Sayıştay 6. Dairesi 44664 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 44664

• Tutanak No: 48173

• Tutanak Tarihi: 08.07.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuatın öngördüğünden daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi.

1. 26 sayılı ilamın 17’ inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2016. 31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğünde çalışan ... üyesi memurlara 2017 yılında mevzuatın öngördüğünden daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ..., Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’ İN göndermiş olduğu ortak temyiz dilekçesinde özetle; “Kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, Söyle ki;

1. Bilindiği ve sorgu kâğıdında da yer verildiği üzere. 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. " düzenlemesine yer verildiği, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama: tavan uygulaması getirilmediği,

2. Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; "15 3 2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar alımda imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sonu eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonunu kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31 12 2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. " denilmekte olduğu,

3. 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmemiş olduğu: Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme. yenileyebilme olanağı sağlandığı,

Sorguda işaret edilmiş olan tavan uygulamasının 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olduğu; bu düzenlemenin 4688 sayılı yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili bulunmadığı, ... Belediyesi ile … arasında ilk yapılan toplu sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğu, 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan sözleşme ise daha önce yapılan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu, Nitekim yapılanın da bu olduğu,

Öte yandan sorguda ileri sürülen hususların uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğu, Kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer almakta olduğu, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların: özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsamakta olduğu,

Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı, Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer almakta olduğu, "Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No'lu ILO Sözleşmesi'nin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunmuş olduğu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının var olduğu, Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrasının; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiği,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasa 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olduğu, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmünün eklenmiş olduğu,

Anayasadaki yeni düzenleye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde; "Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir." Denildiği,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkranın, yoruma gerek bırakmaksızın yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağının ve öncelikle uygulanacağının, değişikliğin de konuyla ilgili "tereddütlerin giderilmesi amacıyla" yapıldığını belirtilmekte olduğu,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığı, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 say ılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmış olduğu, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının var olduğu, ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemiş olduğu,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde sorgu kâğıdında ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, anayasanın 90. Madde hükmü göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğu,

4. Kamu Zararı iddiası yönünden de zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediği, şöyle ki;

5. 1- 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapılmış olduğu; Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin "belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, Harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

6. 2- 5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabiliyor oldukları, Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama" görevinin bulunmakta olduğu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların verine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

7. 3- Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığının "Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağı,

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususunu belirtilmeden "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemeyeceği,

4. 4- Harcama yetkilisi olarak, inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu,

Harcama yetkilisinin "sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığı, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceği,

Bir sözleşmenin feshi ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durum olduğu, Belediye Başkanının onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenlemenin se bulunmadığı,

5. Kamu Zararından bahsedilmekte ise de esasında ortada bir kamu zararının olmadığı, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı” başlıklı 71. Maddesinde aynen;

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kumu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde:

a) İş mal veya hizmet karşılıyı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması.

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması.

f) (5436 sayılı Kanunun 10 ‘uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. Esas alınır.

Kontrol, denelim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış: yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek sureliyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her turlu aylık, ödenek, zam. tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Hakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunmakta olduğu,

5. 1 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının: kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşılmakta olduğu,

Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmamış olduğu, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde ”g" bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlatılması gerekmekte olduğu,

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; sorgu incelemesinde belirtilen hususlarda 5018 Sayılı yasanın ”71. maddesi tanımına giren" bir kamu zararının söz konusu olmadığı, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığı,

4688 sayılı yasanın Geçici Madde 14'desinde; ”15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31 12 2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yanabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, umanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ..." hükme bağlandığı,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” şeklinde değiştirilmiş olduğu,

5. 2-Bu itibarla ilk olarak 15. 03. 2012 tarihinden önce imzalanmış olup. 31. 12. 2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtilmekte olduğu, dolayısıyla . . . Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında;

İlk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 28.02.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı,

İlgili bu sözleşme süre sona erdiğinde 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenmiş ve bu yenilenme işlemi yine 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığı, bu sebepledir ki Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam nolu; 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile: ”... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde. 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir Buradaki düzenleme ile idarelere yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altımda kaldığı durumlarda 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir Başka bir deyişle 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın alıma inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………….TL ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir…………” şeklinde gerekçe sunulmuş olduğu,

Söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğu,

Sonuç olarak: Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu: çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği öte yandan ve Sayıştay 5.Dairesinin 13.04.2016 tarih se 138 ilam nolu: 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı (Sayıştay 5.Daire İlamı) da göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmelerin hatalı olduğu,

Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle Temyize konu edilen Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiği,

Netice ve Talep; Gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle ve gerekse Yüce Temyiz Kurulunuzun tespit edeceği sair nedenlerle; Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının 17.madde, 18. Madde, 19. Madde,20. Madde,21. Madde, 22.Madde,23. Madde, 24. Madde, 25. Madde, 26. Madde, 27. Madde, 28. Madde 29. Madde, 30. Madde, 31. maddesinde belirtilen müteselsilen ve müştereken faizleri ile birlikte ödettirilmesine dair tazmin Kararının Kaldırılmasına Karar verilmesini arz ve talep ettiklerini” ifade edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında; “... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 18.09.2018 tarih ve 26 sayılı İlamın 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, ve 31. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ... ve 33 arkadaşının ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 16.2.2019 tarihli dilekçesi incelendi.

Dairesince, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmede, ... Belediyesinde çalışan ... üyesi personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur. Sorumlular savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve geçici 14. Maddesi, emsal Sayıştay kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve Geçici 14’üncü maddesi, gerekse 375 sayılı KHK’nin Ek 15’inci madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32’nci maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Ancak, anılan madde hükümleri gereği yeni yapılacak sözleşmeyle sosyal denge tazminatında ilave hükümlerle artışa gidilemeyeceğinden, dolaysıyla bu sözleşmeye daha sonradan eklenen ödeme unsurları ile kanunda belirlenen tavan tutar üzerinde, sosyal denge tazminatı ödenmesinin ilgili mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı” mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

26 sayılı ilamın 17’ inci maddesi ile; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğünde çalışan ... üyesi memurlara 2017 yılında mevzuatın öngördüğünden daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Esas Yönüyle;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanun’un Geçici 14. maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2017 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Bununla birlikte 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan ‘Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklar” a ilişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme" nin yerel yönetim koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’ inci maddesinde; "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) , % 1OO' üdür.” düzenlemesi hüküm altına alınmış, 7’nci maddesinde ise; "4688 Sayılı Kanunun geçici 14'üncü maddesinde yer alan "31.12.2015" ibaresi "31.12.2017" şeklinde uygulanır." denilmiştir.

Yukarıda yazan mevzuat hükmüne göre; 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecektir, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar “tavan” olarak esas alınabilecektir.

Yapılan incelemede, ... Belediyesinde de bu durumun söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Mevzuatın belirlediği 15.03.2012 tarihinden önce yürürlük tarihi 15/05/2011- 15/05/2014 olan ilk sözleşme imzalanmış bunun akabinde mevzuatın cevaz verdiği gibi yürürlük tarihi 01/01/2016- 31/12/2017 olan yeni bir sözleşme imzalanmıştır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme uyarınca, sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü olup bu tutar 01.01.2017-30.06.2017 döneminde brüt ... TL, 01.07.2017-31.12.2017 döneminde ise brüt ... TL’dir.

4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte (11.04.2012) uygulanmakta olan 15/05/2011- 15/05/2014 dönemini kapsayan ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesine göre ise; ilgili sözleşmenin son döneminde personele ödenen ortalama aylık ücret ... TL ... + ( (... + ... + ... ) / 12 ay) dir.

Sonuç itibariyle eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutar (...TL) 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı (... TL ve ... TL) geçmektedir. Bu durumda yeni sözleşmede (01/01/2016- 31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesi) belirlenen ortalama aylık tutarın, en fazla eski (15/05/2011- 15/05/2014 tarihleri arasında geçerli olan) Toplu İş Sözleşmesinde belirlenen ortalama aylık tutar kadar -ki bu tutar ... TL olmaktadır- olması gerekmektedir. Bunun üzerinde gerçekleşen ödemeler kamu zararı teşkil etmektedir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01/01/2016- 31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesine göre ise; ortalama aylık ücret ... TL (... TL+ (( ...+...)/12 ay)) olarak belirlenmiştir. Yeni sözleşmede mevzuatın belirlediği tavan aşılmıştır ve aradaki fark kadar ( ... - ... = ... TL) kamu zararı mevcuttur.

Ancak söz konusu İlamda kamu zararı olduğu şeklinde hüküm tesis edilmekle birlikte kamu zararının hesabında; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme uyarınca belirlen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı ile yeni sözleşmedeki ortalama aylık tutar arasındaki fark kamu zararı olarak belirlenmiştir. Oya ki yukarıda belirtildiği gibi eski (15/05/2011- 15/05/2014 tarihleri arasında geçerli olan) Toplu İş Sözleşmesinde belirlenen ortalama aylık tutar ile yeni (01/01/2016- 31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olan) Toplu İş sözleşmesindeki ortalama aylık tutar arasındaki farkın kamu zararı olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bundan başka dilekçiler savunmalarında bir önceki savunmalarını tekrarlamışlardır. Savunmalarında; İlamda hüküm altına alınan hususların uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğunu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığını, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal haklar; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığı, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığını,

Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğunu,

4688 sayılı Kanun’un “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesindeki düzenlemeye istinaden belediye başkanının teklifi ve belediye meclisi kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili memurlara ödendiği, yapılan ödeme yasal mevzuatına uygun olduğu ve herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığı,

Sayıştay 5’inci Dairesi’nin 13.04.2016 tarih ve 138 nolu ilamı da göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmesinin hatalı olduğu belirtilmişlerse de;

2016 ve 2017 yıllarını kapsayan toplu sözleşme eski sözleşmenin revize edilmesi değildir. Zira İdare eski sözleşmeyi devam ettirmemiş 01.01.2016-31.12.2017 tarihlerini kapsayan yeni bir sözleşme imzalayarak yürürlüğe koymuştur.

ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmeleri çalışanların toplu sözleşme haklarını güvence altına almak için düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiş, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının da kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış, bu kapsamda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nda gerekli değişiklikler yapılmak suretiyle kamu çalışanlarının Kanuni. düzenlemelere uygun olmak şartıyla toplu sözleşme yapma hakkı verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesinde ve 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde, kamu görevlilerine sözleşme uyarınca verilecek sosyal denge tazminatının tavan tutarının nasıl hesaplanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu emredici hükümlere aykırı sözleşme düzenlenmesi ve bu sözleşme uyarınca ödenen tazminatların hukuka uygun olduğunun savunulması yukarıda açıklandığı üzere mümkün değildir.

Sonuç itibariyle; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01/01/2016- 31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesine göre belirlenen ortalama aylık ücret, yukarıda ayrıntılı şekilde anlatıldığı şekliyle, mevzuatın belirlediği tavanı aşmıştır ve bu sebeple kamu zararı mevcuttur.

Sorumluluk yönüyle;

İlamda sorumluluk tesisinin, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsil sorumluluğuna hükmetmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sorumluluk yönünden incelendiğinde;

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir.

Somut olayda, 2017 hesap yılı içinde belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatı tutarı, Belediye ile sendikalar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olmakla birlikte, mevzuatta belirtilen tavan tutarın üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Belediye tarafından personele yapılan sosyal denge ödemelerinin, mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde olması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Tüm bu sebeplerle, Belediye Başkanı ve belediye Başkan Yardımcılarınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmekte, fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur.

Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Dolaysıyla ilamda, 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmeyi imzalayan belediye başkanının sorumlu tutulması mevzuata uygun –yerinde-olmakla birlikte sözleşmeyi belediye başkanı ile birlikte imzalayan belediye başkan yardımcısının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekir.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri ise; 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu atamaya ilişkin harcama yapmaktır. Asaleten yapılan atamanın içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, hukuki uyuşmazlık konusuna esas atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşme hükümlerindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu sebeple kamu zararından sadece sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısı’nın sorumlu olması gerekmektedir.

Bu itibarla, 26 sayılı ilamın 17. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün, hem kamu zararının yeniden hesaplanmasının temini için esas yönünden, hem de sorumluluğun yeniden belirlenmesi için sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Esas yönünden oybirliğiyle,

Sorumluluk yönünden;

Belediye Başkanı ...’İN ilama konu kamu zararının oluşmasında sorumluluğu bulunduğuna, oybirliğiyle,

Sözleşmeyi belediye başkanı ile birlikte imzalayan Belediye Başkan Yardımcısı ...’İN sorumluluğa dahil edilmesine (Bu karar karşısında 7. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı ), oyçokluğuyla,

Harcama yetkililerinin sorumluluğa iştirakının bulunmadığına, (Bu karar karşısında Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ve ... ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oyçokluğuyla,

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa iştirakının bulunmadığına, (Bu karar karşısında Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı ), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48173 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sorumluluk Yönünden Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Sözleşmeyi belediye başkanı ile birlikte imzalayan Belediye Başkan Yardımcısının sorumluluğa dahil edilmesi kararı karşında 7. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden itirazları bulunmaktadır;

“Yapılan harcamadan Sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkan Yardımcısının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ile müştereken sorumlu tutulmaması gerekir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir. Bu sebeple tek sorumlunun belediye Başkanı olması gereklidir. Sadece imzası olması hasebiyle belediye Başkan Yardımcısının fazla ödemeden sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Kaldı ki 5018 sayılı yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasada harcamaya ilişkin sorumluların; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yönetici (belediye başkanı) olarak belirlenmiş, “diğer sorumlular” şeklinde bir sorumluluk çeşidi ve şekli bulunmamaktadır.

Bu sebeple Belediye Başkan Yardımcısı söz konusu kamu zararından sorumlu tutulamaz.

Harcama yetkililerinin sorumluluğa iştirakının bulunmadığı kararı karşısında Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ in karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden itirazları bulunmaktadır;

“Yapılan harcamadan Harcama Yetkililerinin de müştereken sorumlu tutulması gerekir.

Şöyle ki;

Harcama yetkililerinin 5018 sayılı Kanunu’nun 32’ inci maddesinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümüne yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, hukuka aykırı nitelik taşıyan fazla ödemeye ilişkin yapılan harcamalar ile ilgili harcama yetkililerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa iştirakının bulunmadığı kararı karşısında Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ in karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden itirazları bulunmaktadır;

“Yapılan harcamadan Gerçekleştirme Görevlilerinin de müştereken sorumlu tutulması gerekir.

Söyle ki;

Gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 33’üncü maddesinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümüne yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, hukuka aykırı nitelik taşıyan fazla ödemeye ilişkin yapılan harcamalar ile ilgili gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.