Sayıştay 6. Dairesi 44670 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 44670

• Tutanak No: 48163

• Tutanak Tarihi: 08.07.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Serbest meslek hizmeti stopajı.

26 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; Denetçinin bulguda konu ettiği; Belediye personeli tarafından yürütülmesi gereken imar planı çalışmaları ile ilgili danışmanlık hizmeti alınması, danışmanlık hizmeti alımının yaklaşık maliyet tutarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendinde belirlenen üst sınırı geçmesine rağmen ihaleye çıkılmadan doğrudan temin usulü ile yapılması, danışmanın 2531 sayılı Kanun’un 2’ inci maddesine aykırı olarak iş alması ve son olarak danışman ile yapılan sözleşmede serbest meslek hizmeti stopajı kesintisinin, danışmana ödenmesi kararlaştırılan bedel üzerinden yapılması gerekirken kesintinin Belediye tarafından karşılanması sebepleriyle kamu zararına neden olunduğu iddialarına ilişkin olarak, sadece söz konusu sözleşmede serbest meslek hizmeti stopajı kesintisinin hatalı yapıldığı için kamu zararına neden olunduğuna karar verilmiş, diğer konularda ilişik olmadığı değerlendirilmiş ve bu sebeple sözleşme bedelinin tamamına değil sadece serbest meslek hizmeti stopajı tutarı olan ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ..., Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... ve Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ in vermiş olduğu ortak temyiz dilekçesinde özetle;

“ Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 3. Maddesi usul ve yasaya aykırı olduğu,

Şöyle ki; Belediye tarafından 2017 yılında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Doğrudan temin başlıklı 22’inci Maddesini “d” bendindeki; “Büyükşehir belediyesi sınırlan dahilinde bulunan idarelerin … diğer idarelerin….Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçlarını …Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10’ uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.' hükmüne istinaden, imar planlarının yapılması, buna dair kamu kurum ve kuruluşların iş ve işlemlerinin yürütülmesi, her ne kadar belediyenin asli ve sürekli görevleri arasında olduğu ve belediye personeli ile yerine getirilmesi gerekmekte ise de;

Belediyeleri bünyesinde çalışan tek şehir plancısının belediyelerine yeni bağlanan 21 adet köy ve 7 adet beldenin planlama çalışmaları, ilçelerine devlet yatırımı olan 2013 yılında ilan edilen riskli alan ve kentsel dönüşüm çalışmaları, Çandarlı otoyolu güzergahının yerleşmelerin içerisinden geçmesi, Manisa hızlı tren hattının gündeme gelmesi, tüm kamu kurum ve kuruluşların İlçelerinde yapacakları yatırımların İmar planı ve planlama içerisindeki teknik değerlendirmeleri, 1/100000 lük ve 1/25000 lik plan çalışmalarının bitmesinden sonra 1/5000 lik Nazım İmar planı ve 1/1000 lik uygulama imar planı çalışmalarının yapılması ve bitirilmesi gibi tüm Etüd, proje, planlama vb çalışmaların yerine getirilmesi için, teknik bilgi birikim ve deneyimi olan Şehir Plancısı ...' den danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirdiklerini,

...'in, belediyeden emekli şehir plancısı olduğu, şu an belediyede şehir plancısı olarak çalışan personellerden farklı bir niteliğinin bulunmadığı ve danışman olamayacağının ifade edildiği, oysa ki ...’ in 25 yıllık çalışma hayatı olduğu, bölgeyi çok iyi tanıdığı, bilgi birikimi ve deneyimi ile sözleşmede belirlenen çalışma konularında belediyeye sağlayacağı katkının büyük olduğu, bölgeyi bilmeyen birinin görevlendirilmesine göre kendisinin katkısının çok daha fazla olacağının tartışmasız olduğu,

Belediyede yalnızca bir şehir plancısının bulunmakta olduğu, bu kişinin çalışma süresi bakımından deneyimli olmadığı, belediyenin imkanlarının kısıtlı olduğu ve yeterli personel bulunmamasına rağmen belediyenin olağan işlerini takip edebilmesi ve aşırı iş yoğunluğu sebepleriyle danışmanlık hizmeti alındığı,

Ayrıca Belediyelerinin danışmanlık hizmeti alamayacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi Belediyenin hizmet alımlarını gerçekleştirirken tabi olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4'üncti maddesinde; 'Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları." ….. Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, hasım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler." olarak tanımlandığı,

Hizmet konularına bakıldığında belediyelerinin danışmanlık hizmeti aldığı konuların kanunda sayılı konulardan olduğu, yine aynı Kanunun Danışmanlık Hizmetleri başlığını taşıyan 48‘inci maddesinde; “ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir." Hükmünün de yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu gösterdiği,

Raporda doğrudan teminle yapılan hizmet alımının doğrudan temin sınırını aştığının belirtildiği, bunun sebebinin raporda yapılan tespit sonucu anlaşılmış olduğu, ihale dosyasında 4734 sayılı ihale Kanunun 22. maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki hizmet alımı, kalemlere veya gruplara bölünmek sureti gözetilerek alım yapılmadığı,

Yapılan ihale dosyasında yaklaşık maliyet hesap edilirken sehven bir hata yapılmış olduğu, kişiye özel veya hizmetin alınmasına özel bir işlem yapılmadığı, stopaj konusunda sehven hata yapıldığı, her ne kadar sehven hata olsa da bütçeden yapılan … TL ödemelerin kamu zararı olarak tespitinin haksız olduğu, şöyle ki danışmanlık hizmeti alımı yapılan 12 aylık çalışma süresi içerisinde Çandarlı otoyolu güzergahının yerleşmelerin içerisinden geçmesi, Manisa hızlı tren hattının gündeme gelmesi, tüm kamu kurum ve kuruluşların İlçelerinde yapacakları yatırımların İmar planı ve planlama içerisindeki teknik değerlendirmeleri, 1/100000 lük ve 1/25000 lik plan çalışmalarının bitmesinden sonra 1/5000 lik Nazmı İmar planı ve 1/1000 lik Uygulama İmar Planı çalışmalarının yapılması ve bitirilmesi gibi tüm Etüd, proje, planlama vb. benzer tüm çalışmalarda Danışmalık hizmeti satın aldıkları Şehir Plancısı ...’in hizmet ifa etmiş olduğu, ifa edilen bu hizmetlerin karşılığında kesilen Serbest Meslek ödeme makbuzuna istinaden Etüd ve Proje Müdürlükleri tarafından hazırlanan aylık hak edişlerle Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından ödemesinin yapıldığı,

Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle Temyize konu edilen Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılmasını talep ettiklerini,

Hukuki Delillerinin; T.C. Anayasa, İLO, Uluslararası Sözleşmeler, 6085 Sayılı Sayıştay Kanunu, 5018, 4688, 5393, sayılı kanunlar ve ilgili tüm yasal mevzuat hükümleri olduğunu,

Delillerinin; tüm savunmalar ve ekleri, ilgili dosya ve sair her türlü delil olduğu,

Netice ve Taleplerinin ise; gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle ve gerekse Yüce temyiz kurulunun tespit edeceği sair nedenlerle; Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının 3.maddesinde belirtilen müteselsilen ve müştereken faizleri ile birlikte ödettirilmesine dair tazmin kararının kaldırılmasını talep ettiklerini” beyan etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında; “... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 18.09.2018 tarih ve 26 sayılı İlamın 3. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ... ve 4 arkadaşının ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 16.2.2019 tarihli dilekçesi incelendi. Dairesince, 4734 sayılı Kanun kapsamında danışmanlık hizmet alımı yine mevzuatında öngörülen hususlar dahilinde yapılabileceği, ... Belediye çalışanı olup 2531 sayılı Kanun kapsamında işinden ayrıldığı tarihten itibaren 3 yıl süresince belediyeden iş ve görev alamayacağı, her ne kadar ... Belediyeden iş alamayacak olsa da iş yapılmış olduğundan ... TL’nin sözleşmesinde belirlenen aylık ... TL’nin KDV’si ile birlikte adı geçen kişiye ödenmesi ve ... TL için ilişilecek hususun bulunmadığına kalan ... TL kamus zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Sorumlu savunmasında, danışmanlık hizmet alımı yapılmasında mevzuatta bir engel bulunmadığını, yaklaşık maliyet hesabında ve stopaj ödemelerinde sehven hata yapıldığını, yapılan ödemelerin hizmet karşılığı yapıldığı için tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Söz konusu danışmanlık hizmeti alımının yaklaşık maliyet tutarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendinde belirlenen üst sınırı geçmesine rağmen, ihaleye çıkılmadan doğrudan temin usulü ile yapılmış olması, ... Belediye eski çalışanı olup 2531 sayılı Kanun kapsamında işinden ayrıldığı tarihten itibaren 3 yıl süresince belediyeden iş ve görev alamayacağı, hükümleri nedeniyle, doğan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire Kararının korunmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

26 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; Denetçinin bulguda konu ettiği; Belediye personeli tarafından yürütülmesi gereken imar planı çalışmaları ile ilgili danışmanlık hizmeti alınması, danışmanlık hizmeti alımının yaklaşık maliyet tutarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendinde belirlenen üst sınırı geçmesine rağmen ihaleye çıkılmadan doğrudan temin usulü ile yapılması, danışmanın 2531 sayılı Kanun’un 2’ inci maddesine aykırı olarak iş alması ve son olarak danışman ile yapılan sözleşmede serbest meslek hizmeti stopajı kesintisinin, danışmana ödenmesi kararlaştırılan bedel üzerinden yapılması gerekirken kesintinin Belediye tarafından karşılanması sebepleriyle kamu zararına neden olunduğu iddialarına ilişkin olarak, sadece söz konusu sözleşmede serbest meslek hizmeti stopajı kesintisinin hatalı yapıldığı için kamu zararına neden olunduğuna karar verilmiş, diğer konularda ilişik olmadığı değerlendirilmiş ve bu sebeple sözleşme bedelinin tamamına değil sadece serbest meslek hizmeti stopajı tutarı olan ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler savunmalarında, danışmanlık hizmet alımı yapılması konusunda mevzuatta bir engel bulunmadığını, hizmet konularına bakıldığında danışmanlık hizmeti alınan konuların kanunda sayılı konulardan olduğunu, doğrudan temin sınırının aşıldığının denetçi raporunda yapılan tespit sonucu anlaşılmış olduğunu, yaklaşık maliyet hesabında ve stopaj ödemelerinde ise sehven hata yapıldığını, sorgu konusu ödemeler bir hizmet karşılığı olarak yapıldığı için, tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Dilekçiler her ne kadar sorguda iddia edilen tüm konulara savunma göndermiş olsa da, ,ilgili İlam maddesinde sadece stopaj ödemesinin sözleşmede belirlenen tutar üzerinden yapılmamasına tazmin denilmiştir. Diğer hususlar zaten ilamda ilişiksiz olarak değerlendirilmiştir. Bu sebeple ilişiksiz bulunan hususlarla ilgili olarak kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

İlamda tazmin hükmüne dayanak olan hususla (serbest meslek mensubu gelir vergisi kesintisi) ilgili olarak ise; dilekçiler bir önceki savunmalarını tekrarlayarak sehven hata yaptıklarını söylemiş ve zımni olarak hatayı kabul etmişlerdir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94’üncü maddesinde;

"Kamu idare ve müesseseleri, iktisadî kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61'inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104'üncü maddelere göre,

2. Yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden (Noterlere serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç);

a)18'inci madde kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden %17,

b)Diğerlerinden %20 …" hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, serbest meslek faaliyeti olarak yapılan ödemeler üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94’ üncü maddesinin birinci fıkrasının “2” numaralı bendinin "b" alt bendi hükmüne göre %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.

Bir serbest meslek faaliyeti olan Danışmanlık hizmet alımıyla ilgili ihale dosyasının incelenmesi neticesinde yaklaşık maliyetin KDV hariç ... TL olarak belirlendiği görülmüştür. Ancak Danışman olan ... ile imzalanan sözleşmede 12 aylık danışmanlık hizmet alımı bedeli KDV hariç (Aylık ... TL x 12) ... TL olarak belirlenmiştir. Aylık danışmanlık hizmeti ödemelerinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesine göre %20’lik serbest meslek hizmeti stopajının dahil edilerek yapıldığı, bunun sonucunda ...’e fiilen yapılan aylık ödemenin KDV hariç ... TL, 12 aylık danışmanlık hizmetinin toplam tutarının da KDV hariç (… x12) ... TL olduğu anlaşılmıştır.

Bu sebeple, vergi kesintisinin sözleşmede ...’ e ödenmesi kararlaştırılan bedel üzerinden yapılması gerekirken sözleşme tutarından fazla ödeme yapılarak kesinti bedelinin Belediye tarafından karşılanması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla; sorumlu iddialarının reddedilerek yukarıda yer alan gerekçelerle, 26 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye ...’ in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48163 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ...’ in karşı oy gerekçesi;

Konunun esasına herhangi bir itirazım bulunmamakla birlikte, konunun sorumluluk yönünden bozulması gerekmektedir.

Şöyle ki; 26 sayılı ilamın 3. Maddesi ile verilen tasdik hükmünde Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri yanında İhale onay belgesini onaylayan, düzenleyen ve harcama onayını veren kişilerin de sorumlu tutulduğu görülmektedir. Her ne kadar denetçi bulgusunda ihalenin yapım ve kabul aşamasına ilişkin iddialarda bulunulmuş olsa da tazmin hükmünün sadece ödeme aşamasında yanlış hesaplanan stopaj keseneğini kapsadığı düşünüldüğünde, bundan daha önceki aşamalarda yer alan kişilerin bu hatadan sorumlu tutulmaması gerekir. Bu sebeple sorumluların sadece Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile sınırlı tutulması uygun olur.

Bu sebeple yukarıda değinildiği gibi konunun sorumluluk yönünden yeniden görüşülerek sadece Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumlu tutulması için bozularak Daireye gönderilmesi gerekir.