Sayıştay 6. Dairesi 44913 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 44913

• Tutanak No: 46668

• Tutanak Tarihi: 25.09.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmet alımı işlerinde fiilen çalışmayan personele mevzuata aykırı olarak yol ve yemek ücreti ödenmesi

76 sayılı ilamın 1. maddesiyle; Belediyenin muhtelif daire başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmet alımı işlerinde ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele mevzuata aykırı olarak yol ve yemek ücreti ödenmesi sonucunda neden olunan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Tüm dilekçilerin 18.03.2019 tarihli benzer içerikli temyiz dilekçelerinde özetle;

Yemek ve yol yardımı yapılıp yapılmaması yönünde 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta herhangi düzenlemenin bulunmadığı; belirtilen yardımların yapılıp yapılmayacağı ve eğer yapılacaksa hangi şartlarda ve ne şekilde yapılacağının işverenin takdirinde olduğu ve bu hususların ayrıntılarının iş sözleşmelerinde düzenleneceği;

Mevzuatta yemek yardımının nakdi yapılmasını teşvik etmek üzere, yemek yardımı tutarının bir bölümünün sigorta priminden mahsup edilmesi yönünde düzenlemenin bulunduğu(5510/Md.80);

“Asıl İşveren” olarak kamu kurumlarının, ihale dokümanında işçilere yemek ve yol yardımı yapılacağı yönünde hükümler ekleyebildiği; bu durumu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan düzenlemelerin teyit ettiği;

Bu itibarla; Belediye tarafından ihale edilen ve ... uhdesine kalan personel hizmet alımı ihalesinin idari şartnamesinin 25.3.2 maddesinde yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceğinin belirlendiği; ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ilgili personele yapılan ödemelerde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı; ifade edilmekte ve savunmalarına destek olarak; Sayıştay Başkanlığı Başsavcılık görüşü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca, Kamu İhale Kurumuna ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına gönderilen görüş talebi yazısından ve bu yazıya gelen cevaplardan bahsedilmektedir.

Başsavcılık tüm dilekçilerin dilekçesine ilişkin verdiği mütalaasında;

“... Belediyesi muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmet alımına ait hakedişlerde, ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmesinde mevzuatta herhangi bir düzenleme olmadığını, yapılacaksa hangi şartlarda ve ne şekilde yapılacağı hususunun işverenin takdirinde olduğunu, bu hususların iş sözleşmelerinde düzenlendiğini ve kurum iş sözleşmesinde de bu hususun belirtildiğinden bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almalarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde; “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

(Ekparagraf:RG-7/6/2014-29023) Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir. ” hükümlerinin yer aldığı, ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 25.3.1.2.paragrafında ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78 inci maddesine göre yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği hükme bağlanmış olup, idare mevzuatın zorlayıcı hükmünü de yerine getirmiştir.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu ve ikincil mevzuatlarda, ayrıcı 4857 sayılı İş Kanunu da dahil ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair idareyi kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.

Daire, Kararında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 50 nci maddesinde, tatil ücretine girmeyen kısımlar olarak nitelendirildiği için kamu zararı değerlendirilmesi yapılmıştır, oysa yemek ve yol yardımı aylık ödenmesine karar verilmiş sosyal yardımdır, farklı dönemler itibariyle ödenebileceği gibi ayni olarak da karşılanabileceği gözetilmeli ve sosyal yardım olarak ödendiği açık olan ödemenin tatil ücretinden farklı ve tatil ücreti içinde “tatil ücreti” hesaplamasında yer almadığı da açıktır.

Bu nedenle; İdarenin sözleşme ve şartname hükümlerine göre sosyal yardım niteliğinde yemek ve yol yardımlarının idari dökümana göre ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Buna göre; Sorumluların temyiz talebi kabul edilerek Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediyesinin Muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ...’ye ihale edilen, personel hizmet alımı işinde; Ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde, fiilen çalışmayan personele, yol ve yemek ücreti ödenmesi hususu ile ilgili olarak;

4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer kanunlarda, işverenler tarafından işçilere yemek ve yol yardımı yapılması gerektiği yönünde herhangi düzenleme bulunmamaktadır. Konuyla ilgili, yalnızca 5510 sayılı Kanunda, nakdi yemek yardımı yapılmasını teşvik etmek üzere, yemek yardımı tutarının bir bölümünün sigorta priminden mahsup edilmesi yönünde düzenleme mevcuttur.

Bu doğrultuda söz konusu yardımların yapılıp yapılmayacağı ve eğer yapılacaksa hangi şartlarda ve ne surette yapılacağının fiili çalışma şartı da göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar ilgili Kanunlarda yemek ve yol bedeline ilişkin düzenlemeler mevcut değilse de, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Tip İdari Şartname ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bu hususta bazı düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10/2 uncu maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil edilip edilmeyeceği hususu, kamu idarelerinin takdirine bırakılmış, ayrıca, personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği, idari şartnamede gösterilmesi gerektiği şeklinde, düzenleme yapılmıştır.

Tip İdari Şartnamenin Yemek ve yol giderleri başlıklı 25.3.2. alt maddesinde, yemek ve yol giderlerinin idare tarafından karşılanması öngörülmüş ise, bunun ayni veya nakdi olarak karşılanabileceği ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağının bu maddede belirtileceği, bu madde kapsamında bir gider yapılması öngörülmüyor ise bu maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” ifadesinin yazılacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler başlıklı 78 inci ve devamındaki, yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak karşılanmasını düzenleyen 78.13 üncü alt maddesinde ise:

“Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

78.13 üncü maddesine ek bir paragrafla (RG-7/6/2014-29023); “Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dâhil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir.” şeklinde yeni bir düzenleme getirilmiştir.

Yukarıdaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; cumartesi günü çalışılıp çalışılmadığına göre 22 veya 26 gün üzerinden ödeme yapılabileceği şeklindeki düzenlemeler uyarınca yemek ve yol bedellerinin fiili çalışma esasına göre yükleniciye ödenmesi gerekir.

Ayrıca bu hususta, 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümleri de göz önünde bulundurulmalıdır. 4857 sayılı İş Kanununun Tatil ücretine girmeyen kısımlar başlıklı 50’ inci maddesinde;

Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler, sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tatil ücretinin hesabında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Buradan hareketle, yukarıda sayılan durumlar için, personele verilecek olan ücret, temel ücrettir. Yemek ve yol bedelleri, bu ücretin dışındaki ödemelerden olduğundan, ulusal bayram ve genel tatil, idari tatil ve yıllık izin gibi fiilen çalışılmayan günlerde ödenmemesi gerekir.

Bu itibarla sorumlular tarafından yapılan itirazın reddi ile 76 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen ... -TL tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğuyla (Üye ... aşağıda belirtilen azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 18.04.2018 tarih ve 46668 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye ... karşı oy gerekçesi

... Belediyesince; birim fiyat sözleşmesi ile ....’den yapılan personel hizmet alımı işlerinde;

Tip İdari Şartnamenin 25.3.2. dip not açıklamasında “...Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir. Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır. ” hükmü yer almaktadır. Belediye ile ... arasında yapılan ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 25.3.1. maddesinde;

“b-Kişi başına aylık yemek bedeli: 26 gün üzerinden 01.01.2015 ile 31.12.2017 tarihleri arasında aylık ... TL brüt olarak bordroda göstermek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir.

c-Kişi başına aylık yol bedeli: 26 gün üzerinden 01.01.2015 ile 31.12.2017 tarihleri arasında aylık ... TL brüt olarak bordroda göstermek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır

Belediyenin düzenlediği yaklaşık maliyet cetvelinde de bir işçi için yemek bedeli aylık ....TL belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği 97.13.maddesinde,"... Yemek ve yol bedelinin nakdi oh ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir ” hükmü ile,“...Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. ” hükmü yer almaktadır.

5510 Sayılı Kanunun 4 Ncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (A) Ve (B) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğin 2.2.1. maddesinde; “ ...Sigortalılara yemek parası adı altında yapılan ödemelerin, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmemesi şartıyla, fiilen çalışılan gün sayısı dikkate alınarak 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücretin % 6 sının, yemek verilecek gün sayısı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarı, aylık prime esas kazançların tespitinde dikkate alınmayacak, dolayısıyla bu tutardan prim kesilmeyecektir. ” hükmü ile sigorta primleri esas alınmış olup yiyecek yardımının aylık bürüt olarak toplam ödenmesine bir engel bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 50’ inci maddesinde, tatil ücretine girmeyen kısımlar düzenlenmiştir. Buradaki yemek ve yol yardımı tatil ücreti içinde zaten değerlendirilmemiştir.

Belediye tarafından ihale edilen ve ... uhdesine kalan personel hizmet alımı ihalesinin idari şartnamesinin 25.3.2 maddesinde yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığından, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ilgili personele yapılan ödemelerde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.