Sayıştay 6. Dairesi 44906 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 44906

• Tutanak No: 53801

• Tutanak Tarihi: 08.02.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Asilde aranan şartları taşımayan kişiye vekalet ettiği kadroya ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesi.

332 İlam sayılı Daire Kararının 5’inci maddesiyle, Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ...’e asilde aranan şartları taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararı konusunda, yargılamaya esas raporda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin savunmaları alınarak bunların sorumlu tutulmuş olduğu, ancak vekalet ödemesi Belediye Başkanı ... tarafından verilen olur ile yapılmasına rağmen ...’ın savunması alınmamış olduğu gerekçesiyle konunun Hüküm Dışı Bırakılmasına karar verilmiştir.

396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesiyle, Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ...’e asilde aranan şartları taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının ödemeye olur veren Belediye Başkanı ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.

14.04.2021 Tarih ve 49502 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle, 396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.

Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan ... (Destek Hizmetleri Md.V.) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur. Karar düzeltilmesi başvurusuna esas dilekçede özetle:

Sorguda yer verilmiş olan tespitin, konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin hatalı yorumlanması neticesinde elde edildiği,

657 Sayılı Kanun md. 10/2'de; “Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. ” Anayasa md. 10/5’te; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." Anayasa md. 18/1'de; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." Denildiği, Mevzuatta yer verilen eşitlik ilkesi gereğince, aynı hukuki durumda bulunanların aynı kurallara tâbi olmasının gerektiği, Devlet yönetimine ilişkin hukukun temel ilkelerinden biri sayılan eşitliğin kanunların Anayasaya uygunluğunda ve idari işlemin yargısal denetiminde kullanılan bir ölçüt olduğu, Keza Anayasamın 18. Maddesi ile angaryanın yasaklandığı,

Şu durumda müdürlük görevini üstlenmiş memurlar arasında eşit davranılması ve bu memurlar için öngörülmüş bir özel hizmet tazminatı veya ek ödeme var ise bu kalemlerin aynı görevi yürüten bu kimselerin hepsine ödenmesi gerektiği, Aksi durumun aynı işi yapan insanlar arasında eşitsizlik oluşturacağı, bu durumun hukuken kabulü mümkün olmadığı,

Öte yandan Destek Hizmetleri Müdürlüğü görevini göreve başladığı tarihten görevin son bulduğu tarihe kadar fiilen yürüttüğü, Fazla ödendiği iddia edilen meblağların bu hizmetinin karşılığı olduğu, Tarafına ödenen miktarın her halükarda bu makam için ödenecek aylık miktar olduğu, Bundan daha fazlası ödenmediği, Dolayısıyla fazladan yapılmış bir ödeme söz konusu olmadığı, Fiilen yürüttüğü hizmete karşılık olarak ödeme yapıldığı, Nitekim bu görevi yürüttüğü süre boyunca görevinde başarısız veya yetersiz olduğuna dair herhangi bir tespit de bulunmadığı,

Kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı bulunmadığı,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. Maddesinin ilk fıkrasına yer verilerek,

5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığı, Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamış olduğu, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde ”g" bendinde ver alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiği,

Sorguda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren" bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif ile sorumluluk atfedilemeyeceği,

Konuyla ilgili yargı kararlarının da bu yönde olduğu,

Kamu zararı iddiası yönünden de zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediği,

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup’' Belediye bütçesi ile Ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, Bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu, Bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, Harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını - Tahir Tekin makalesi)

5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabileceği, Ortada Belediye Başkanının Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki bulunduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğu, 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Destek Hizmetleri Md.V.) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Daire Kararı ve Başvuru dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra,

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK'nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın "Vekâlet" başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi,

Hükümlerinde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiye, müdürün vekalet ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Buna göre; adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek gerekçeli Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

332 İlam sayılı Daire Kararının 5’inci maddesiyle, Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ...’e asilde aranan şartları taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararı konusunda, yargılamaya esas raporda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin savunmaları alınarak bunların sorumlu tutulmuş olduğu, ancak vekalet ödemesi Belediye Başkanı ... tarafından verilen olur ile yapılmasına rağmen ...’ın savunması alınmamış olduğu gerekçesiyle konunun Hüküm Dışı Bırakılmasına karar verilmiştir.

396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesiyle, Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ...’e asilde aranan şartları taşımamasına rağmen bu kadroya ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemenin ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının ödemeye olur veren Belediye Başkanı ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.

14.04.2021 Tarih ve 49502 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle, 396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.

Esas yönünden inceleme

657 sayılı Kanunun vekâlet görevi ve aylık verilmesini düzenleyen 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kuramlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asildir. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, (Değişik: 23/08/2011 tarihli ve 653 sayılı KHK/madde 16) vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir. Aynı kuramdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kuram içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. (Anayasa Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararıyla bu fıkrada yer alan (...birinci fıkrada sayılan...) ibaresi iptal edilmiştir.) Bu Kanuna tabi kuramlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir” denilmektedir.

Aynı Kanunun “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” kenar başlıklı 175 inci maddesinin 2 nci fıkrasında: “... Ancak, kurum içinden veya diğer kuramlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur...” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Kanunun “Zam Tazminatlar” kenar başlıklı 152 nci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından kararlaştırılan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın “vekalet” kenar başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

…

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, … vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”

denilmektedir.

30.06.1989 tarih ve 20211 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”

hükmü yer almaktadır.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin;

“Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir” denilmektedir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” kenar başlıklı 7 nci maddesinde;

“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır,

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…

şartıyla görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atama yapılabilir”,

denilmektedir.

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; kurumları tarafından bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatlar ile ek ödemenin asli kadroları için öngörülen zam ve tazminatlar ile ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ayrıca Müdür kadrosuna görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartı aranmaktadır.

396 sayılı Ek İlama konu uygulamada, Belediyede Destek Hizmetleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ... lise mezunudur. Müdürlük görevine vekaleten atanmasında ...’e, vekalet ettiği kadroyla ilgili zam ve tazminatların ödenebilmesi için, asilde aranan şartları taşıması gerekmekte iken, bu kişinin eğitim durumu itibarıyla fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartını taşımadığı görülmektedir.

5018 sayılı Kanun kapsamında inceleme

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk fıkrasında kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak haller belirtilmiş olup, bunlardan g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması belirtilmiştir.

İlişikli ödeme emri belgeleri incelendiğinde, her bir ödeme emri belgesi ekinde, Danıştay 11.Dairesinin esas no: 2005/4434 ve karar no:2007/7694 sayılı Kararı ile Anayasa Mahkemesinin esas 2012/11 ve karar 2012/104 sayılı Kararının bulunduğu görülmektedir. Danıştay ve AYM’nin bu kararları, 396 sayılı Ek İlama konu uygulamayla ilgili olmayıp, farklı somut olaylara ilişkindir. Yargı kararları içtihat olarak bir hukuk kaynağı olmakla birlikte, sadece ilgili oldukları somut olay için bağlayıcıdırlar; Benzer nitelikli diğer uygulamalar hakkında bağlayıcı değildirler. Kaldı ki, AYM ve Danıştay tarafından verilen bu kararlar, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin aksini öngörmemekte veya bu hükümleri iptal etmemektedir.

Ayrıca her bir ilişikli ödeme emri belgesinde AYM ve Danıştay’ın belirtilen kararlarının ekli olması, yapılan ödemelerin yasal dayanaktan yoksun olduğunun ödemeyi yapanlar tarafından bilindiği, buna rağmen, bu kararlar emsal gösterilerek ödemelerin yapıldığını göstermektedir.

Buna göre, ...’in vekalet ettiği destek hizmetleri müdürlüğü görevine ait özel hizmet tazminatı ile ek ödemeden yararlandırılması, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararı teşkil etmektedir. Dolayısıyla 396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin tasdiki hükmünü içeren 14.04.2021 tarih ve 49502 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.

BU İTİBARLA, 396 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin tasdiki hükmünü içeren 14.04.2021 tarih ve 49502 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Üye ...’ün aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 08.02.2023 tarih ve 53801 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi

Asilde aranması gereken şartları taşımayan vekile, vekalet ücreti ödenmesinin hukuka aykırı olduğu ve kamu zararı oluşturduğunda tereddüt bulunmamakla birlikte vekalet ücreti ödemesinin, Belediye Başkanının “vekalet ücreti ödeme onayı”na istinaden yapıldığı anlaşılmaktadır. Üst yönetici Belediye Başkanının ödenmesi yönündeki talimatına istinaden yapılan ödeme nedeniyle, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk atfedilmesinin mümkün olmadığı bu nedenle karar düzeltilmesine mahal bulunduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.)