Sayıştay 6. Dairesi 44631 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 44631

• Tutanak No: 47161

• Tutanak Tarihi: 29.01.2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Yersiz Ödeme

112 sayılı İlamın 5. Maddesi ile, Yeni Mah. 8780/1 Sk. No:20/A-B-C-D adreslerinde iki adet ikiz büfe yapılması ile ilgili ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararının Fen işleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı talep yazısına istinaden alındığı savunma eki belgelerinden anlaşıldığından Fen İşleri Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı talep yazısında imzası bulunan kişilerin de savunmasının alınarak, sonucunda düzenlenecek ek raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine;

149 sayılı EK İlam ile, Büyükşehir Belediyesinin yetki ve görev alanında olan mahalde, söz konusu yere ilişkin herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi yapılmaksızın ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden imal edilen ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfeler için belediye bütçesinden ödenen ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ...ve diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, … ile …’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ... tarih ve 34620402-020- E/1239 sayılı yazıları ile Başkanlık Makamına Encümen gündemine alınmak üzere 8780/1 sokak üzerinde bulunan ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ön giriş kapısının sol kısmında bulunan geniş tretuvar üzerinde hastane çevre duvarına doğru yaya sirkülasyonunun ve engelli ulaşımının engellemeyecek şekilde yapımı düşünülen 4 adet büfe yeri için Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 9. Maddesi ve İmar Kanunun 33. Maddesine istinaden Belediye Encümeninde karar alınmasının talep edildiğini, (EK 1)

Belediye encümeni gündemine alınan dosya için Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin 9. Maddesinde; (Değişik fıkra:RG-2/9/1999-23804) (Değişik ibare: RG-l/6/2013-28664) İlgili idareler; tasarrufu altındaki yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerindeki kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme levha ve panoları gibi kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına da uymak koşuluyla yapar veya yaptırır denilmekte olduğundan,

Encümen tarafından İmar Kanununun 33. Maddesi ile imar planlarında bulunup da müracaat gününde beş yıllık imar programına dâhil olmayan yerlerde plana göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan veya 18. madde hükümleri tatbik olunmadan normal şartlarla yapı izni verilmeyen veya 13. maddede belirtilen hizmetlere ayrılmış olan ve haklarında bu madde hükmünün tatbiki istenen parsellerde üzerinde yönetmelik esaslarına uygun yapı yapılması mümkün olanların da sahiplerinin istekleri üzerine belediye encümeni veya İl idare kurulu kararıyla imar planı tatbikatına kadar muvakkat inşaat veya tesisata müsaade edilir ve buna dayanılarak usulüne göre yapı izni verilir denildiğini, bu nedenle alınan Encümen kararının Ek 2’de sunulduğunu,

Encümence, Tip İmar Uygulaması Yönetmeliği ve İmar Kanununa uygunluk yönünden büfeler ile ilgili karar alındığını, alınan karara istinaden ilgili Müdürlüğün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa atıfta bulunmayan Encümen kararı sebebiyle yapılan imalatlarla Encümenin ilişkilendirilmesinin yasa ve mevzuatlar çerçevesinde mümkün olmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3.üncü maddesinin (K) bendinde; kurumların bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimin Harcama Birimi olarak tanımladığını, aynı Kanunun 31 nci maddesinde ise bütçeyle ödenek tahsisi edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edildiğinden, aynı kanunun 32.nci maddesinde de bütçede harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin vereceği harcama talimatına bağlandığını,

Ayrıca yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun da İhale komisyonlarını değiştiren bir yasal düzenleme getirilmediğini, Belediye Encümeninin, Belediye bütçesinden harcama gerektiren bir görev ve yetkisinin yasal olarak olmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunun 34,ncu maddesinde yazılı görev alanında yer almadığını,

Belediye Encümeninin 4734 sayılı Kanunda ihale yapma veya yöntemini belirleme yetkisi olmadığı gibi, bu dosyada ... tarih ve ... nolu İhale Onayı ile 4734 sayılı İhale Kanunun 22.Maddesinin (d) bendine göre Destek Hizmetleri Müdürlüğü Harcama Yetkilisini (İhale Yetkilisi) ve Gerçekleştirme Görevlisinin ihale yöntemini belirlediğini,

Belediye Encümenin, kamu kaynağında eksilmeye neden olma iradesinin mevcudiyeti söz konusu olmadığı gibi büfelerin yapımının Fen İşleri Müdürlüğünün talebi, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün görüşü üzerine Belediye Başkanlığından alınan onaya istinaden, büfenin yapım işlerine ilişkin harcamanın ise Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiğinin görüldüğünü,

Destek Hizmetleri Müdürlüğüne gönderilen dosyada Büfe yapılması için Numarataj alındığını, hizmetin gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin hususların ve yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarının ve Encümen kararının alınıp resmi yazışma kanalı ile müdürlüğe gönderildiğini,

Söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfenin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapması gerektiğini, Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün 28.08.2016 tarih ve 67530432-030.99-E.755 sayılı yazı ile İmar Müdürlüğünden numarataj belgesi istendiğini (EK 3),

İmar Müdürlüğü tarafından 31.08.2016 tarih ve 19894576-010-E.4526 sayılı yazı ile 19894576-310/9842 nolu numarataj belgesi düzenlendiğini, (EK 4)

Dolayısıyla, kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kesildiğinden, bahse konu Encümen üyeleri olarak sorumlu tutulmamaları gerektiğini,

Yukarıda arz ve izah edilen konu hakkında Belediye encümen üyesi olarak 5393 sayılı Belediye Kanunun 33, 34 maddelerinin tanımladığı görev ve yetki sınırları dâhilinde kasıt veya kusur ile görevi kötüye kullanmak gibi herhangi bir işlem gerçekleştirilmediğini, Belediye hiyerarşisi içerisinde işlerin devamlılığı açısından kamu yararı gözetilerek işlemler yapıldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …’ın (Fen İşleri Müdürlüğü’nün bağlı bulunduğu Başkan Yrd.) göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Yeni mahalle 8780/1 sk. üzerinde 2016 yılında faaliyete gecen ... Bölge ve Eğitim Araştırma Hastanesi önünde, iki adet büfe saptırılması konusunda Başkanlık Makamınca taleple bulunulduğunu, bunun üzerine, Encümen tarafından bir karar alınması yönünde Başkanlık Makamına yazı yazıldığını, Encümende bir görevinin olmadığını, yapım işlerinin de Destek Hizmetleri Müdürlüğünce yürütülmesinin uygun bulunduğunu ve bunun dışında büfelerin hangi yöntemle yapıldığını veya kaç liraya mal olduğu konusunda bilgisinin olmadığını, harcama belgelerinde de hiçbir imza ve denetleme yetkisinin bulunmadığını,

Denetçi raporu özetinde belirtilen 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine istinaden kamu zararına neden olduğu görüşüne katılmadığını, ...TL‘ye mal edilen büfelerin yıllık … TL kira bedeli ile ihale edildiğini,

Ancak, Büyükşehir Belediyesi İmar Denetim Daire Başkanlığı İmar Şube Müdürlüğünün ilgi yazıları ile ihale iptal edilerek, işlem dosyasının Emlak İstimlak Müdürlüğüne gereği yapılmak üzere iade edildiğini, bundan sonra da, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünce Büyükşehir Belediye Başkanlığından Muvafakatname istendiğini, her nedense de olumsuz yanıt alındığını, (EK-1)

1. Yaptırılan büfelerin İmar Kanunu’nun 33.Maddesi ve Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9. maddesine uygun olarak yapıldığını,

2. Büfe imalatı yapılan 8780/1 sk. üzerinde, Bölge Hastanesi yapılmadan önce, ilçe belediyesinin yaptıkları dışında, Büyükşehir Belediyesi tarafından ne gibi yatırımlar yapıldığını?

3. Büfelerin yıkılmasını talep eden, Hastane içindeki Kafeteryaları işleten şahıs veya şahıslarla Büyükşehir Belediyesinin ilgili birimlerindeki personeller arasında bir yakınlık olup olmadığını,

4. İlçe Belediyesi tarafından Meclis Kararı ile Büyükşehir Belediyesine devri düşünülen büfeler için, acele ile yıkım işlemlerinin neden başlatıldığını,

5. Büyükşehir Belediyesinin sorumluluk alanında, İlçe Belediyesinin muvafakat almadan yaptığı ve kira geliri elde ettiği 2 Adet Büfe için Büyükşehir belediyesinin neden hiçbir işlem yapmadığını ve emsal olup olamayacağını? (EK. 2)

6. Büyükşehir Belediyesi tarafından yıkımı yapılan büfelerin yerine, maliyeti de yakın olan Taksi Durağına tahsis ettirilip, Durak inşaatının neden yaptırıldığını? (EK. 3)

7. Büfelerin, yıkımına ilişkin herhangi bir işlem yapılmadan, taksi durağı olarak kullanılıp kullanılamayacağı? 

Yukarıda bahsedilen hususların; 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu’nun "Kamu Mâliyesinin Temel İşleyişi" başlıklı 5. Maddesinde belirtilen, "Kamu İdarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarımızın karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal amaçlı izlenim yapılması esastır" hükmü ışığında neden değerlendirilmediği gibi hususların araştırılarak bir karar alınması gerektiğini,

Buna göre, Belediye olarak kamu kaynağında artışa engel ya da azalmaya neden olan kasıt, kusur yada ihmal gibi bir fiilinin olmadığını düşünerek Sayıştay 6. Dairenin kararının bozulması yönünde karar alınmasını talep etmiştir.

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …’ın göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Kamu zararı olarak ifade edilen imalatlarla ilgili olarak; ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararından ibaret olduğunun iddia edildiğini, fakat dosyanın incelenmesinde bu kanunla ilgili Fen İşleri Müdürlüğü’nün ... tarih ve 34620402-020-E.1239 sayılı yazısı ile; büfe yaptırılması hakkında; ... Belediye Başkan Yardımcısı … imzalı yazışma yapıldığını, bu büfelerin yapılması için konunun encümene iletildiğini, Belediye Encümeninde ... tarih ve 84516765-302-300/275 sayılı encümen kararı ile 4 adet yapımın kararlaştırıldığını,

Büfeler yapılmadan önce ilgili birimlerin araştırma yapmak zorunda olduğunu; büfelerin yapıldığı arsanın kime ait olduğu; teknik ve idari yönde araştırma yapılması gerektiğini, nitekim ilgili birimler olan Fen İşleri Müdürlüğü’nün teknik anlamda hazırlamış olduğu dosyalarda; Encümenin karar alınması yönünde talepte bulunulduğunu, yine bu karar ile ilgili Emlak ve İstimlâk Müdürlüğü ve Fen İşleri Müdürlüğü ile birlikte dosyaların Encümene geldiğini, Büfelerin yapımından sonra, ilgili firmalara Destek Hizmetleri Müdürlüğünün ödeme yaptığını,

Belediye Encümeninin görevlerine bakıldığında; bir yapının yapılmasının, Belediye Encümeninin görevi olmadığını, Encümenin almış olduğu kararın, Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9. maddesi ve İmar Kanunu’nun 33. maddesine göre işlem yapılması ile ilgili bir karar olduğunu, Encümenin, Büfelerin yapılması için ... tarih ve ... sayılı kararda olduğu gibi, Büfelerin yapılması için ilgili Müdürlüklerin teknik bir konu olan İmar Yönetmeliğinin 9. Maddesi ve 33. maddesine uygun olup olmadığına karar verdiğini, anılan encümen kararının yanlış yorumlandığını, Encümenin almış olduğu kararın tamamen hükümsüz olduğunu ve görev alanında olmadığını,

Konu detaylı incelendiğinde; büfelerin yapımının teknik ve parasal anlamda dosyayı hazırlayan ve ödemeyi yapan ilgili müdürlükler olduğunu, dolayısıyla hukuka aykırı olduğunu, hükümsüz olduğunu ve kamu zararı oluşturmadığını,

Belediye Encümeninin teknik bir konuda; karar alınmadan önce; gündemdeki kanunlarla ilgili olarak; birim amirlerinin Belediye Başkanı tarafından oy hakkı olmaksızın görüşleri alınmak suretiyle Encümene çağırıldığını, yapılan büfelerin ilgili birim mühendislerinin olumlu görüşleri alınarak yapıldığını, usulüne uygun olmayan veya Belediyeyi zarara uğratan kişilerin Belediye Encümeni olmadığını,

Ayrıca Sayıştay 6. Dairesinin üyelerinden olan …’in karşı oy gerekçesinde; söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfenin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmasının beklenmemesi gerektiğini, dolayısı ile kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kesildiğinden, bahse konu kişilerin sorumlu tutulmaması gerektiğinin belirtildiğini,

Yukarıda karşı oy kullanan üye …’in belirttiği gibi konunun kamu zararı oluşturmadığı düşüncesiyle; tarafına çıkarılan kişi borcunun; müteselsilin ve müştereken faizi ile birlikte ödettirilmesine dair kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …’ın göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

... ... Belediyesi Yazı İşleri Müdürü olarak çok önemli olmakla birlikle Belediyenin üst yöneticilerinin vurdum duymaz, alakasız ve hizmet görev alanları ile kamu çalışanı olarak, görev ve yetkilerini kötüye kullanmaları hakkında bazı önemli açıklamalarda bulunması gerektiği düşüncesinin uzun zamandır kendisinde hasıl olduğunu, şöyle ki;

1. Belediyenin en üst yöneticisi olarak Belediye Başkanının 5393 sayılı Yasa gereği hem belediye mallarını idare etmek, hem de üst yönetici olarak yetkili organların( meclis ve encümen) toplantı gündemlerini oluşturmaktan sorumlu olduğunu,

2. Yine Belediyenin üst yöneticilerinden Belediye Başkan Yardımcısı ...’ın sorumluluk alanlarının, hem 5393 sayılı Yasada, hem 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Yasasında açıkça ifade edildiği halde ilçe Belediyesinin hizmet alanında bulunmayan cadde ve bulvarlar üzerinde Büyükşehir Belediyesinin hüküm ve tasarrufunda bulunduğunu bilmesine rağmen, Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünün ve Temizlik İşleri Müdürlüğünün kendisine bağlı hizmet ürettiği düşünüldüğünde, büfe yerleri için yapılan başkanın yazılı yönlendirmesi, ... Belediyesi Başkan Yardımcısının bu derece sorumsuz davranışı, yasa tanımamasının oldukça düşündürücü ve manidar olduğunu, Belediyenin alt yapı, üst yapı, yol ve sokak düzenlemelerinden sorumlu Fen işleri Müdürlüğü’nün kendisine bağlı Başkan Yardımcısının nasıl olup da hem Belediye Başkanını hem de Belediyenin karar almakta yetkili organlarından Encümen Heyetine yanıltıcı yazı ve beyanda bulunabildiğini, (Ek 1)

3. İlçede, Yeni Mahalle 8780/1 sokak, no: 20/a. 20/ b. 20/c. 20/d şeklinde numaralandırılan küçük büfe yerlerine numaratajın nasıl verildiğini, ... Belediyesi Emlak ve İstimlâk Müdürlüğünün ( Müdür ...) bu numaratajları nereden ve nasıl üretebildiğini, Büyükşehir Belediyesinin taşınmazlara ilişkin herhangi bir tahsis kararı ve buna ilişkin tasarruf yetkisini ... Belediyesine sağlanmadığı halde Encümen Heyetini ve Başkanlığı yanıltıcı ihale dosyasını nasıl Başkanlığa sunulduğunu, Emlak ve İstimlâk Müdürlüğünün yetkisini kötüye kullanarak Başkan ve Encümen heyetini yanılttığını,

4. ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetki alanında bulunan söz konusu büfelerin yapıldığı alanlar ile ilgili daha önce Fen İşleri Müdürlüğüne gerekli bilgileri vermesi Büyükşehir Belediyesinin konu ile ilgili olumsuz cevabına rağmen ... Belediyesinin yapılaşmadan sorumlu Fen İşleri Müdürlüğünün kendisine bağlı bulunduğu Başkan Yardımcısı ...’ın bile bile suç işlediğini,

Başkan Yardımcısının bununla da kalmayıp işin 5216 sayılı yasaya aykırı olduğunu bildiği halde, belediye yapılarının yapılması işiyle hiç alakası olmayan Destek Hizmetleri Müdürlüğüne yönlendirebildiğini,

5. Emlak ve İstimlak Müdürlüğü (...) 5216 Sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 7/g bendi gereği ... Büyükşehir Belediye Meclisinin 08.08.2016 tarih ve 05.770 sayılı kararıyla çıkarılan "Kıyı ve Sahil Şeridi Yol, Meydan ve Yeşil Alan Yetki ve Görev Uygulama Yönetmeliği ve Eki: ... Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğunda kalan Yollar ve Meydanlar Listesinde" yer aldığı halde ... Belediyesi Emlak ve İstimlak Müdürlüğü 20.09.2016 tarih ve E.798 sayılı (EK. 2) yazılarında söz konusu büfe yerlerinin mülkiyetlerinin belediyeye ait olduğunu belediye başkanlığına yazarak, yanıltıcı bilgi verdiğini, ilgili dosyanın Encümen Heyetine havale edildiğini.

6. ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve 34620402. 020. E 1239 sayılı yazısına istinaden ... Belediye Başkanlığınca gündeme alınarak Belediye encümen heyetinin görüşlerine sunulan, 8780 /1 sokakta yapılması planlanan (... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ön giriş kapısının sol kısmında bulunan tretuvar üzerinde) dört adet büfe yeri ile ilgili olarak, Belediye Encümenin ... tarih ve 84516765. 302. 03 275 sayılı Kararında (Ek. 3) “8780/1 Sokak üzerinde bulunan ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ön giriş kapısının sol kısmında bulunan geniş tretuvar üzerinde hastane çevre duvarına doğru yaya sirkülasyonunu ve engelli ulaşımını engellemeyecek şekilde yapımı düşünülen 4 adet büfe yeri için "Planlı Alanlar Tip Yönetmeliğinin 9. Maddesi ve İmar Kanununun 33. Maddesine göre işlem yapılmasına encümenimizce oy birliği ile karar verildi." denildiğini,

Konu bir bütün olarak ele alındığında:

a) ... Belediyesinin yetki, görev ve tasarrufunda bulunmayan bir yerle ilgili olarak Encümen Heyetini yanıltıcı bilgi ve beyanlarından dolayı ... Belediyesi Başkanı …, ... Belediyesi Fen İşlerinin bağlı bulunduğu Başkan Yardımcısı ... ve ... Belediyesi Emlak ve İstimlâk Müdür Vekili ... haklarında, bilerek ve kasten karar organını yanılttıklarından dolayı 4483 sayılı yasa gereği işlem yapılması gerektiğini,

b) Dört adet büfe yapılması ile ilgili sorumlu tutulan ve kamu zararı oluşturulduğu iddiasında bulunulan ilgili Encümen kararında (Ek-3) büfe yapımı ile ilgili hiçbir ibare yer almamakla birlikte sadece ilgili yasa ve yönetmeliğe uygun olarak işlem yapılmasının istendiğini, Belediye encümen heyetince yasa ve yönetmeliğe uygun iş yapılmasının istenmesinin nasıl kamu zararı oluşturduğunun anlaşılamadığını, bu nedenle hakkında iddia edilen kamu zararına sebebiyet verdiği iddiasının kaldırılarak beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …’ın göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Planlı alanlar tipi İmar Yönetmeliği ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu 7. Maddesi" ile ilgili bir eğitim almadıklarını, bahsedilen konu ile ilgili, kanun ve yönetmeliklerin işgal ettikleri kadronun görev ve sorumluluğunda yeri olmadığını, müdürlüklerinin bu konu ile ilgili hizmet yapılacak alanın Belediyenin yetki alanında olup olmadığını araştırma ve sorma yetkisi olmadığından, müdürlüklerinin yetkisinde böyle bir işi ilk defa yapmalarından dolayı bahsedilen Yönetmeliğin ve Kanunun teknik bir konu olması ve bu tip teknik konuların Fen İşleri Müdürlüğü ve Emlak ve İstimlak Müdürlüğü gibi müdürlüklerin uzmanlık alanı olduğunu, yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarını ve Encümen Kararını alıp, resmi yazışma kanalı ile Müdürlüklerine gönderdiğini ve Müdürün talimatı üzerine bu işi yaptıklarını,

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun belediye başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 38. Maddesinin (a) bendinde "Belediye teşkilatının en üst amiri olarak Belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak", (d) bendinde " Meclis ve Encümene Başkanlık etmek" , (h) bendinde " Meclis ve Encümen kararlarını uygulamak" ve Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9. maddesinde " ilgili idareler tasarrufu altındaki yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerinde kamu hizmeti yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme, levha ve panoları gibi, kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına uymak koşuluyla yapar veya yaptırır." denildiğini,

Bu nedenle; Belediye Kanunun Belediye Başkanına verdiği yetki kapsamında vatandaşların sözlü talebi üzerine hastaneye gelen vatandaşların ihtiyaçlarını karşılamak üzere, söz konusu yasalar çerçevesinde kamunun da yararı düşünülerek yaya sirkülasyonunu ve engelli ulaşımını engellemeyecek şekilde 09/06/2016 tarih ve 275 sayılı Encümen Kararı ile büfe yapımına karar verilerek kamuya hizmetin amaçlandığını, ancak 5216 sayılı Kanunun Büyükşehir Belediyesine verdiği yetkiler ile 5393 sayılı Belediye Kanunun Belediye'ye verdiği yetkilerin kamu hizmeti uygulamada çelişkiler yaratabildiğini, bu çelişkinin giderilmesi ve kamu hizmetinin yerine getirebilmesi açısından, Belediye Kanunu mevzuatlarına uygun olarak yapıldığını, günümüzde kentsel nüfusun hızlı bir biçimde artış göstermesi, Belediye tarafından sağlanan mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin artan talebi karşılayacak biçimde yeniden tasarlanmasını zorunlu hale getirdiğini, ancak söz konusu hizmetlerin sağlanması için gerekli olan mali kaynakların talepteki artışı karşılamada yetersiz kaldığını, bu konuda, atıl durumdaki kamu kaynaklarından yararlanılmasının Belediyelerce yerine getirilen kamusal hizmetlerin kaliteli ve kapsayıcı biçimde sağlanması bakımından önem arz ettiğini, özgelirleri yetersiz olan ancak kamusal hizmetleri üretme konusunda zorunluluğu bulunan kurumlar olarak belediyelerin, yerel düzeyde gelir elde etmek üzere kamu kaynaklarını en etkin biçimde kullanmaya yönelmesinin kaçınılmaz olduğunu,

Bahse konu olayda, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve sorumluluk alanı içerisinde olan bir alanda, söz konusu yerin hastaneye yakın olması nedeniyle gerek hasta ve hasta yakınlarının ihtiyaçlarının karşılanması, gerekse alanın konum itibariyle potansiyelinin değerlendirilmesi amacıyla, Müdürlüklerince büfe inşa ettirildiğini ve büfelerin kiraya verilmek üzere ihalesinin gerçekleştirildiğini, bahse konu büfelerin yıkılmamış olması halinde, sağlanacak bir yıllık kira gelirinin kamusal hizmetlerin üretimi açısından önemli bir finansman kaynağı yaratacağının aşikar olduğunu, dolayısı ile olayda kamu yararının olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu Mâliyesinin Temel ilkeleri" başlıklı 5. Maddesinin (g) bendinde; "Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır." Hükmünün yer aldığını, söz konusu durumun, kurumlar itibari ile değil bir bütün olarak kamunun mali kaynakları açısından değerlendirilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kanunun "Kamu Zararı" başlıklı 71. maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmüne yer verildiğini, kamu kaynağında eksilmeye neden olma iradesinin mevcudiyeti söz konusu olmadığı gibi büfelerin yapımının Fen İşleri Müdürlüğünün talebi, Emlak ve istimlak Müdürlüğünün görüşü üzerine Başkanlık Oluruna istinaden alınan Encümen Kararı ile yaptırıldığını, büfenin yapım işlerine ilişkin harcamanın ise Müdürlükleri tarafından gerçekleştirildiğini, Müdürlükçe hizmetin gerekçesi ve yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarının ve Encümen Kararının alınıp resmi yazışma kanalı ile müdürlüğe gönderildiğini,

Müdürlüklerine konu bendi iletilene kadar, teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfenin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmasının beklenmemesi gerektiğini,

Yukarıda arz ve izah edilen konu hakkında Belediye Kanunun görev ve yetki sınırları dahilinde kasıt veya kusur ile görevi kötüye kullanmak gibi herhangi bir işlem gerçekleştirilmediğini, Belediye hiyerarşisi içerisinde işlerin devamlılığı açısından kamu yararı gözetilerek işlemlerin yapıldığını, kamu zararı oluşmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…Konu edilen alan, ... Belediyesinin yetki ve sorumluluğunda bulunmaması, herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi olmaksızın veya konuyla ilgili Büyükşehir Belediyesinin muvafakati alınmaksızın, büfe yaptırılması mümkün olmadığından ve ilgili mevzuat gereği herhangi bir gelir elde etmeksizin yıktırmak zorunda kalınması sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

149 sayılı EK İlam ile, Büyükşehir Belediyesinin yetki ve görev alanında olan mahalde, söz konusu yere ilişkin herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi yapılmaksızın ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden imal edilen ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfeler için belediye bütçesinden ödenen ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Encümen üyeleri temyiz dilekçelerinde, Belediye Encümenin, büfelerin yapımına ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının, Fen İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve 34620402-020-E.1239 sayılı yazısı ile, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün görüşü üzerine Belediye Başkanlığından alınan onaya istinaden alındığını, Belediye Encümeninin görevlerine bakıldığında; bir yapının yapılmasının, Belediye Encümeninin görevi olmadığını, Encümenin almış olduğu kararın, Tip İmar Uygulaması Yönetmeliği ve İmar Kanununa uygunluk yönünden büfeler ile ilgili karar alındığını, Büfelerin yapılması için ilgili Müdürlüklerin teknik bir konu olan İmar Yönetmeliğinin 9. Maddesi ve 33. maddesine uygun olup olmadığına karar verdiğini, anılan encümen kararının yanlış yorumlandığını, alınan karara istinaden ilgili Müdürlüğün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa atıfta bulunmayan Encümen kararı sebebiyle yapılan imalatlarla Encümenin ilişkilendirilmesinin yasa ve mevzuatlar çerçevesinde mümkün olmadığını, Belediye Encümeninin, Belediye bütçesinden harcama gerektiren bir görev ve yetkisinin yasal olarak mevcut olmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanununun 34. üncü maddesinde yazılı görev alanında yer almadığını,

Belediye Encümeninin 4734 sayılı Kanunda ihale yapma veya yöntemini belirleme yetkisi olmadığını, büfenin yapım işlerine ilişkin harcamanın Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiğini, bu dosyada ... tarih ve ... nolu İhale Onayı ile 4734 sayılı İhale Kanunun 22.Maddesinin (d) bendine göre Destek Hizmetleri Müdürlüğü Harcama Yetkilisini (İhale Yetkilisi) ve Gerçekleştirme Görevlisinin ihale yöntemini belirlediğini,

Destek Hizmetleri Müdürlüğüne gönderilen dosyada Büfe yapılması için Numarataj alındığını, söz konusu Müdürlüğün, büfenin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapması gerektiğini, İmar Müdürlüğü tarafından 31.08.2016 tarih ve 19894576-010-E.4526 sayılı yazı ile 19894576-310/9842 nolu numarataj belgesi düzenlendiğini, dolayısıyla, kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kesildiğinden, bahse konu Encümen üyeleri olarak sorumlu tutulmamaları gerektiğini ifade etmişlerse de; 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında,

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” denilmektedir. Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.6.2007 tarih ve 5189 sayılı Kararında da; yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararlarının, harcama sürecinde yer almasa dahi harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ise veya bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin kararının, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla; Encümen Kararı ile yapılan söz konusu işlemde, karara imza atan Encümen üyelerinin harcama yapma yetkilerinin olmaması, söz konusu harcamanın, harcama yetkilisinin talimatı üzerine yapılması, sorumluluklarını kaldırmamaktadır. Sonuç olarak; encümen kararında imzası bulunan encümen üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Fen İşleri Daire Başkanlığının bağlı bulunduğu Başkan Yardımcısı ... temyiz dilekçesinde; ... Bölge ve Eğitim Araştırma Hastanesi önünde, iki adet büfe yaptırılması konusunda Başkanlık Makamınca taleple bulunulduğunu, bunun üzerine, Encümen tarafından bir karar alınması yönünde Başkanlık Makamına yazı yazıldığını, Encümende bir görevinin olmadığını, yapım işlerinin de Destek Hizmetleri Müdürlüğünce yürütülmesinin uygun bulunduğunu ve bunun dışında büfelerin hangi yöntemle yapıldığını veya kaç liraya mal olduğu konusunda bilgisinin olmadığını, harcama belgelerinde de hiçbir imza ve denetleme yetkisinin bulunmadığını iddia etmişse de; bahsi geçen encümen kararı, söz konusu yere ilişkin herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi olmamasına rağmen, adı geçen kişi tarafından imzalanmış yazı üzerine alındığından sorumluluğu vardır.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi aynı mahiyetteki dilekçelerinde; büfelerin yapımının Fen İşleri Müdürlüğü’nün talebi, Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’nün görüşü üzerine Başkanlık Oluruna istinaden alınan Encümen Kararı ile yaptırıldığını, büfenin yapım işlerine ilişkin harcamanın ise Müdürlükleri tarafından gerçekleştirildiğini, Müdürlükçe hizmetin gerekçesi ve yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarının ve Encümen Kararının alınıp resmi yazışma kanalı ile müdürlüğe gönderildiğini, Müdürlüklerine konu iletilene kadar, teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfenin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmasının beklenmemesi gerektiğini, Belediye hiyerarşisi içerisinde işlerin devamlılığı açısından kamu yararı gözetilerek işlemlerin yapıldığını ifade etmişlerse de;

5018 sayılı Kanun’un 32’inci maddesine göre harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından tam ve doğrudan sorumludur. Kanunun 32’nci maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttükleri ve bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur. Konunun teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olması, kendilerinin söz konusu işlemleri diğer birimlerin talebi, üst yöneticinin onayı ve Encümen Kararı doğrultusunda, görevlerinin bir gereği olarak yapmaları, Kanunda açıkça belirtilen sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.

Esas yönünden inceleme

02.11.1985 tarih ve 18916 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde;

“İlgili idareler; tasarrufu altındaki yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerindeki kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme levha ve panoları gibi kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına da uymak koşuluyla yapar veya yaptırır.

…”

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7’nci maddesinde;

“…

g) (Değişik: 12/11/2012-6360/7 md.) Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek.

…”

... Büyükşehir Belediyesi Kıyı ve Sahil Şeridi Yol Meydan ve Yeşil Alan Yetki ve Görev Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde;

“(1) Ek-1 de belirtilen veya ek-1 de bulunmayan ancak Uygulama İmar Planlarına göre en az 17 metrelik yollara, meydanlara cephesi bulunan yapılara ilişkin kentsel tasarım projelerine uygun olarak yükümlülükler koymak Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkisindedir.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, belediyeler kendi yetki ve sorumluluk alanı içerisinde yer almayan bir bölgede idari işlem, eylem ve karar alamaz veya herhangi bir yapı tesis edemezler.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi tarafından Fen İşleri Müdürlüğü’nün ... tarih ve 34620402-020-E.1239 sayılı yazısı ile, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün görüşü üzerine, ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2 adet büfenin inşa edildiği ve belediye bütçesinden ...TL ödendiği anlaşılmıştır. Ancak, ... Belediyesince yaptırılan büfelere ilişkin ... Büyükşehir Belediyesi Zabıta Dairesi Başkanlığı Çevre ve İmar Zabıtası Şube Müdürlüğünün 18.07.2016 tarih ve 45699481-305- 2258 sayılı yazısıyla, söz konusu büfelerin bulunduğu 8780/1 sokağın, ... Büyükşehir Belediyesi Kıyı ve Sahil Şeridi Yol Meydan ve Yeşil Alan Yetki ve Görev Uygulama Yönetmeliği ile ... Büyükşehir Belediyesi Yetki ve Sorumluluğunda Kalan Yollar ve Meydanlar Listesine göre Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkisi dâhilinde bulunduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu husus, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar Denetim Dairesi İmar Denetim Şube Müdürlüğünce, 26.10.2016 tarih ve 44178881-310-103300-137558 sayılı yazı ile ... Belediyesine bildirilerek bu yapılara ilişkin olarak alınan Encümen Kararının iptali ile yapıların ivedilikle yıkılması aksi takdirde 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/c maddesi kapsamında 775 sayılı Gecekondu Kanunu 18’inci maddesi gereğince işlemlerin Büyükşehir Belediyesi Başkanlığınca yerine getirileceği ifade edilmiştir.

Bu defa konu ... Belediyesi Encümenince müzakere edilerek 01.11.2016 tarih ve 84516765-302-03/538 sayılı Encümen kararı ile Büyükşehir Belediyesi yazısı doğrultusunda karara bağlanmış ve büfeler yıkılmıştır.

Anılan sokak ... Belediyesi yetki ve sorumluluğunda olmadığından, herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi olmaksızın veya konuyla ilgili Büyükşehir Belediyesinin muvafakati alınmaksızın büfe yaptırılması yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Belediyenin görev ve sorumluluk alanı içerisinde yer almayan mahalde yaptırılan ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfelerin inşası için belediye bütçesinden ödenen tutar da kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 149 sayılı EK İlam ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

29.01.2020 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ilama konu büfelerin Fen İşleri Müdürlüğü’nün talebi, Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün görüşü üzerine Başkanlık oluruna istinaden alınan Encümen Kararı ile yaptırıldığı, sadece büfelerin yapımına ilişkin harcamanın Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi, Destek Hizmetleri Müdürlüğü’ne iletilen yazıda hizmetin gerekçesi ve yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarının ve Encümen Kararının alınıp resmi yazışma kanalı ile müdürlüğe gönderildiğini belirtmişlerdir. Bu aşamadan sonra söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfelerin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapması beklenmemelidir. Ayrıca söz konusu sorumluların harcama talimatı niteliğindeki Encümen Kararını uygulamama yetkisi de bulunmamaktadır.

İlama konu olayda, kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kesildiğinden harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün bozularak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluktan çıkarılmasını teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.