmıştır.

Sorumluların savunmalarından "... İşi kapsamında 59.439,10 ton tahkimat yapılmış, 78.025,95 ton da taş temin edilerek yerine nakli sağlanmıştır.” denilmek suretiyle ...’nin bu işleri yaptıklarını belirtmişlerdir.

Yapılan bütün tespitler bilimsel verileri ve belgelere dayanmakta olup, işin örtülü şekilde yapıldığı konusu da açıktır. Dolayısıyla sorumluların savunmaları yerinde görülmemiştir. ”

Şeklinde tazmin gerekçesi oluşturulduğunu, böyle bir tazmin gerekçesini anlamanın ve kabul etmenin ne hukuken ne de mantıken mümkün olmadığını, esasen bu gerekçe İlamın tazmin hükmü verilen diğer maddeleri konusunda da titiz bir incelemenin yapılmadığının kanıtı olduğunu, zira kamu zararının doğması için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine uyan bir durumun ortaya çıkması gerektiğini, hâlbuki somut olayda;

• Yapılmayan bir işin bedelinin ödenmesinin söz konusu olmadığını, ...'un yaptığı işlerin bedelinin kendisine ödendiğini, bu işlerin ... tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem ...’a hem de önceki ihaleler kapsamında diğer yüklenicilere ödendiğine dair bir tespit, hatta bir iddianın dahi bulunmadığını, keza aksi yönde, yani bu işlerin ilk iki ihale kapsamında diğer yükleniciler tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem diğer yüklenicilere hem de ...’a ödendiğine dair bir tespit hatta bir iddia dahi bulunmadığını, dolayısıyla bu işlerin sadece ... tarafından yapıldığını ve bedelinin sadece ...’a ödendiğini, bu durumun İlamda da kabul edildiğini,

• Bütün bu tespitler karşısında tazmin gerekçesinin; “Tahkimat ve dolgu işleri, bu işlerin karakteri itibariyle ilk iki ihalenin kapsamı içerisinde iken neden o kapsamda o yüklenicilere yaptırılmadı da ... tarafından gerçekleştirilen başka bir işin kapsamı içerisinde gerçekleştirildi?” sorusuna dayandığını, bu hususun usulen eleştirilebileceğini, ancak yapılan bir işin bedelinin ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, böyle bir tazmin hükmünün İdarenin sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını, eğer Daire ilamı infaz edilecek olsa, Belediyenin sebepsiz zenginleşmiş olacağını, zira hem gerçekleşen işin Belediyeye ait olacağını hem de tazmin tutarı kadar bir kazanç sağlayacağını, bir başka ifadeyle yapılan işin bedelinin sorumlulara ödetilmiş olacağını,

• İlamda birkaç kez “örtülü şekilde” ifadesi tekrarlandığını ki, bunun da mevcut uygulama açısından hiç hakedilmeyen bir niteleme olduğunu, zira burada iddia edilen örtülü durumun, özellik itibariyle ilk iki ihalenin tanım ve kapsamına giren bir kısım işlerin, o ihaleler kapsamında değil de Belediyenin bir şirketi olan ...’a yaptırılmasından ibaret olduğunu,

• Ayrıca; bahse konu işin adından da belli olacağı üzere mahal listesi il geneli olup, ihalesinde toplamda 243 adet iş kaleminin bulunduğunu, bu iş kapsamında ulaşım yollarında ihtiyaç bulunduğu durumlarda yolun yapımı ve yapım tamamlandıktan sonra yolun korunması ve aynı zamanda vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürmeden yolu kullanması adına her türlü imalatın yapılmasının amaçlandığını,

• Bu kapsamda istinat duvarı, taş duvar, kaldırım vb. imalatlar yapılabileceği gibi, deniz kenarında bir yol yapımı gerçekleşecek ise deniz dolgusu ve tahkimat işlerinin de bu iş kapsamında yapılabileceğini,

• İhaleye çıkıldığı anda farkedilmeyen ancak süreç içinde yapımı zorunlu olan ve işin keşfinde bulunmayan iş kalemleri için sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine uygun olarak yeni birim fiyat oluşturulabileceğini,

Sonuç itibariyle, yapılan işin bedelinin ödendiğini, fazla ve mükerrer bir ödeme yapılmamış olup, kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını; bütün bu gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.

Sorumlulardan …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle; fiili-fiziki fiziki denetimlere dayalı kamu zararı tespitlerinde ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanların sorumlu tutulamayacağına yönelik İlamın 33. maddesinin (A) bendine ilişkin açıklamalarını bu madde ebndi için de tekrar etmiştir.

(İlamda sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular temyiz talebinde bulunmakla beraber; her bir sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; işbu tutanağın 1. maddesinde İlamın 33-A maddesi için aynı sorumluya ilişkin verilen mütalaada belirtilen hususlar aynen tekrar edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, … adına sorumlu vekili … (yanında duruşmaya katılmasına izin verilen …, … ve … ile birlikte), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular …, .. ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının 31.03.2021 tarihinde dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu İlamda tazmin hükmü; 1. İş olarak adlandırılan “… İşi” ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi” kapsamında yapılması gereken dolgu ve deniz tahkimatına ilişkin iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...’nin 3. İş olarak adlandırılan “…”’nde yaptırıldığı temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Bu gerekçe ise, Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişi Raporundaki:

“... dolgu miktarı (Ek-13)’da da görüldüğü üzere tahkimat alanı sınırları da dahil yaklaşık 22.200 m2’dir. Kıyı Dolgu Alanı sınırları içerisindeki tahkimat alanları (Ek-14)’de de gösterildiği üzere;

Tahkimat-1 Alanı yaklaşık 1.460 m2

Tahkimat-2 Alanı yaklaşık 3.230 m2

Tahkimat-3 Alanı yaklaşık 1.210 m2

Tahkimat-4 Alanı yaklaşık 1.730 m2’dir.

Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından ‘…’ kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşılacağı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan: 5.700 m2’dir. Bu alanında yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır.

...”

İfadelerine dayandırılmıştır.

Daire İlamında ... tarafından diğer ihaleler kapsamında yapılması gereken imalatların bir kısmının örtülü bir şekilde yapıldığı iddia edilmiş, ancak imalatların ... tarafından yapılmadığı ve yapılmayan imalatlar için hakediş ödendiğine ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Dolayısıyla ... tarafından yapılan imalatların bedelinin hakediş karşılığı ilgili firmaya ödenmesinde hangi gerekçe ile kamu zararı oluştuğu ve yapılan imalatlar karşılığında ödeme evrakına imza atan kamu görevlilerinin hangi gerekçelerle sorumlu tutulduğu anlaşılamamıştır. Ayrıca yapılan imalatların tamamına tazmin hükmü verilmesinden birim fiyatlar sebebiyle bir fazla ödemenin de kastedilmediği anlaşılmaktadır. ... tarafından yapılmış olan imalatlar için diğer iki iş kapsamında yüklenicilere mükerrer ödeme yapıldığı gibi bir iddia da İlamda yer almamaktadır. Bilirkişi Raporunda hangi işin hangi alanda yapıldığına dair bir bilgi de bulunmamakla beraber; mükerrerlik varsa dahi bu net olarak ortaya konulmalıdır. Kaldı ki, bu durumda; ilk iki iş kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü bir işte örtülü olarak yapılmış olması, bu imalatların ilk iki işte yapılmadığı gerçeğini de ortaya çıkaracağından; bu işlerdeki kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesini teminen sorumluluğun da farklı düzenlenmesi gerekirdi.

Bu itibarla fiilen yapmış olduğu işler karşılığında ... firmasına ödenen hakediş bedellerinin tamamının niçin kamu zararı olarak değerlendirildiği ve ödeme evrakında imzası bulunan kamu görevlilerinin niçin sorumlu tutulduğu konusunda tereddüt hâsıl olduğundan; 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve gerek yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesini gerekse de bu tereddütlerin giderilmesinin ardından kurulacak illiyet bağına göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı farklı görüşleriyle), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 07.04.2021 tarih ve 49323 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Farklı görüş/gerekçe

Üye …:

Müzakereler sonrasında yapılan ilk tur oylamalarda sonuç alınamaması nedeniyle yapılan ikinci tur müzakereler sonrasında; Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı Hüseyin ARICI, … Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye Haydar KULAKSIZ ve Üye …’ın azınlık görüşündeki karşı oy gerekçeleri ile daire kararının bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılıyorum.

Üye …:

Temyize konu İlamda tazmin hükmü; 1. İş olarak adlandırılan “… İşi” ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi” içinde yapılması gereken dolgu ve deniz tahkimatına ilişkin bazı iş kalemlerinin “örtülü bir şekilde” Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ...’nin 3. İş olarak adlandırılan “..” kapsamında yaptırıldığı temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Denetçi tarafından .. tarihinde Fen İşleri Daire Başkanlığına yazılan yazı ile ... tarafından yapıldığı tespit edilen iş kalemlerinin miktarlarının bildirilmesi istenilmiş; … tarihinde Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından verilen cevabi yazıda, bu imalatlar; poz no.ları, adları, metrajları yazılı bir tutanak ile Denetçiye bildirilmiştir.

Bilahare, Denetçi tarafından Bilirkiş görevlendirilmiş; 01.06.2017 tarihli Bilirkişi Görevlendirme Yazısında; “… İşi” de dahil olmak üzere, 1., 2. ve 3. ihaleler kapsamında gerçekleştirilen üç ayrı yapım işinin isimleri tek tek belirtilerek, “bu işler bünyesinde yapılan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimatı yapıları ile söz konusu işlere ilişkin genel durumun teknik açıdan incelenerek kamu zararının bilirkişi marifetiyle tespiti” istenilmiştir.

Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişi tarafından yapılan araştırma ve inceleme sonucunda düzenlenen Raporda, bu konu ile ilgili olarak sadece;

“... dolgu miktarı (Ek-13)’da da görüldüğü üzere tahkimat alanı sınırları da dahil yaklaşık 22.200 m2’dir. Kıyı Dolgu Alanı sınırları içerisindeki tahkimat alanları (Ek-14)’de de gösterildiği üzere;

Tahkimat-1 Alanı yaklaşık 1.460 m2

Tahkimat-2 Alanı yaklaşık 3.230 m2

Tahkimat-3 Alanı yaklaşık 1.210 m2

Tahkimat-4 Alanı yaklaşık 1.730 m2’dir.

Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından “… İşi ” kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşılacağı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan: 5.700 m2’dir. Bu alanın da yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır.

...”

Tespiti yapılmıştır.

Öncelikle şu hususu belirtmek gerekmektedir:

Bilirkişi Heyetine, yukarıda adı geçen üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen; Bilirkişi Raporunda kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmemiştir.

Ayrıca, Bilirkişi Heyeti tarafından; “hakedişlere, dokümanlar içerisindeki fotoğraflara ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelere”istinaden yapılan tespitlerde, ... tarafından gerçekleştirilen dolgu alanı yaklaşık olarak: 5.700 m2, tahkimat alanı miktarı yaklaşık 2.050 m2 olarak bulunmuştur; ilamda ise, ... tarafından yapılan 59.439,10 ton tahkimat için ödenen tutar ve 78.025,95 ton taş temini için ödenen tutar kamu zararına konu edilmiştir. Bu durumda, İlamda miktar olarak “ton” şeklinde gösterilen, Raporda ise alan olarak “m2” şeklinde gösterilen ... tarafından gerçekleştirilen imalatlar arasında fark olduğu anlaşıldığı gibi, bir kıyaslama yapmanın da mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan;

Yargı Raporunda Denetçi tarafından; “birinci ve ikinci işler kapsamında yapılması gereken işlerin, keşiflerinin yetmemesinden dolayı, ..., bahsettiğimiz imalatları örtülü olarak ilgili firmalar yerine yapmıştır.” Denilmiştir. İlamdaki gerekçenin özü de budur.

İlamda, ... tarafından yapılan bu imalatların 1.veya 2.iş kapsamında olduğuna dair, proje ve mahal listeleri, metrajlar itibariyle karşılaştırma ve kıyaslama yapılmak suretiyle bir tespit yapılmadığı gibi, söz konusu 1.ve 2.işin safahatı hakkında da bilgi verilmemiştir. ... tarafından yapılan aynı iş kalemlerini içerdiği iddia olunan 1. ve 2. işe ilişkin sözleşmelerin uygulama süreci, iş artışı olup olmadığı, bu işler gerçekleşmeden tasfiye edilip edilmedikleri, bu işlerin yapılmaması veya yapılamamasının mevzuata aykırılık teşkil edip etmediği hususları değerlendirilmemiştir.

... tarafından “örtülü olarak” yapılmaktan kastın ne olduğu, 1.ve 2. İşe ilişkin keşifler tamamlandığına ve ilave iş yapma imkanı kalmadığına göre, bu işlerin ilgili firmalar yerine yapılmasından neyin kastedildiği, yapılan işin ne suretle mevzuata aykırılık teşkil ettiği ortaya konulmamıştır.

Bu işlerin ... tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem ...’a hem de önceki ihaleler kapsamında diğer yüklenicilere ödenmiş olduğuna dair bir tespit de yoktur.

Sorumlular konu ile ilgili olarak savunmalarında özetle;

Öncelikle sorgu ve İlamda açıkça belirtilmediği için kamu zararı olarak nitelenen ödemenin yüklenici firmaya yapıldığı ve tazmin hükmünün de yüklenici firmaya yapılan ödeme nedeniyle verildiği gibi bir anlam çıktığını, hesaplanan kamu zararının da verilen tazmin hükmünün de yüklenici firma ile herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, altgeçit projesinin yapıldığı yerde İdare ...’ye de iş yaptırdığı için İdarenin ...’ye yaptırdığı işlere tazmin hükmü verildiğini, verilen tazmin hükmünün, bu işlerin ... tarafından yapılmadığı veya eksik yapıldığı ya da ... tarafından yapılan ve bedeli ...’ye ödenen işler için yüklenici firmaya da ayrıca ödemede bulunulduğu için değil, ... tarafından yapılan işlerin ...’nin yükleniminde bulunan “… İşi” kapsamında olmadığı gerekçesiyle verildiğini,

Altgeçit projesi yükleniciye ihale edilmesine rağmen, proje kapsamında ...’ye de iş yaptırılmasının gerçek nedeninin, …Büyükşehir Belediyesinin bütün imkanlarını seferber ederek altgeçit projesini biran önce hizmete açıp, trafiği kullananları rahatlatmak düşüncesinin olduğunu, sorguda ve İlamda belirtildiği üzere ...’ye imalatların gizli-kapaklı ve örtülü bir şekilde değil, resmi yazışmalarla kayıt altına alınarak ve hangi imalatların nerede yapılacağı kroki, detay ve mahal listeleriyle belirlenerek yaptırıldığını, bu kadar açık ve şeffaf bir şekilde yapıldığı için ne Bilirkişi Raporunda, ne sorguda ve ne de İlamda, söz konusu imalatların yapılmadığı veya eksik yapıldığı veyahut da aynı imalatlar için yükleniciye de ödemede bulunulduğu tespit veya iddialarına yer verilemediğini; söz konusu iş kalemleri ...’nin yükleniminde bulunan “…” İşinin kapsamında olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, söz konusu iş kalemlerinin, ...’ye ihale edilen “…” sözleşmesinin kapsamında olmadığının doğru olduğunu, ancak İdarenin, ihtiyaç duyunca söz konusu imalatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca, ... ile yapılan sözleşmenin kapsamına alarak ...’ye yaptırdığını ve tespit edilen birim fiyatlar üzerinden de yaptırdığı iş kalemlerinin bedelini ödediğini,

...’ye 5393 ve 5216 sayılı Kanunlarla belediyeye görev olarak verilen taşıt alt geçidi yapılması projesinde, yaptığı işlerin bedeli ödendiğinden kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığını, dolayısıyla kamu zararı olarak nitelenebilecek herhangi bir durumun söz konusu olmadığını, ayrıca, iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı gibi İlamda böyle bir tespit veya iddia da yer almadığını, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmadığı gibi İlamda bu yönde bir tespit veya iddiada bulunulmadığını, ...’ye yapılan ödemenin transfer niteliğinde ödeme değil, yatırım harcaması olduğunu, iş, mal veya hizmet rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmadığı ve yaptırılmadığı gibi İlamda bu yönde herhangi bir tespit veya iddiaya yer verilmediğini, işlemin idare geliri değil, idarenin gideri olduğunu, mevzuatında öngörülmeyen bir faaliyet veya gider değil, 5393 ve 5216 sayılı Kanunlarda Belediyenin görevleri arasında sayılan ve tüm …lileri ilgilendiren herkesin kullanımına açık altgeçit projesi gibi bir kamu hizmeti için ödeme yapıldığını ve İlamda mevzuatta öngörülmeyen bir konuda ödeme yapıldığı iddiasının yer almadığını,

Yapılmayan bir işin bedelinin ödenmesinin söz konusu olmadığını, ...'un yaptığı işlerin bedelinin kendisine ödendiğini, bu işlerin ... tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem ...’a hem de önceki ihaleler kapsamında diğer yüklenicilere ödendiğine dair bir tespit, hatta bir iddianın dahi bulunmadığını, keza aksi yönde, yani bu işlerin ilk iki ihale kapsamında diğer yükleniciler tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem diğer yüklenicilere hem de ...’a ödendiğine dair bir tespit hatta bir iddia dahi bulunmadığını, dolayısıyla bu işlerin sadece ... tarafından yapıldığını ve bedelinin sadece ...’a ödendiğini, bu durumun İlamda da kabul edildiğini,

İlamda birkaç kez “örtülü şekilde” ifadesi tekrarlandığını ki, bunun da mevcut uygulama açısından hiç hakedilmeyen bir niteleme olduğunu, zira burada iddia edilen örtülü durumun, özellik itibariyle ilk iki ihalenin tanım ve kapsamına giren bir kısım işlerin, o ihaleler kapsamında değil de Belediyenin bir şirketi olan ...’a yaptırılmasından ibaret olduğunu,

Ayrıca; bahse konu işin adından da belli olacağı üzere mahal listesi il geneli olup, ihalesinde toplamda 243 adet iş kaleminin bulunduğunu, bu iş kapsamında ulaşım yollarında ihtiyaç bulunduğu durumlarda yolun yapımı ve yapım tamamlandıktan sonra yolun korunması ve aynı zamanda vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürmeden yolu kullanması adına her türlü imalatın yapılmasının amaçlandığını,

Bu kapsamda istinat duvarı, taş duvar, kaldırım vb. imalatlar yapılabileceği gibi, deniz kenarında bir yol yapımı gerçekleşecek ise deniz dolgusu ve tahkimat işlerinin de bu iş kapsamında yapılabileceğini,

İfade etmişlerdir.

Yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçeleri ekindeki belgelerden; Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Şube Müdürlüğü’nün ...’ye yazdığı … tarihli ve … sayılı yazıda; “Yükleniminiz altında bulunan … TL bedelli “…” İşi kapsamında, Belediyemiz Kontrollüğünde yapımı devam etmekte olan “…” işinde proje kapsamındaki Fore Kazık imalatlarının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt altgeçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.” denilerek 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılmasının istendiği, devamında isteme ilişkin imalat iş kaleminin birim fiyat tutanağı ve nakliyeye esas mesafe tespit tutanağı oluşturulduğu ve Gerekçeli Rapor hazırlanarak Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı Fen İşleri Daire Başkanlığının 24.02.2016 tarihli ve 1195 sayılı “Olur”u ile söz konusu imalatların, 05.02.2016 tarihli ve 782 sayılı yazı ekinde bulunan kroki alanı içinde ... tarafından yapılmaya başlandığı,

Buradan da; İdarenin, altgeçit projesini biran önce hizmete açıp, trafiği kullananları rahatlatmak düşüncesiyle ihtiyaç duyduğu söz konusu imalatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrasındaki; “(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü uyarınca, ... ile yapılan sözleşmenin kapsamına alarak ...’ye yaptırdığı sonucu ortaya çıkmaktadır ki dolgu ve deniz tahkimatı işlerinin aslen asfalt, yol, kaldırım ve korkuluk imalatlarını içeren üçüncü ve ihtilafa konu bu ihalede yer almasının gerçek sebebinin de bu olduğu anlaşılmaktadır.

Bahse konu imalatların, resmi yazışmalarla kayıt altına alınarak ve hangisinin nerede yapılacağı kroki, detay ve mahal listeleriyle belirlenerek yaptırıldığı belgelerle sabittir. İdarenin böyle bir uygulamaya gitmesinde yasal mevzuat açısından bir sakınca bulunmadığı düşünülmekle birlikte;

Konunun tarafımızca bilinmeyen veya bilinemeyen yönleri olabileceği düşüncesine binaen, yukarıda belirtiğimiz hususlar da göz önüne alınarak yeniden inceleme ve değerlendirme yapılması; savunmalarda bilirkişi görevlendirilmesine ilişkin olarak yapılan itirazlar da göz önüne alınarak gerekirse yeni bir bilirkişi görevlendirilerek tespit yaptırılması; neticede, konunun bütün boyutları ile tekrar değerlendirilerek hüküm verilmesini teminen 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulması gerekir.

Bununla birlikte; “konunun esası yönünden tazmin hükmünün yerinde olduğuna” karar verilmesi durumunda dahi, sorumluluk açısından şu hususların yeniden değerlendirilmesi gerekir;

Tazmin hükmünde; Genel Sekretere Kararları Onaylayan sıfatıyla ve ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunanlara Harcama ve Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, (yeni) Genel Sekreterin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

İlamın sonuç kısmında, hakkında hüküm verilirken “Genel Sekreter … (Kararları Onaylayan)” ifadesine yer verilmiş olup, söz konusu ihale ile ilgili gerek ihale onayı ve gerekse ihale kararının onayı aşamasında ilgilinin herhangi bir onayı bulunmamaktadır. İlam konusu ihale ile ilgili ihale onayını … tarih ve … sayılı ihale onay belgesi ile Genel Sekreter Vekili …; ihale karar onayını ise … tarihinde Genel Sekreter … vermiştir.

Ancak kamu zararında, illiyet bağı, ihale aşamasında değil; proje değişikliği aşamasında oluşmuş olup, kamu zararı oluşturduğuna hükmedilen olay özetle; “bir ihale kapsamında yaptırılması gereken işin, proje değişikliği adı altında bir başka bir ihale kapsamında yaptırılmasıdır.”

Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Şube Müdürlüğü’nün ...’ye yazdığı … tarihli ve .. sayılı yazıda; “Yükleniminiz altında bulunan … TL bedelli “…” işi kapsamında, Belediyemiz Kontrollüğünde yapımı devam etmekte olan “…” işinde proje kapsamındaki Fore Kazık imalatlarının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt altgeçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.” denilerek 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılması istenmiş, devamında isteme ilişkin imalat iş kaleminin birim fiyat tutanağı ve nakliyeye esas mesafe tespit tutanağı oluşturulmuş ve Gerekçeli Rapor hazırlanarak Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı Fen İşleri Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı “Olur”u ile söz konusu imalatlar, 05.02.2016 tarihli ve 782 sayılı yazı ekinde bulunan kroki alanı içinde ... tarafından yapılmaya başlanmıştır.

Böyle bir durumda, proje değişikliğine ilişkin olurdan sonra ihale kapsamındaki imalatların ihale dokümanında gösterilen yerde gerçekleştirilmesinin kontrolü, işin harcama yetkililiğini üstlenen Fen İşleri Daire Başkanlığının görev ve sorumluluğunda olmakla beraber; kamu zararı ile ilgili olarak proje değişikliğine olur verenler ile bu olurdan sonra düzenlenen ödeme emri belgeleri ve hakedişleri düzenleyen ve onaylayanlara sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

İlamda “kararlar” olarak ifade edilen yazılar ise Belediyenin hiyerarşik yapısı içerisinde uygun görüşe ve onaya tabi tuttuğu idari iç yazışmalar olup, ödemeye esas belgeler değildir. Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterin buradaki rolü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda genel sekreterlik kadrosuna verilen yetki ve sorumluluklar kapsamında işin fiili sahibi olan Daire Başkanının Belediye yönetimini gelişmelerden haberdar etmesini uygun görmekten ve onaylamaktan ibarettir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Dolayısıyla, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Bu anlamda, Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, başka bir ihale kapsamında yapılması gereken ilam konusu imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, onaylama, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan Genel Sekreterin, yapmış olduğu işlemler ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu bağlamda ise, 1. ve 2. iş kapsamında yapılması gereken imalatların 3. iş kapsamında yapıldığı iddiası söz konusu olduğundan, yapılan işler üzerinden düzenlenen hakedişler ile ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir. Buradan hareketle; ilk iki iş kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü bir işte örtülü olarak yapılmış olması, bu imalatların ilk iki işte yapılmadığı gerçeğini de ortaya çıkaracağından; bu işlerdeki muayene kabul komisyonu, kontrol teşkilatı, geçici kabul komisyonu ve kesin kabul komisyonu üyeleri ile yapılmayan işler üzerinden düzenlenen hakedişler ile ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan kamu görevlilerine de sorumluluk yüklenmesini gerekli kılacaktır.

Sonuç itibariyle, 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (C) bendiyle verilen 5.459.477,90 TL’nin tazminine ilişkin hükmün sorumluluk yönünden de bozulması ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kurulacak illiyet bağına göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Bilirkişi Heyetine, yukarıda adı geçen üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen; Bilirkişi Raporunda kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmemiştir. Aksine, Bilirkişi Raporundaki ifadelerden; ... tarafından yapılması gereken imalatların yapıldığı otaya çıkmakta olup, ... ’nin imalatları yaptığı sahanın tamamen birebir olarak 1. ve 2. İhale içerisinde kalan yerler olduğu sonucuna dair bir emare söz konusu değildir. Kaldı ki, aynı alan içerisinde olsa bile 1. ve 2. İhale kapsamında yapılması gereken imalatların ... tarafından örtülü olarak yapıldığı hususunda bilimsel ve teknik hiçbir veri bulunmamaktadır.

Yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçeleri ekindeki belgelerden; Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Şube Müdürlüğü’nün ...’ye yazdığı … tarihli ve … sayılı yazıda; “Yükleniminiz altında bulunan … TL bedelli “…” İşi kapsamında, Belediyemiz Kontrollüğünde yapımı devam etmekte olan “…” işinde proje kapsamındaki Fore Kazık imalatlarının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt altgeçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.” denilerek 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılmasının istendiği, devamında isteme ilişkin imalat iş kaleminin birim fiyat tutanağı ve nakliyeye esas mesafe tespit tutanağı oluşturulduğu ve Gerekçeli Rapor hazırlanarak Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı Fen İşleri Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı “Olur”u ile söz konusu imalatların, … tarihli ve … sayılı yazı ekinde bulunan kroki alanı içinde ... tarafından yapılmaya başlandığı, 20 ve 21 no.lu geçici hakediş raporlarına sehven 127.785,85 ton tahkimat yapılması imalatının girdiği, 23 nolu geçici hakediş raporunun ödemesine ilişkin kübaj hesaplamalarında ise yapılan tahkimatın gerçekte 59.439,10 ton olduğu ve 68.346,75 ton taşın ise henüz imalata girmeyip, şantiyede hazır olduğu anlaşılınca 127.785,85 ton taş tahkimat imalatından 68.346,75 ton taş tahkimat imalatı minha edilerek, 23 no.lu geçici hakediş raporunda 59.439,10 ton taş tahkimat imalatı ile hesap edilen nakliye birim fiyatı üzerinden 2-6 ton kategorisinde 68.346,75 ton taş nakli yer alarak fiili ve fiziki durumla geçici hakediş ödemesinin denkliğinin sağlandığı ve nakliyesi ödenen 68.346,75 ton taşın şantiyede Kontrol Teşkilatının uhdesinde tutulduğu görülmektedir.

Buradan da; İdarenin, altgeçit projesini biran önce hizmete açıp, trafiği kullananları rahatlatmak düşüncesiyle ihtiyaç duyduğu söz konusu imalatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrasındaki; “(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü uyarınca, ... ile yapılan sözleşmenin kapsamına alarak ...’ye yaptırdığı sonucu ortaya çıkmaktadır ki dolgu ve deniz tahkimatı işlerinin aslen asfalt, yol, kaldırım ve korkuluk imalatlarını içeren üçüncü ve ihtilafa konu bu ihalede yer almasının gerçek sebebinin de bu olduğu anlaşılmaktadır. İdarenin böyle bir uygulamaya gitmesinde yasal mevzuat açısından bir sakınca bulunmamaktadır.

Son olarak, İlamda “örtülü” bir şekilde ...’ye yaptırıldığı ibaresi yer almakta ise de; bahse konu imalatların, resmi yazışmalarla kayıt altına alınarak ve hangisinin nerede yapılacağının kroki, detay, proje, ve mahal listeleriyle belirlenerek yaptırıldığı belgelerle sabittir.

Sonuç itibariyle, ilk iki ihale kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü ihale kapsamında yapıldığı noktasında Denetim Ekibinin ve görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin nesnel bir tespiti bulunmadığından ve kroki, detay, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirme yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak tazmin hükmü verilmesinde hukuki isabet görülmediğinden; sorumlu vekilinin ve sorumluların temyiz dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

1. İş olarak adlandırılan “… İşi” ve 2. İş olarak adlandırılan “… İşi” kapsamında zaten yapılmış olan dolgu ve deniz tahkimatına ilişkin iş kalemlerinin bedelleri . . . ’nin 3. İş olarak adlandırılan “… İşi”’nde bir kez daha ödenmiş olup, görüldüğü üzere mükerrerlik . . . ’ye yaptırılan işte olduğundan; bu iş kapsamında mükerrer ödemeyi gerçekleştiren kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Bu itibarla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.