Sayıştay 6. Dairesi 44808 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 44808

• Tutanak No: 47147

• Tutanak Tarihi: 22.01.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi.

46 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle toplam ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

İlamda Üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ nin vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

“... ... Belediyesi’nde, 4688 sayılı Kanuna göre imzalanan ve 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödemesi yapılması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi nedeniyle, ... TL’nin ilgililerinden müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikle ödettirilmesine karar verildiği,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.10.2008 tarihli (Demir-Baykara/Türkiye Davası) kararında Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. paragrafında; devletin idare mekanizmasında görevli olan memurları, kısıtlamaya maruz kalabilecek kişiler kategorisine dahil ederken, metni AİHS'nin 11. maddesine benzer olan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 22. maddesinde, devletin idare mekanizmasında görevli olan memurlara atıfta bulunulmaksızın, devletin, yalnızca silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensuplarının dernek kurma özgürlüğü hakkının kullanılmasını kısıtlama yetkisi olduğunun yer aldığı; AİHM’in devlet görevlilerinin sendika kurma haklarını uluslararası seviyede teminat altına alan temel belgenin Demek Kurma özgürlüğüne İlişkin ILO Sözleşmesi (No. 87) olduğunu işaret ettiği ve bu sözleşmenin 2. maddesine göre ayrım yapılmaksızın bütün çalışanların kendi seçecekleri örgütleri kurma ve bunlara katılma haklarının bulunduğu; Türkiye’nin daha 1993'te 87 no'lu ILO Sözleşmesinin onaylanmasıyla ifade etmiş olduğu memurlara örgütlenme hakkı tanınması yönündeki iradesini 1995 yılındaki Anayasa değişikliğiyle ve 1990'lann başlarından itibaren yargı organlarının uygulamalarıyla teyit ettiği, yargı organlarının uygulamalarının konuyla ilgili olarak Bölge idare Mahkemesi ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kararlarında görüldüğünü ve Türkiye’nin 2000 yılında, söz konusu hakkı tanıyan iki Birleşmiş Milletler belgesini imzaladığı; uluslararası hukukta, toplu görüşme hakkının ILO 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı Sözleşmesi tarafından düzenlendiğini; 1949 yılında kabul edilen ve uluslararası çalışma koşullarına ilişkin en temel hukuki belgelerden biri olan bu belgenin Türkiye tarafından 1952 yılında imzalandığını, Devlet memurlarının da 98 sayılı Sözleşme ‘de öngörülen güvencelerden diğer çalışanların yararlandığı şekliyle yararlanmaları gerektiğini ve sonuç olarak maaş konusunun da içinde bulunduğu çalışma koşullarına ilişkin olarak toplu görüşme yapma hakkına sahip olmaları gerektiğini ifade ettiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. Maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti’ nin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 10. maddesinde herkesin dil, Irk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları; 11. maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları; 49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 65. maddesinde devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği; 128. maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği; ancak, mail ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğunun hükme bağlanmış olduğu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alınmış olduğu ve bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de söz konusu hususun düzenlenmiş olduğu,

Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dâhil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No'lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının mevcut olduğu,

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesinin öngörülmüş olduğu, bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiğine şüphe bulunmadığı, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarının da aynı yönde olduğu,

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da söz konusu durumun geçerli olduğu, esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşmenin, yine ILO'nun 151 sayılı "Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılmasının sağlandığı,

Nitekim 151 sayılı sözleşmenin dibacesinde: "(...) Uluslararası bir belgenin uygulama alanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları, 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütü'nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahede etmiş olduklarını göz önüne alarak (...)” ifadelerine yer verilmek suretiyle, 151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konulduğu,

Bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususunun tartışmasız olduğu ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkı, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakta ise kamu görevlileri içinde benzer ve paralel uygulama müesseselerinin geliştirilecek olduğu,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Toplu iş sözleşmesi hakkı başlığını taşıyan 53. maddesinde de işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının kanunla düzenleneceğinin öngörüldüğü, Avrupa Yerel Yönetimler özerklik Şartının 6. Maddesinde; Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek nitelikte olması gerektiği, bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanaklarının sağlanması gerektiği düzenlemesine yer verilmiş olup Belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiği,

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.’' hükmünün yer aldığı, yine Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.” şeklinde olduğu,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmünün eklendiği,

Sayıştay 6. Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların anayasanın 90. Maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu, 6. Dairenin ret gerekçesinde; Anayasanın 90. Maddesinin doğrudan uygulanabilirliğinin olmadığını, 90. Maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son dereci yanlış madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarının reddedildiği, oysa ki Anayasa 90. Madde değişikliği ile uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümlerin çatışmasının önüne geçildiği, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde; “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlık hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denildiği,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkrada, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumumla, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla" yapıldığını belirtilmekte olduğu,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığı, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmış olduğu, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşmeden sapma haklarının olduğı ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası antlaşmalar ve anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğu,

Aksi halin kabulünün anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz, hale getirmekte olacağı, Anayasa 90. Madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de Kamu kurullarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanıyor oluşu olduğu, aynı kurumda çalışan kamu işçilerinin herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapması ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığı,

Bu yönüyle de verilen Daire Kararının hatalı olduğu, 25/6 2001 tarih ve 24460 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 4688 sayılı Kanunun “Amaç" başlıklı 1. maddesinde bu kanunun amacının; kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esastan düzenlemek olduğu, Kanunun "Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlığını taşıyan 32. maddesinde; ”27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilci ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği, yapılacak sözleşmenin, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanacağı ve sözleşme süresinin hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemeyeceği, mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabileceği, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemelerin kazanılmış hak sayılamayacağı, ilgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağı,

Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağı, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediği, 4688 sayılı Kanuna 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı yasanın 30. maddesi ile eklenen Geçici 14. maddesi uyarınca da; 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32. madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamayacağı, söz konusu sözleşmelerin 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idarelerin, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32. madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabileceklerinin hükme bağlandığı,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 Nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiği,

Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararlan ve en son Avrupa Konseyi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği, öte yandan 4688 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinde konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak üzere, bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında İdarî, mali veya adli takibat yapılamayacağı ve başlatılan idari, mali veya adli takibatın işlemden kaldırılacağının öngörüldüğü, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden 4688 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesi karşısında akdedilen toplu iş sözleşmesi nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari, adli veya mali takibat yapılamayacağı ve başlatılan takibatın işlemden kaldırılacağı; yine 4688 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşınası, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde otuzunu aşması hallerinin söz konusu olmadığına göre bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağından söz edilemeyeceği, toplu iş sözleşmesinin yapılmasından sonra da bu şartların meydana gelmediği, dolayısı ile mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalmasından da söz edilemeyeceği,

Kanunun "Toplu sözleşmenin kapsamı” başlığını taşıyan 28. maddesinde toplu sözleşmenin kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergelerin, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsadığı;

Toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamayacağı, anılan maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususun bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşmadığı Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı ile de söz konusu durumun hüküm altına alındığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıktan işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirlerin alacağının düzenlendiği, bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevinin bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğu, emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesinin de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğu, bunun idarelere verilen bir görev ve yükümlülük mahiyetinde olduğu, dolayısı ile sorgu konusuna ilişkin olarak yer verilen ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ile yine yer verilen Danıştay, Yargıtay ve Sayıştay kararlan çerçevesinde iddia olunan kamu zararının hukuksal dayanaktan yoksun olduğu gibi Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı çerçevesinde bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı;

Yine Sayıştay Genel Kurulu’nun 5180/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyetin olması gerekirken söz konusu illiyetin de mevcudiyetinden söz edilemeyeceği; Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi ile Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi kararlan çerçevesinde imzalanmış bulunduğu ve bu cihetle Anayasamızın ve İHAS'nin güvencesinde aktedilmiş olduğu ve öncelikli olarak usulüne göre uygun bulunarak iç hukuk normlarından üstünlüğünün Anayasamızca kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığı, bu çerçevede olmak üzere iddia olunan kamu zararının mevcudiyetinden söz edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı,

Nitekim 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan Kamu Görevlilerinin Geneline Ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 4. Dönem Toplu Sözleşmenin Dördüncü Bölümünde yer alan Yerel Yönetim Hizmet koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca; 4688 sayılı Kanunun Geçici 14. Maddesinde yer alan 31.12.2015 ibaresinin 31.12.2019 şeklinde uygulanacağının açıkça düzenlenmiş bulunduğu, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6 1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği, bu sözleşmenin bu kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmayacağı ve bu kapsamda kamu Görevlileri Hakem kuruluna başvurulamayacağı düzenlemesine ver verilmiştir. Bu düzenleme kapsamında: memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediği,

Anlaşılacağı üzere 4688 sayılı Kanunun 32. maddesinde toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 (31.12.2019) tarihine kadar yine 32. madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlanmış bulunduğu,

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde; "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.” denildiği,

Yine aynı düzenlemeye göre, 31.12.2015 (31.12.2019) tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda 31.12.2015(31.12.2019) tarihine kadarki toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin hüküm altına alındığı, yine 4688 sayılı Kanunun 28. Maddesinde; "Toplu sözleşme kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiği,

Sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak "(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)" ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığı,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öne sürülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımın yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceği, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olunmadığı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisinin bulunmadığı, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceği,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek bir durum olduğu, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğu, kaldı ki Anayasanın 90.maddesinin son fıkrasında, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz." şeklinde olduğu, öncelikli olarak uygulanması gereken normun anılan Anayasa hükmü doğrultusunda uluslararası antlaşma ve sözleşme hükümleri olduğu,

Son olarak 4688 Sayılı yasanın 32. maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın, bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesi halinde kamu zararına sebebiyet verileceği, gider bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde "kamu zararı" oluştuğundan söz edilmesinin bu doğrultuda mümkün bulunmadığı,

Yer verilen mevzuat hükümleri ile tüm dosya kapsamı karşısında; 23.01.2019 tarih ve 46 nolu ilamın temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ettiklerini” ifade etmişlerdir.

Savcılık Mütalaası

“Dairesince, ... Belediyesi ve ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi ile Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve geçici 14. Maddesi, emsal Sayıştay Kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığnı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve Geçici 14. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK’nin Ek 15. madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Geçici 14. Maddesine göre; 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapıla sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve yeni sözleşme düzenlenmesi (herhangi bir sebeple yeni sözleşme imzalanamaz ise eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilir) halinde, 31.12.2015 tarihine kadar ( Kanun koyucu bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren sözleşmede öngörülen hükümler göre, dolayısıyla önceki sözleşmede belirlenen ödeme kalemleri yıllık artış oranın da esas alınabileceği belirtilmektedir.

Belediye ile ilgili Sendika arasında 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen belirlenmiş hükümlere göre yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan 2017 yılı için düzenlenen sözleşmeyle de yapılan iyileştirmeye göre (15.3.2015 tarihine kadar değil 31.12.2017 tarihine kadar ki artışlarda hesaplandıktan sonra) tespit edilen bedel ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınması, bunun üzerinde bir ödeme yapılmış ise bu miktarın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, konu açıklandığı gibi yeniden değerlendirmek ve daha sonra karar vermek üzere dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” mütalaa edilmiştir.

Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

46 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle toplam ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15’inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge, tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutan geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun ''Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması" başlıklı 32 nci maddesinde; ‘‘27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir..." denilmekle birlikte aynı Kanun'un Geçici 14 üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme" nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; '"'Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür." denilmekte, 7' nci maddesinde ise; "4688 Sayılı Kanunun, geçici 14'üncü maddesinde yer alan "31.12.2015” ibaresi ”31.12.2017" şeklinde uygulanır" denilmektedir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Yapılan incelemede, 2017 yılı kapsamında iki ayrı toplu iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu, bunlardan 11.03.2015 tarihinde imzalanan Toplu îş Sözleşmesinin 15.03.2017 tarihine kadar; 10.03.2017 tarihinde imzalanan Toplu îş Sözleşmesinin ise 15.03.2017 tarihinden itibaren geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

... Belediye Başkanlığı ile ... arasında 11.03.2015 tarihinde imzalanan ve 14.03.2017 tarihine kadar geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ”Mali Haklar” başlıklı 6’ncı Bölümünün 23‘üncü maddesi sözleşme ücretini, 24’üncü maddesi ise sosyal yardımları düzenlemektedir.

2017 yılı Ocak ve Şubat aylarında ödenen aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıda yapıldığı gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Ocak ve Şubat 2017)

... Belediye Başkanlığı ile ... arasında 10.03.2017 tarihinde imzalanan ve 14.03.2017 tarihinden 2017 yılı sonuna kadar geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ”Mali Haklar” başlıklı 6. Bölümünün 26’ııcı maddesi sosyal denge yardımını, 27’nci maddesi ise sosyal yardımları düzenlemektedir.

2017 yılı Mart-Aralık döneminde ödenen aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıda yapıldığı gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Mart-Aralık 2017)

... Belediyesi ile ... SEN arasında 01.03.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu üç yıllık sözleşmenin yürürlüğünün 14.03.2015 tarihinde sona erdiği, sözleşmenin 25'inci maddesinde; "İş bu toplu iş sözleşmesinin 21,23,24. Maddelerinde düzenlenmiş bulunan yardım tutarları sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31.12.2012 tarihine kadar uygulanır. Bu yardım tutarları 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasındaki bütçe yılında Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında, 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasındaki Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında ve 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında artırılmak suretiyle ödenir” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda ifadesini bulan üçüncü yıla ait artışlar yapıldıktan sonra bahsi geçen sözleşmenin “Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı 4’üncü Bölümünün 21’inci maddesi (İyileştirme Zammı), 23’üncü maddesi (Sosyal ve Kültürel Yardımlar) ile “Yakacak Yardımı” başlıklı 24'üncü maddesi uyarınca;

Ödenmesi gereken maksimum aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıdaki gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Ödenmesi Gereken Maksimum Tutar)

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre; imzalanan ve 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde yerel yönetim hizmet koluna ilişkin tazminat tavanı tutarı 2017 yılı için;

• 01/01/2017-30/06/2017 tarihleri arasında aylık 912,55 TL (9... x 0,096058),

• 01/07/2017-31/12/2017 tarihleri arasında ise aylık 975,70 TL (9... x 0,102706)

olmak zorundadır. Ancak 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmede unvanlar itibariyle belirtilen tutarlar, sosyal denge tazminat tutarı olarak belirtilen tutarlardan fazla ise 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmenin hükümleri geçerli olmak durumundadır. 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmenin üçüncü yılında artışlar yapıldıktan sonra tüm personel ... TL aldığından ve bu tutar 2017 yılı için tespit edilen tavan tutarlardan yüksek olduğu için 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmede belirtilen unvanlar itibariyle ödenen sosyal denge tazminatları geçerli olacaktır.

... Belediyesinde Sosyal Denge Tazminatı olarak ... üyesi personele 2017 yılında dönemler itibariyle aylık:

• 01.01.2017-14.03.2017 tarihleri arasında ... TL (...-...)

• 15.03.2017-31.12.2017 tarihleri arasında ... TL (...-...)

olmak üzere fazla ödemede bulunulmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde savunmada belirttikleri hususları tekrarlamak suretiyle; ileri sürülen hususların uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğunu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığını, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal haklar; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığı, bu hakların içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığını,

Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğunu,

4688 sayılı Kanun’un “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesindeki düzenlemeye istinaden belediye başkanının teklifi ve belediye meclisi kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili memurlara ödendiği, yapılan ödemenin yasal mevzuatına uygun olduğu ve herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını,

Sayıştay 5'inci Dairesi’nin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı da göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmesinin hatalı olduğunu, belirtmişseler de;

ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmeleri çalışanların toplu sözleşme haklarını güvence altına almak için düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak sosyal durumlarım ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiş, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının da kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış, bu kapsamda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nda gerekli değişiklikler yapılmak suretiyle kamu çalışanlarının kanuni düzenlemelere uygun olmak şartıyla toplu sözleşme yapma hakkı verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesinde ve 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’iincü maddesinde, kamu görevlilerine sözleşme uyarınca verilecek sosyal denge tazminatının tavan tutarının nasıl hesaplanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu emredici hükümlere aykırı sözleşme düzenlenmesi ve bu sözleşme uyarınca ödenen tazminatların hukuka uygun olduğunun savunulması yukarıda açıklandığı üzere mümkün değildir.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca ...ediye ve ... Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 2017 yılında geçerli olan Toplu İş Sözleşmelerini ... Belediyesi adına imzalayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... bu sözleşmeye dayalı ödemeler dolayısıyla meydana gelen kamu zararından mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalaması sebebiyle sorumludur.

Sayıştay Dairelerince herhangi bir konuda verilmiş kararlar ancak bahsi geçen konu ile ilgili bağlayıcılık taşımakta, 6085 Sayılı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince sadece Sayıştay Genel Kurulunca alınmış içtihadı birleştirme kararları uygulama açısından benzer nitelikteki hususlarda bağlayıcı olmaktadır. Bahse konu edilen hususta herhangi bir içtihadı birleştirme kararı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda sayılan gerekçeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek; 46 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (..., ..., ..., ... ve ...’İN karşı görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 22.01.2020 tarih ve 47147 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy

Üyeler ..., ... ve ...’ in ayrışık görüşü;

“Esasa ilişkin verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin yanında; toplu iş sözleşmesinde imzası bulunması sebebiyle, diğer sorumlu sıfatıyla ... ile ... GÜVEN de sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Toplu iş sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, toplu sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunmasının nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunmasının, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Bu sebeple, somut olayda esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu itibarla toplu iş sözleşmesinde imzası bulunması sebebiyle, diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan kişilerin sorumluluktan çıkarılmasını teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ nün ayrışık görüşü;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİ gerekir.

Üye ... ‘in ayrışık görüşü;

Esas yönünden;

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve Geçici 14. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK’nin Ek 15. madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Geçici 14. Maddesine göre; 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapıla sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve yeni sözleşme düzenlenmesi (herhangi bir sebeple yeni sözleşme imzalanamaz ise eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilir) halinde, 31.12.2015 tarihine kadar ( Kanun koyucu bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren sözleşmede öngörülen hükümler göre, dolayısıyla önceki sözleşmede belirlenen ödeme kalemleri yıllık artış oranın da esas alınabileceği belirtilmektedir.

Belediye ile ilgili Sendika arasında 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen belirlenmiş hükümlere göre yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan 2017 yılı için düzenlenen sözleşmeyle de yapılan iyileştirmeye göre (15.3.2015 tarihine kadar değil 31.12.2017 tarihine kadar ki artışlarda hesaplandıktan sonra) tespit edilen bedel ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınması, bunun üzerinde bir ödeme yapılmış ise bu miktarın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, tazmin hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren daireye gönderilmesi gerekir.