Sayıştay 6. Dairesi 44806 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 44806

• Tutanak No: 49570

• Tutanak Tarihi: 28.04.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye ile imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi.

46 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle toplam ... TL için verilen tazmin hükmünün 22.01.2020 tarih ve 47145 nolu sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

İlamda Üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ nin vermiş olduğu karar düzeltme dilekçesinde özetle;

“KARAR DÜZELTME NEDENLERİ :

1. İlamda tavan tutar uygulamasına ilişkin olarak ileri sürülen hususlar, uluslararası antlaşmalarla hüküm altına alman düzenlemelere ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğu,

Temyiz konusu ilamda özetle, sorgu konusu yapılan hususun toplu sözleşme yapılmamasına ilişkin olmayıp yasal sınır içerisinde olması gerektiği, toplu sözleşmelere kanunla tavan tutar sınırlamasının getirilmesinin Anayasa’nın 53. Maddesi gereği olduğu, her ülkenin ekonomik gücünün farklı olmasından dolayı uluslararası sözleşmelerde mali haklara girilmediği sadece temel hak ve özgürlere koruma getirildiği, toplu sözleşme hakkının tanınması bu hakkın sınırsız olacağı anlamına gelmediği, 4688 sayılı Yasa ile hakka bir sınırlama getirildiği belirtilerek tavan tutar uygulamasının hukuka uyarlı olduğunun ifade edildiği,

Yukarıda yapılan değerlendirmelerin tamamı hatalı ve isabetsiz olduğu, Daire ilamında tavan tutar uygulamasının hakka ilişkin bir sınırlama olduğu kabul edilmiş ancak bu hakkın kapsamı ve sınırlamanın ne şekilde yapılabileceği belirlenmeksizin sınırlamanın meşru ve hukuka uygun olduğunun kabul edildiği, Oysaki toplu sözleşme hakkının temel dayanakları incelendiğinde bu hakkın sınırlarının da ne şekilde çizilebileceği görülebileceği, Bu nedenle öncelikle toplu sözleşme hakkına ilişkin temel hukuk normlarının ele alınması gerektiği,

Toplu Sözleşme Hakkının temel dayanakları:

1. 1- T. C. Anayasa’sı 53. Maddesi:

Anayasamızın 53. maddesine, 7/5/2010 tarihinde eklenen 3. fıkrada Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahip oldukları, 4. fıkrasında uyuşmazlık halinde hakem kuruluna başvurulacağı ve kurul tarafından verilecek kararın kesin olduğu, 5. fıkrasında ise hakkın kapsamı ve sair hususların Yasa ile düzenleneceği,

1. 2- 98 nolu İLO Sözleşmesi:

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (İLO) 98 nolu Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi’nde toplu pazarlık hakkı tüm çalışanlar için düzenlendiği, 1949 yılında kabul edilen ve uluslararası çalışma koşullarına ilişkin en temel hukuki belgelerden biri olan bu belge Türkiye tarafından 1952 yılında imzalandığı, Sözleşmenin 6. Maddesinde “devletin idare mekanizmasında görevli olan memurların” durumunu kapsamadığının belirtildiği, Ancak, İLO Bilirkişiler Komitesi, bu hükmün, sadece, doğrudan devletin yönetimine ilişkin faaliyet gösteren memurları kapsam dışı bıraktığını yorumlamış ve bu yorum da AİHM tarafından kabul edildiği, “Bu istisna dikkate alınarak, hükümet, kamu kuruluşları veya otonom kamu kurumları tarafından iş verilen diğer herkes, Komite 'ye göre, 98 sayılı Sözleşme 'de öngörülen güvencelerden diğer çalışanların yararlandığı sekliyle yararlanmalıdırlar ve sonuç olarak maaş konusunun da içinde bulunduğu çalışma koşullarına ilişkin olarak toplu görüşme yapma hakkına sahip olmalıdırlar. ” (Demir ve Baykara - Türkiye, no. 34503/97)

1. 3- 151 Nolu İLO Sözleşmesi

1978 yılında kabul edilen ve ülkemizce 1981 yılında onaylanan 151 sayılı İLO Sözleşmesi’nin 7. Maddesinde de kamu görevlilerine, kamu makamları ile çalışma koşullarının düzenlenmesi amacıyla toplu görüşme hakkı tanınmış, Sözleşmenin 98 nolu Sözleşmede tanınan hakları daraltıcı şekilde kullanılamayacağı ve sadece silahlı kuvvetler vb birimlerin sözleşme haricinde tutulabileceği,

1. 4- AİHS 11. Maddesi

Bilindiği üzere AİHS 11. maddesinde toplantı ve dernek kurma özgürlüğü düzenlenmekte olduğu, Sözleşmede, diğer temel hak ve özgürlükler gibi bu hak da çok genel hatları ile düzenlenmiş, ikinci kuşak sözleşmeler, ek protokoller ve en önemlisi AİHM içtihatları ile örgütlenme ve toplu hareket etme hakkının içeriğinin doldurulduğu,

Sözleşmenin yorumlanmasında ve hak ve özgürlüklerin içeriklerinin belirlenmesinde AİHM’in temel yaklaşımı şu şekildedir: “AİHS her şeyden önce insan haklarının korunmasına yönelik bir sistem olduğundan, AİHM, AİHS'yi, AİHS'de yer alan hakları teorik ve aldatıcı değil uygulanabilir ve etkili kılacak bir şekilde yorumlamak ve uygulamalıdır. ” (Bkz. diğer kararların yanı sıra, Demir ve Baykara - Türkiye, no. 34503/97 Stec ve Diğerleri - İngiltere (karar) [BD], no. 65731/01 ve 65.../01)

İkinci nesil sözleşmeler arasında konumuz açısından en önemlilerinden olan Avrupa Sosyal Şartı 16/06/1986 tarihinde, Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ise 22/03/2007 tarihinde ülkemizce onaylanmıştır. Bu sözleşmelerin 6. maddelerinde tüm çalışanların toplu pazarlık hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiş ancak ülkemizce her iki sözleşmeye de şerh konulmuş ve kabul edilmediği,

Avrupa Parlamentosu’nca 2000 yılında kabul edilen (Türkiye’nin tarafı olmadığı) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 28. maddesinde de toplu sözleşme hakkına yer verildiği,

Ülkemizin bu düzenlemelerin bir kısmına taraf olmaması, sıklıkla AİHM’e sunulan Türkiye savunmalarında yer verilmiş ise de AİHM tarafından isabetli olarak görülmediği, Zira kendi içtihatlarında belirttiği üzere AİHM: “AİHS metnindeki terim ve kavramların anlamlarını tanımlamada, AİHS dışındaki uluslararası hukuk öğelerini, bu öğelerin yetkili organlarca yorumlanmasını ve Avrupa Devletlerinin bunların ortak değerlerini yansıtan uygulamalarını dikkate alabilir ve almalıdır. ... Bu bağlamda, savunmacı devletin ilgili davanın konusuna ilişkin olarak uygulanabilir olan belgelerin tümünü onaylamış olması gerekmemektedir. (Demir ve Baykara - Türkiye, B No 34503/97, 12/11/2008) demekte olduğu, Bu gerekçeler doğrultusunda insan haklarının korunmasını amaçlayan AİHS’nin maddeleri, uluslararası hukuk öğeleri ışığında (savunmacı ülke bu öğelere imza atmamış olsa dahi) dinamik şekilde yorumlanmakta olduğu,

Bu bağlamda AİHM, toplu sözleşme hakkını Sözleşmenin 11. Maddesi kapsamında olmadığına dair eski içtihadını değiştirdiği:

Bu gelişmeler ışığında, AİHM’in, toplu görüşme ve toplu sözleşme hakkının 11. maddenin özünde var olan bir unsur teşkil etmediği yönündeki içtihadının (yukarıda anılan İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikası; yukarıda anılan Schmidt ve Dahlström), uluslararası hukuk ve yerel hukuk sistemlerinde bu konulardaki somut gelişimleri dikkate alacak şekilde yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. AİHM'nin iyi bir gerekçe olmadan geçmiş davalarda oluşan içtihatlarından sapmaması, yasal kesinlik, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitliğin menfaatine olmasına rağmen, dinamik ve gelişimsel bir yaklaşım koruyamaması yenilik ve gelişme açısından engel riski oluşturduğu, (bkz., yukarıda anılan Vilho Eskelinen ve Diğerleri).

Sonuç olarak, AİHM’in, hem uluslararası hem de ulusal alanda çalışma kanunundaki gelişmeleri ve Sözleşmeci devletlerin bu konulardaki uygulamalarını dikkate alarak, işverenle toplu görüşme yapma hakkının, esas itibariyle, 11. maddede ortaya konan “çıkarlarını korumak için sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak hakkının” temel unsurlarından biri haline geldiğini ve devletlerin sistemlerini, gerekli gördükleri takdirde temsilci sendikalara özel statü tanıyacak şekilde, düzenlemekte serbest olduklarını değerlendirdiği, Bu hakların kullanılmasında AİHS’nin 11/2 maddesi anlamı dahilinde “devletin idare mekanizmasında görevli olanlar” - ancak somut davada başvuranlar bu sınıflandırmaya dahil değildir - üzerinde uygulanması gerekebilecek “meşru sınırlamalar ” saklı kalmak kaydıyla, çok özel durumlar dışında, diğer çalışanlar gibi devlet memurları da bu haklardan yararlanmaları gerektiği(Demir, Baykara-Türkiye)

Bu açıklamalar ışığında toplu sözleşme yapma hakkının AİHS 11. maddesi kapsamına giren bir temel hak olduğu dolayısıyla buna ilişkin tüm güvencelerden de yararlanacağı,

Bu güvencelerin en temeli ise hakkın kapsamı ile bu hakkın hangi organlardan hangi gerekçelerle sınırlanabileceği konusundaki güvenceler olduğundan toplu sözleşme hakkının hangi hallerde sınırlanabileceğine ilişkin temel kuralların da ele alınması gerektiği,

2. Toplu Sözleşme Hakkının kapsamı ve kısıtlanma usulü

Anayasamızın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” hükmüne yer verildiği,

AİHS 11. maddesinin 2. Fıkrasında ise "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz" denildiği,

Anayasa Mahkemesi ve AİHM, temel normlar doğrultusunda bir temel hak ve özgürlüğü sınırlayan kanun ve uygulamaların denetiminde 3 temel kriter getirmekte olduğu, Bu kriterler Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında: Kanunilik, Meşru amaç ve Ölçülülük olarak isimlendirilirken AİHS içtihatlarında ise Kanun ile Öngörülme, Meşru amaç izlenmesi ve Demokratik toplumda gereklilik olarak adlandırılmış olup aynı muhtevaya sahip olduğu,

Tavan tutar uygulamasının hukuka uyarlı olup olmadığının tespitinde de bu 3 kritere başvurmak gerektiği,

2. 1- Meşru Amaç

Toplu sözleşme sağlanan mali hakların belirli bir miktar ile sınırlanması ve fazla yapılmış ödemenin geri istenmesine dair temyiz konusu kararda genel kamu yararı dışında bir amaç güdülmediğinden amacın meşru olduğu kabul edildiği,

2. 2- Kanunilik

Tavan tutara ilişkin temel düzenlemeler şu şekildedir:

2. 2. 1. 4688 sayılı Yasa:

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye balkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz." düzenlemesine yer verildiği,

Bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama ve tavan uygulaması getirilmemiş sadece 375 sayılı KHK ek 15. Maddesine atıfta bulunmakla yetinildiği,

2. 2. 2. 375 sayılı KHK:

375 sayılı KHK. ek 15. maddesinde ise “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir "denilerek toplu sözleşme ile sağlanacak mali hakka getirilecek sınırın, hükümet ile ülkedeki toplam üye sayıları nazara alınarak belirlenen yetkili sendikalar arasında tüm işkollarını kapsayan toplu sözleşme ile belirlenmesi öngörüldüğü,

2. 2. 3. Aykırılık :

Her ne kadar Temyiz Kurulu kararında “375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Yasa ile tavan tutarın ne şekilde hesaplanacağı açıkça belirtilmiş’’ denmekte ise de bu normlarda açıkça bir düzenleme yapılmamış, sınırlama yapma yetkisi (sınırlama yapılıp yapılmayacağı da dahil olmak üzere) tümüyle bir Toplu sözleşmeye devredilmiştir. Bir başka deyişle Anayasanın yasaya devretmiş olduğu sınırlama hakkı 4688 sayılı Yasa’nın 32. Maddesinde yapılan atıfla 375 sayılı KHK’nın ek 15. maddesine devredilmiş ancak işbu maddede de sınırlamanın kendisi belirtilmemiş, sınırlamayı kimlerin belirleyeceği belirtilmek suretiyle yetki bir kez daha devredildiği,

Bu düzenlemeler ile sınırlama yetkisinin kanun altı bir norma devredilmesi ise Kanunilik ilkesi ile uyarlı değildir. Zira Kanunilik ilkesinin en temel noktası sınırlamanın kanun ile yapılmasıdır. Özellikle Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlamanın Yasa ile yapılacağı belirtilirken “ANCAK KANUNLA SINIRLANABİLİR” ifadesine yer verilerek bu hususta kanun altı bir norm ile sınırlama yapılmasına imkan tanınmadığı, Dolayısıyla sınırlama yapma yetkisinin öncelikle bir KHK hükmüne, KHK hükmü ile de bir toplu sözleşmeye aktarılmış olması ve neticede Kanun hükmünde olmayan bir düzenleme ile tavan tutar uygulamasının getirilmiş olması temel hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasal rejim ile bağdaşmadığı,

Diğer taraftan bu düzenlemeler silsilesi Anayasal kuralların yorumlanmasındaki temel ilkelerden biri olan, Delegata potestas non potest delegari (Devredilmiş Yetki Devredilemez) ilkesi ile de çeliştiği, Zira “Dolayısıyla bir organın yetkisini devredememesi kural, devredebilmesi ise istisnadır. İstisna olduğuna göre, bu istisnanın var olabilmesi için onun ayrıca ve açıkça öngörülmüş olması ve dar yorumlanması gerekir. Belirli bir hususun söz konusu devredilmiş yetkinin kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, söz konusu hususun o yetkinin kapsamına girmediği sonucuna ulaşmak gerekir. Zira yukarıda pek çok defa belirtildiği gibi istisnalar dar yorumlanır.” (GÖZLER Kemal, “Yorum İlkeleri”, kamu hukukçuları platformu anayasa hukukunda yorum ve norm somutlaşması, Haz: Dr. Ozan ERGÜL, Türkiye Barolar Birliği Yayınları S:236, s. 91)

Bu nedenle, Anayasa tarafından Kanuna devredilen yetkinin bu sefer de Kanun tarafından bir toplu sözleşmeye devredilmesi usulü hukuka uyarlı olmadığı, Bir başka söyleyiş ile, belirli bir yürürlük tarihi olan ve tarafları da başka olan bir toplu sözleşmenin bir başka toplu sözleşmeye miktar sınırı getirmek suretiyle sınırlamasında Kanunilik ilkesine riayet edilmediği ve müdahalenin hukuka uygun olmadığı,

Tüm bu açıklamalarımız ışığında; tavan tutar uygulamasının usul ve hukuka uygun bir sınırlama olmadığı, bir toplu sözleşme hükmü ile bir hakkın sınıflandırılmasının mümkün olmadığı ortada olup aksi yönde verilen Daire hükmünde ise yasal isabet bulunmadığı,

2. 3. Demokratik toplumda gereklilik

AİHM, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında, sınırlamanın gerekli olup olmadığını belirleme konusunda taraf devletlerin belli bir takdir payı olduğunu kabul etmekte ise de sınırlamanın sadece kanunilik yönüne yani usulüne bakmakla yetinmemekle içeriğini yani esasını da incelemekte olduğu, Sınırlamaların içerik açısından denetlenmesi noktasında Sözleşmenin her temel hak için ayrı bir düzenlemeye yer vermiş olması nedeniyle Mahkeme de her temel hak için ayrı bir içtihat geliştirmekte olduğu,

Sözleşmenin 11/2 maddesinde toplu sözleşme hakkının hangi amaçlarla sınırlanabileceği sınırlı olarak sayıldığı, Bu düzenleme gereğince sınırlama “ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ” hedeflenerek sınırlanmalıdır. Tavan tutar uygulamasının ise bu hususlarda bir tehdit olmadığı,

AİHM’de Sözleşmenin 11/2 fıkrasının yorumu konusunda söyle demektedir: “Ancak, 11. maddede yer alan istisnaların dar bir biçimde yorumlanması gerektiği de göz önünde bulundurulmalıdır; yalnızca ikna edici ve zorlayıcı gerekçeler dernek kurma özgürlüğüne yönelik kısıtlamaları haklı çıkarabilir. Bu tür durumlarda, 11/2 madde bağlamında bir gerekliliğin - ve dolayısıyla “acil bir sosyal ihtiyacın ” - sözkonusu olup olmadığını belirlerken, devletlerin sınırlı bir takdir hakkı bulunmaktadır ve bu takdir hakkı da, hem kanunu hem bu kanunu uygulayan mahkemelerin, mahkemeler bağımsız olsalar dahi, kararlarını sıkıca denetleyen AİHM kontrolüne tabidir. "(Diğer kararları yanında, Demir ve Baykara/Türkiye kararı)

Dolayısıyla bu sınırlamayı gerektiren acil bir sosyal ihtiyaç bulunması gerekmektedir. Mahalli idarelerce yapılan toplu sözleşmelere baktığımızda ise; memurlarla yapılan sözleşmeye miktar sınırı getirilirken işçilerle yapılan sözleşmelere bir sınır getirilmediği görülmektedir. Herhangi bir sınır olmaksızın yapılan sözleşmeler nedeniyle sınırlama gerektirir bir acil sosyal ihtiyaç doğmadığına göre bu sınırlamanın demokratik toplumda bir gereklilik de olmadığı,

3. En Yüksek Devlet Memuru Aylığı:

Daire kararında en yüksek memur maaşı sadece gösterge ve ek gösterge nazara alınarak hesaplanmış ve Temyiz Kurulunca da bu hesaplama tasdik edildiği, Oysaki; Kamu görevlilerinin mali haklarından olan “aylık” kavramı ise, zaman içinde hazırlanmış çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde parçalı şekilde düzenlenmiş ve bu düzenlemelerin karmaşık bir bileşkesi oluştuğu, Memur aylığının temel unsurları; gösterge, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, yan ödeme aylığı, tazminatlar (makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı) vs şeklinde olduğu, Ancak bu ödeme kalemlerinin hangilerinin aylık kavramı içinde yer aldığı konusunda mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığı,

Yasa hükümleri ile aylık kavramının unsurları tam olarak belirlenmemiş olduğundan bu boşluğun yargı içtihatları ile birlikte yorumlanarak giderilmesi gerektiği,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun E:2005/2,K:2007/1 sayılı kararında:

Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 43'üncü maddesinin gerekçesinde, Devlet memurlarına ödenecek aylıklar konusunda, mevcut barem sisteminden ayrılarak yeni bir sistem getirildiği hususuna yer verilmiş ve aylığın tespitinde hizmetin Devlet için taşıdığı değer, hizmetin riski, zorluğu ve şartları ile önem derecesinin belirleyici olacağı kabul edilmiştir. Yine aynı Kanunun 147'nci maddesinin gerekçesinde ise, aylık tabirinin, ister esas görev, ister vekalet görevi, ister ise ikinci görev şeklinde olsun, işgal edilen bir kadro karşılığında ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiği açıkça belirtildiği,

Buna göre aylık, memurlara esas görevleri dolayısıyla bir aylık hizmetleri karşılığında, görevin önemi, riski ve devlet için taşıdığı değer dikkate alınmak suretiyle belirlenerek ödenen parayı ifade ettiği, Ek gösterge ve değişik adlar altında yapılan ödemeler ile aylık arasında niteliği itibarıyla bir farklılık bulunmakta, bunlar, aylık adı altında birleştirilebilecek; sebebi, amacı ve işlevi aynı olan parasal bir hakkın unsurlarını oluşturmaktadır, denildiği,

Bu kararın İçtihadı Birleştirme Kararı olup Sayıştay açısından da bağlayıcı olduğu, Bu karar ışığında mali haklara ilişkin düzenlemelere tekrar göz atıldığında; aylık gösterge, ek gösterge, makam tazminatı 657 sayılı Yasada, temsil tazminatı 4505 sayılı Yasada, taban ve kıdem aylığı ise 375 sayılı KHK’da düzenlendiği, bu düzenlemelerin hiçbirinde bahsi geçen kalemlerin aylıktan sayılmayacağına dair bir hükme yer verilmediği, Bu durumda uyuşmazlık konusunun, bir temel hak ve özgürlüğü ilgilendirmesi de nazara alınarak yorumun "HÜRRİYET GENİŞ, SINIRLAMA DAR YORUMLANIR” ilkesi gereğince ve Danıştay’ın belirtilen İçtihadı Birleştirme kararı çerçevesinde en yüksek devlet memuru maaşının tespitinde “esas görevleri dolayısıyla bir aylık hizmetleri karşılığında, görevin önemi, riski ve devlet için taşıdığı değer dikkate alınmak suretiyle belirlenerek ödenen parayı ” esas almak gerektiği,

Hal böyle olunca Türkiye Cumhuriyeti’nde 2017 yılında uygulanan en yüksek devlet memuru maaşının, toplu sözleşme ile sağlanan haklardan çok çok daha fazla olduğu ve Daire ilamında bu yönüyle yasal isabet olmadığı ve kaldırılması gerektiği,

4. Muafiyet Hükmü :

4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır. ” denildiği,

Bu maddede, 15/03/2012 tarihinden önce imzalanmış olan sözleşmelerin, sona erdiği tarihten itibaren bir ay içinde yenilenmek kaydıyla, uygulamasına devam edilebileceği, ilgili yıl için belirlenen tavan tutarın sözleşme ile sağlanan haklardan daha düşük olması halinde sözleşme tutarlarının uygulanacağı, Bu geçici madde ile sağlanan hakkın 31/12/2015 tarihine kadar uygulanması öngörülmüş ancak bu süre önce 31/12/2017 ardından da 31/12/2019 tarihi olarak uzatıldığı,

Bu itibarla ilk olarak ... Belediye Başkanlığı ile yetkili sendika arasında 15/03/2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, İnceleme konusu sözleşmenin ise 15/03/2012 tarihinden önce akdedilen kök sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu ve bu bağlamda 4688 sayılı Yasanın geçici 14. Maddesi hükümlerinden yararlanacağı da Daire ilamında kabul edildiği, Ancak Daire tarafında yapılan yorumda, kök sözleşmede belirlenen parasal tutar ele alınmakta, bu tutara uygulanacak yıllık artırım oranı ise göz ardı edildiği, Oysaki sözleşme tüm kapsamı ile bir bütün olup yıllık artırım oranının sözleşmeden ayrılarak sadece parasal tutarın kabulüne imkan bulunmamakta, bu yoruma sebebiyet verecek bir hüküm de mevzuatımızda yer almamakta, Her ne kadar aksi yönde bir mevzuat maddesi de yok denilecek ise de, bu mevzuat boşluğunun yorum yolu ile kapatılması gerektiği anda temel yorum ilkelerinden olan “HÜRRİYET GENİŞ, SINIRLAMA DAR YORUMLANIR” ilkesi gereğince hakkı sınırlama değil genişletme amacına yönelik olarak yorum yapmak gerektiği, Daha doğru söyleyiş ile, hakkı genişletmek değil, esasında özel olarak belirtilmediği müddetçe zaten hakkın sınırlanmamış olacağını kabul etmek gerektiği, Bu takdirde yıllık artış oranını da sözleşme ile kazanılmış haklar kapsamında değerlendirmek ve tavan tutarın hesabına katmak gerektiği, Bu takdirde ise eldeki sözleşme ile sağlanan hakların kök sözleşme ile sağlanan haklar ile birebir aynı olduğu ve artırım oranının korunarak uygulandığı, dolayısıyla olayda kamu zararına sebebiyet veren bir ödeme bulunmadığının kabulü gerektiği, ifade edilerek Sayıştay 6. Dairesi tarafından tesis edilen tazmin hükmünün karar düzeltme yoluyla öncelikle kaldırılmasına, kaldırmaya karar verilmesinin mümkün olmaması halinde ise eksikliklerin giderilmesi için bozularak Dairesi’ne gönderilmesine karar verilmesi arz ve talep edilmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık Mütalaasında,

“Dairesince, ... Belediyesi ve ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi ile Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.C. Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 32 ve geçici 14. maddesi, emsal Sayıştay kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 32 ve Geçici 14. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK'nin Ek 15. madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Geçici 14. maddesine göre 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapıla sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve yeni sözleşme düzenlenmesi (herhangi bir sebeple yeni sözleşme imzalanamaz ise eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilir) halinde, 31.12.2015 tarihine kadar ( Kanun koyucu bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren sözleşmede öngörülen hükümler göre, dolayısıyla önceki sözleşmede belirlenen ödeme kalemleri yıllık artış oranın da esas alınabileceği belirtilmektedir.

Belediye ile ilgili Sendika arasında 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen belirlenmiş hükümlere göre yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan 2017 yılı işin düzenlenen sözleşmeyle de yapılan iyileştirmeye göre (15.3.2015 tarihine kadar değil 31.12.2017 tarihine kadarki artışlarda hesaplandıktan sonra) tespit edilen bedel ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınması, bunun üzerinde bir ödeme yapılmış ise bu miktarın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, Karar Düzeltme talebinin kabul edilerek kurul kararının kaldırılmasına ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

46 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle toplam ... TL için verilen tazmin hükmünün 22.01.2020 tarih ve 47145 nolu sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme;

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15’inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge, tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutan geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun ''Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması" başlıklı 32 nci maddesinde; ‘‘27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir..." denilmekle birlikte aynı Kanun'un Geçici 14 üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme" nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; '"'Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür." denilmekte, 7' nci maddesinde ise; "4688 Sayılı Kanunun, geçici 14'üncü maddesinde yer alan "31.12.2015” ibaresi ”31.12.2017" şeklinde uygulanır" denilmektedir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, 2017 yılı kapsamında iki ayrı toplu iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu, bunlardan 11.03.2015 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 15.03.2017 tarihine kadar; 10.03.2017 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin ise 15.03.2017 tarihinden itibaren geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

... Belediye Başkanlığı ile ... arasında 11.03.2015 tarihinde imzalanan ve 14.03.2017 tarihine kadar geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ”Mali Haklar” başlıklı 6’ncı Bölümünün 23‘üncü maddesi sözleşme ücretini, 24’üncü maddesi ise sosyal yardımları düzenlemektedir.

2017 yılı Ocak ve Şubat aylarında ödenen aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıda yapıldığı gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Ocak ve Şubat 2017)

... Belediye Başkanlığı ile ... arasında 10.03.2017 tarihinde imzalanan ve 14.03.2017 tarihinden 2017 yılı sonuna kadar geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ”Mali Haklar” başlıklı 6. Bölümünün 26’ııcı maddesi sosyal denge yardımını, 27’nci maddesi ise sosyal yardımları düzenlemektedir.

2017 yılı Mart-Aralık döneminde ödenen aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıda yapıldığı gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Mart-Aralık 2017)

... Belediyesi ile ... arasında 01.03.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu üç yıllık sözleşmenin yürürlüğünün 14.03.2015 tarihinde sona erdiği, sözleşmenin 25'inci maddesinde; "İş bu toplu iş sözleşmesinin 21,23,24. Maddelerinde düzenlenmiş bulunan yardım tutarları sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31.12.2012 tarihine kadar uygulanır. Bu yardım tutarları 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasındaki bütçe yılında Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında, 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasındaki Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında ve 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki Devlet Memurlarının maaşlarına yapılacak zam oranında artırılmak suretiyle ödenir” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda ifadesini bulan üçüncü yıla ait artışlar yapıldıktan sonra bahsi geçen sözleşmenin “Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı 4’üncü Bölümünün 21’inci maddesi (İyileştirme Zammı), 23’üncü maddesi (Sosyal ve Kültürel Yardımlar) ile “Yakacak Yardımı” başlıklı 24'üncü maddesi uyarınca;

Ödenmesi gereken maksimum aylık sosyal denge tazminatı tutarının hesabı aşağıdaki gibidir:

Tüm Personele Ödenecek Sözleşme Ücreti: ... TL

Sosyal Yardımlar: ... TL (Sosyal Yardımlar; Cumhuriyet Bayramı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, 1 Mayıs ve Yılbaşı dönemlerinde ayrı ayrı ... TL; yakacak yardımı olarak da ayrıca ... TL olmak üzere toplam ... TL ’nin aylık tutarı .../12=... TL şeklinde hesaplanmıştır)

Toplam: ... TL (Ödenmesi Gereken Maksimum Tutar)

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre; imzalanan ve 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde yerel yönetim hizmet koluna ilişkin tazminat tavanı tutarı 2017 yılı için;

• 01/01/2017-30/06/2017 tarihleri arasında aylık 912,55 TL (...0 x 0,096058),

• 01/07/2017-31/12/2017 tarihleri arasında ise aylık 975,70 TL (...0 x 0,102706)

olmak zorundadır. Ancak 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmede unvanlar itibariyle belirtilen tutarlar, sosyal denge tazminat tutarı olarak belirtilen tutarlardan fazla ise 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmenin hükümleri geçerli olmak durumundadır. 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmenin üçüncü yılında artışlar yapıldıktan sonra tüm personel ... TL aldığından ve bu tutar 2017 yılı için tespit edilen tavan tutarlardan yüksek olduğu için 01.03.2012 tarihinde imzalanan Toplu Sözleşmede belirtilen unvanlar itibariyle ödenen sosyal denge tazminatları geçerli olacaktır.

... Belediyesinde Sosyal Denge Tazminatı olarak ... üyesi personele 2017 yılında dönemler itibariyle aylık:

• 01.01.2017-14.03.2017 tarihleri arasında ... TL (...-...)

• 15.03.2017-31.12.2017 tarihleri arasında ... TL (...-...)

olmak üzere fazla ödemede bulunulmuştur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamda, üst yönetici (Belediye Başkanı), harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da;

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı Başkan Yardımcısının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 22.01.2020 tarih ve 47145 nolu tutanak numaralı Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (Üyeler ..., ..., ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 28.04.2021 tarih ve 49572 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi:

Esas yönden karar kurul kararına iştirak edilmekle birlikte, ilam hükmü sorumluluk yönünden incelendiğinde;

İlgili ilam hükmü ile yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri gereği kamu görevlilerine yapılan ödemenin 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tavan tutardan fazla olduğuna ve bu fazla ödeme suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği,

Bu hükümde sorumluluk tesisi, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sorumluluk yönünden incelendiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatı ile sorumluluğa iştiraki bulunan dilekçilerin sorumluluk itirazının yerinde olduğu, Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir.

Somut olayda, 2018 hesap yılı içinde belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatı tutarı, Belediye ile sendikalar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin personele ödenecek sosyal denge tazminatına ilişkin hükümleri 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesinde belirtilen tavan tutarın üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Belediye tarafından personele yapılan sosyal denge ödemelerinin, mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde olması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Tüm bu sebeplerle, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmekte, fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, hukuki uyuşmazlık konusuna esas sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşme hükümlerindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin sorumluluk yönünden yaptığı itirazın kabulü ile, 22.01.2020 tarih ve 47145 nolu tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında, sorumluluk yönünden karar düzeltmesine mahal olduğuna karar verilmesi gerekir.