Sayıştay 6. Dairesi 44909 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 44909

• Tutanak No: 49505

• Tutanak Tarihi: 14.04.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Asilde aranan şartları taşımayan kişiye vekalet ettiği kadroya ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

332 sayılı (Asıl) İlamın 7 nci maddesiyle, Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden …’a asilde aranan şartları taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararı konusunda, yargılamaya esas raporda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin savunmaları alınarak bunların sorumlu tutulmuş olduğu, ancak vekalet ödemesi Belediye Başkanı ... tarafından verilen olur ile yapılmasına rağmen ...’ın savunması alınmamış olduğu gerekçesiyle konunun Hüküm Dışı Bırakılmasına karar verilmiştir.

396 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddesiyle, Belediyede Destek Hizmetleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ve eğitim durumu olarak lise mezunu olan …’ın vekalet ettiği müdürlük görevi için asilde aranan fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartını taşımamasına rağmen, bu kişiye vekalet ettiği müdürlük göreviyle ilgili özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının, vekalet aylığı ödenmesine olur veren üst yönetici ... (Belediye Başkanı), ödeme emri belgeleri ve eklerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiştir. Hükümde ... TL kamu zararının … TL’sinin Belediye başkanı ... ile ödeme emri belgesini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzalayan …’a; … TL’sinin Belediye başkanı ... ile harcama yetkilisi … ve gerçekleştirme görevlisi …’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiştir.

Esas yönünden inceleme

657 sayılı Kanunun vekâlet görevi ve aylık verilmesini düzenleyen 86 ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kuramlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asildir. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, (Değişik: 23/08/2011 tarihli ve 653 sayılı KHK/madde 16) vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir. Aynı kuramdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kuram içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. (Anayasa Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararıyla bu fıkrada yer alan (...birinci fıkrada sayılan...) ibaresi iptal edilmiştir.) Bu Kanuna tabi kuramlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir” denilmektedir.

Aynı Kanunun “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” kenar başlıklı 175 inci maddesinin 2 nci fıkrasında: “... Ancak, kurum içinden veya diğer kuramlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur...” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Kanunun “Zam Tazminatlar” kenar başlıklı 152 nci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından kararlaştırılan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın “vekalet” kenar başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

…

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, … vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”

denilmektedir.

30.06.1989 tarih ve 20211 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”

hükmü yer almaktadır.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin;

“Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir” denilmektedir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” kenar başlıklı 7 nci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır,

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…

şartıyla görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atama yapılabilir”,

denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; kurumları tarafından bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatlar ile ek ödemenin asli kadroları için öngörülen zam ve tazminatlar ile ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ayrıca Müdür kadrosuna görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartı aranmaktadır.

396 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddesine konu uygulamada, Belediyede İmar ve Şehircilik Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten … lise mezunudur. Müdürlük görevine vekaleten atanmasında …’a, vekalet ettiği kadroyla ilgili zam ve tazminatların ödenebilmesi için, asilde aranan şartları taşıması gerekmekte iken, bu kişinin eğitim durumu itibarıyla fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartını taşımadığı görülmektedir.

5018 sayılı Kanun kapsamında inceleme

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk fıkrasında kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak haller belirtilmiş olup, bunlardan g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması belirtilmiştir.

İlişikli ödeme emri belgeleri incelendiğinde, her bir ödeme emri belgesi ekinde, Anayasa Mahkemesinin esas 2012/11 ve karar 2012/104 sayılı Kararının bulunduğu görülmektedir. AYM’nin bu kararı, 396 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddesine konu uygulamayla ilgili değildir. Karar, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “birinci fıkrada sayılan” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline ilişkindir. AYM’nin bu kararı, yukarıda yer verilen vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur yönündeki mevzuat hükümlerinin aksini öngörmemekte veya bu hükümleri iptal etmemektedir.

…’a yasal dayanağı olmaksızın ve AYM’nin esas 2012/11 ve karar 2012/104 sayılı Kararının dayanak alınarak vekalet edilen kadroya ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesinde, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararının oluşmasının manevi unsuru olan kasıt, kusur veya ihmalin hükümde sorumlu tutulmuş olan her bir kamu görevlisi açısından gerçekleştiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, …’ın vekalet ettiği imar ve şehircilik müdürlüğü görevine ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemeden yararlandırılmasının, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının g bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararı teşkil ettiği değerlendirilmektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Üst yönetici Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması

5393 sayılı Kanunun belediye başkanının görev ve sorumluluklarını düzenleyen 38 inci maddesinin a bendinde, belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin a bendi kapsamında, 25.09.2013 tarihli yazıda, üst yönetici Belediye Başkanı ... tarafından, İmar ve Şehircilik Md.V. …’a ödeme yapılmasına olur verilmiştir. Belediye Başkanı ... tarafından verilen olur, ilişikli tüm ödeme emri belgelerinin ekinde bulunmaktadır.

Belediye Başkanı ...’ın …’a imar ve şehircilik müdür vekilliği göreviyle ilgili ödeme yapılmasına olur vermesi ile asilde aranan şartları taşımayan …’ın vekalet ettiği göreve ait zam ve tazminatların ödenmesi sonucu kamu zararı oluşması arasında uygun illiyet bağı bulunmaktadır. Adı geçen kişiye vekalet görevi dolayısıyla yasal dayanağı olmayan ödeme yapılması, Belediye Başkanı tarafından verilen olur’un öngörülebilir doğrudan sonucudur.

Buna göre, vekalet edilen kadroyla ilgili asilde aranan şartları taşımayan kişiye bu kadronun zam ve tazminatlarının ödenmesi sonucu oluşan kamu zararından Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

Harcama yetkilisinin sorumluluğu bulunması

İlişikli ödeme emri belgelerinde ve eki bordrolarda harcama yetkilisi olarak …’ın imzası bulunmaktadır. Yapılan ödemelerin ahizi de …’dır.

Harcama yetkililerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde: “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” denilmektedir.

Buna göre, 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesi kapsamında harcama yetkilisi …’ın, mevzuata aykırı olarak, vekalet edilen kadroya ait zam ve tazminatların ödenmesi sonucu oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

Gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunması

…’ın ilişikli ödeme emri belgelerinde ve eki bordolarda gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunduğu görülmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde, yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığının ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, gerçekleştirme görevlisinin, giderin gerçekleştirilmesi sürecinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olduğu değerlendirilmektedir; Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı ise, gerçekleştirme işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, …’a vekalet ettiği görevle ilgili olarak mevzuata aykırı olarak özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesinde görevli olan gerçekleştirme görevlisi …’ın, bu ödeme sonucu oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, İmar ve Şehircilik Md.V. …’a, vekalet ettiği kadronun asilde aranan şartlarını taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının, üst yönetici Belediye Başkanı ile üzerlerinde imzalarının bulunduğu ödeme emri belgeleriyle sınırlı olarak harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi yönündeki 396 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddesi hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 14.04.2021 tarih ve 49505 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.