Sayıştay 6. Dairesi 44611 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 44611

• Tutanak No: 46612

• Tutanak Tarihi: 11.09.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sosyal denge sözleşmesi uygulanmakta iken, sonradan bu sözleşmeye iki geçici madde ile yeni mali hükümler eklenerek emekli olan memur personelin her birine ek sosyal denge tazminatı ödemesinde bulunulması;

81 sayılı İlamın 1. maddesiyle; 2011 yılında … Belediyesi ile … Sendikası (…) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesi uygulanmakta iken, 2016 yılında sosyal denge sözleşmesine iki geçici madde ile yeni mali hükümler eklenerek emekli olan memur personelin her birine sırasıyla … TL veya .. TL olmak üzere ek sosyal denge tazminatı ödemesinde bulunulduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden Belediye Başkanı …), temyiz dilekçesinde özetle; bahse konu olan İlam için daha önce verdikleri savunmada da belirttikleri gibi; belediyelerle memur sendikaları arasında toplu iş sözleşmeleri, toplu sözleşmeler, denge tazminatı sözleşmeleri gibi adlarla ILO hükümlerine dayanılarak çeşitli sözleşmeler imzalanmakta olduğunu, yerel mevzuat açısından dayanaksız olan ancak uluslararası karşılığı olan bu uygulamaların fiili bir durum haline geldiğini, bu sorunun çözümü bağlamında hem Anayasa hem de 4688 sayılı Kanunda değişiklikler yapıldığını, 4688 sayılı Kanunun Anayasada yapılan değişikliğe uygunluk sağlaması amacıyla söz konusu Kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanunun, aynı zamanda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de değişiklikler yaptığını, 375 sayılı KHK'nın geçici 14 üncü maddesi ile 4688 sayılı Kanun kapsamında toplu sözleşme hakkı verildiğinden mevcut sözleşmelerin hukuki durumunu çözüme kavuşturmak için 15/03/2012 tarihinden önce (yani 4688 sayılı Kanunda gerekli değişiklikler yapılarak toplu sözleşme hakkı verilmeden önce) belediyeler ile ilgili sendikalar arasında imzalanan sözleşmelerin uygulanması, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edeceği hükme bağlanmış olup; bu kapsamda ayrıca bir sözleşme yani mükerrer bir ödemeyi gerektirecek bir sözleşme yapmanın da yasaklandığını, Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sözleşmenin 05/12/2011 tarihli olup 2012-2016 dönemini kapsadığını, yani 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’da yapılan değişiklikten önce imzalandığını, bu tür sözleşmelerin tipik bir idari sözleşme olmayıp “sui generis” bir sözleşme olduğunu ve Anayasa Mahkemesinin 16/10/2014 tarih ve 2013/5447 sayılı Kararında da, sosyal denge sözleşmesinin işveren ve sendika arasında toplu pazarlık yöntemiyle sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve toplu sözleşme niteliğine haiz bir sözleşme olduğunun vurgulandığını, toplu ve bireysel sözleşmeler ile Anayasanın ilgili 48 inci maddesi bağlamında tertip olunan içtihat mercii Yargıtay tarafından verilen ilgili içtihat kararlarına bakıldığında ve nihayetinde ise, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Esas:2007/889 - Karar: 2007/916 - Karar Tarihi: 28/11/2007 sayılı Kararında da; “'Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre toplu iş sözleşmesi imzalamaya yetkili kişiler tarafından düzenlenen protokolle toplu iş sözleşmesi hükümlerinin ileriye dönük olarak değiştirilmesi imkân dâhilindedir. Toplu iş sözleşmeleri ve sözleşmelerin eki niteliğinde bulunan protokoller uyarınca yasayla verilen hükümlerin ileriye dönük olarak değiştirilmesi mümkündür.” şeklinde bir ifade yer almakta olduğunu, dolayısıyla bu içtihatlara uygun olarak Belediyemiz ile … arasında imzalanan ve yürürlüğü devam eden sözleşmede değişiklik yapıldığını, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesince yasaklanan bu Kanunun 32 nci maddesi hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme akdedilmediğini, sosyal denge tazminatının çalışan personele ek ödeme niteliği taşımasından dolayı emeklilere böyle bir tazminatın öngörülmesinin Kanunun maksadına aykırı olduğu iddiasına karşılık olarak; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamının çok geniş tutulduğunu, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödemeler, toplu sözleşme ikramiyeleri, fazla çalışma ücretleri, harcırahlar, ikramiyeler, doğum-ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakların sözleşme kapsamında sayıldığını, ayrıca belediyeler ile sendikalar arasında yapılan sözleşme kapsamında emeklilik ikramiyesinin olmayacağı ve ödemelerin sadece çalışanlara yönelik olacağına ilişkin olarak sınırlayıcı bir yoruma gidilebilecek bir düzenlemenin bulunmadığının da söylenebileceğini, söz konusu durumda emekliye teşvik edilen personelin yerine yeni personel alınmaması sebebiyle, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde açıklanan şekilde idarenin karar ve eylemleriyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığının da görüleceğini, yukarıda da açıklamaya çalıştıkları gibi, İdare tarafından kanunların açıkça yasakladığı yeni bir sözleşme akdedilmediğini, var olan ve yürürlüğü devam eden sözleşmede değişiklik uygulandığını, ayrıca, değiştirilen sözleşme ile emekli olan personele yapılan ödeme emekli ikramiyesi gibi görülse de, hizmet süresi itibariyle emekli olmayı hak etmiş ancak yaş haddini bekleyen iş ve hizmet verimi düşen, elektronik belge yönetim sistemi, kent ve coğrafi bilgi sistemi, bilişim sistemleri gibi yeni ve modern hizmet yönetim sistemlerine uyum sorunu yaşayan personelin emekliliğe şevkine vesile olduğunu, bu sayede Kurumun personel giderlerinde de bir rahatlama sağlamanın amaçlandığını, ödenen … TL ve … TL'lik teşviklerin ortalama olarak bir personelin 2 aylık brüt maaşına denk geldiğini, yani, emekliliği düşünmeyen ancak bu iyileştirme çerçevesinde emekli olan personele ödenen bu tazminatların 2 ay içerisinde amorti edilmekte, daha sonraki belirsiz sürenin ise kamu zararı değil, kamu yararı olarak Belediyeye geri dönmekte olduğunu, bu süreçte çalışan personel ve ödenen istihkaklar toplamının da bu tezlerini destekler nitelikte olduğunu, kaldı ki; emekliliğe teşvik ya da erken emeklilik gibi uygulamaların devletimizin ve hükümetlerimizin belli zamanlarda yaptığı uygulamalarla da paralellik göstermekte olduğunu, sonuç olarak; tüm bu açıklamalar doğrultusunda İdarelerine ve tarafına yöneltilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmişlerdir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulunun 24.10.2018 tarihli ve 45201 tutanak (29138 ilam) sayılı İlamında özetle; “2011 yılında … Belediyesi ile … Sendikası (…) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesi uygulanmakta iken, 2016 yılında sosyal denge sözleşmesine iki geçici madde ile yeni mali hükümler eklenerek emekli olan memur personelin her birine sırasıyla … TL veya … TL olmak üzere ek sosyal denge tazminatı adı altında ödemede bulunulması, yasal dayanağı bulunmadan kamu personel mevzuatında bulunmayan bir ödeme yapılması anlamına geldiği” belirtilerek tazmin hükmünün TASDİKİNE oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Sorumlu (Harcama Yetkilisi sıfatıyla [(daha önceden temyiz talebi olmadığı halde) Park ve Bahçeler Müdür Vekili …)], (sorumluluk itirazında bulunanlar hariç) diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen karar düzeltilmesi dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere] karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen tasdik kararının aşağıda belirtilen nedenlerden ötürü kaldırılması gerektiğini, şöyle ki; gerek tazmin hükmüne karşı yapılan savunmada gerekse temyiz dilekçesinde belirtilen savunmalara ek olmak üzere; Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği gibi ana tazmin gerekçesi olarak “yasal dayanağı bulunmadan kamu personel mevzuatında bulunmayan bir ödeme yapılması anlamına geldiği” ifadesinin İdarece yapılan bu olayın yapılış şeklinin yanlış değerlendirildiği anlamına geldiğini, Belediyenin söz konusu teşvik uygulamasını yaparken 5018 sayılı Kamu Mali ve Yönetim Kanununun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde belirtilen; “Bu Kanunun amacı, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak üzere, … düzenlemektir.” lafzı gereği yapıldığını, Sayıştay Başsavcılığı mütalaasında da belirtildiği gibi yapılan işlerin neticesinde kamu zararı değil tam tersine ekonomik olarak sağlanan fayda ile kamu menfaati oluştuğunu, bunun da kaynakların etkili ve ekonomik kullanımı cümlesi ile Kanunun amacına uygun hareket edildiğini göstermekte olduğunu, ayrıca bilindiği üzere, 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesinin 1 inci fıkrasındaki düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini, öte yandan 4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesi ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağının sağlandığını, İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasanın Ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin bulunmadığını, diğer taraftan İlam gerekçesinde belirtilen; “emekliliğe ilişkin ödemeler kanunlarla düzenlendiğinden bu ödemelerin sosyal denge tazminatı ödemelerine konu edilmesi (ve dolaysıyla dahil edilmesi) açıkça mevzuata aykırıdır.” denildiğini, oysa, aynı mantıkla hareket edildiğinde aylık ödemelerin de ilgili personel kanunları ve uygulama yılı bütçe kanunlarında düzenlendiği halde sosyal denge tazminatına konu olabildiğini, dolaysıyla bu gerekçelerin mevcut meri mevzuat ve yapılan uygulamalarla uyarlılığının bulunmadığını, … Belediyesi ile ilgili sendika arasında yapılan toplu sözleşmenin 2016 ile 2017 tarihleri arasını kapsamakta olup; 15.01.2016 tarihli ek sözleşme ve 25.07.2016 tarihli ek protokol yeni bir sözleşme olmayıp, yürürlüğü devam eden sözleşmenin taraflarca revize edilmesinden ibaret olduğunu, dolaysıyla, yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmemesi gerektiğinin düşünüldüğünü, diğer bir ifadeyle, anılan dönemleri kapsayan sözleşme ile ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesinin; 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu, nitekim yapılanın da bu olduğunu, diğer taraftan Temyiz Kurulu Kararında “… söz konusu ödemenin amacının çalışan personelin sosyal, ekonomik ve kültürel düzeylerini yükseltmek ve motivasyonu arttırmak olduğu göz önüne alındığında amacına ve ruhuna da aykırı olacağı açıktır.” denildiğini, aynı işyerinde mevcut bilgi sistemlerini kullanamayan çalışanlarla bu sistemi kullanabilen personel arasında iş barışının zedeleneceğinin açık olduğunu, mevcut uygulamayla çalışan personelin dolaylı da olsa motivasyonunun ve çalışma barışı hedefinin amaçlandığını, yine Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı 3 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Görevleri sona erenler ve görevden alınanlar” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan:

“…

(3) Üst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerine kamu görevlileri arasından atananlardan görev süresi sona eren veya en az 1 yıl görev yaptıktan sonra görevden alınanlardan, görev sürelerinin sona erdiği veya görevden alındıkları tarih itibarıyla emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış olmaları şartıyla, yaş haddini beklemeksizin emekli olmaları durumunda emeklilik ikramiyeleri:

(a) Yaş haddinden emekliliğine en fazla 3 yıl kalmış olanlara yüzde otuz.

(b) Yaş haddinden emekliliğine 3 yıldan çok, 6 yıldan az (6 yıl dâhil) kalmış olanlara yüzde kırk.

(c) Yaş haddinden emekliliğine 6 yıldan fazla kalmış olanlara yüzde elli fazlasıyla ödenir.

Bu tutar Cumhurbaşkanı tarafından bir katına kadar artırılabilir.”

Maddesi ile de Belediyece daha erken yapılan olayın isabetli bir karar olduğunun belgelenmiş olduğunu, bütün bu sebeplerle ve karşı oyda belirtilen hususlar neticesinde; yukarıda yazılı mevzuat ve yapılan açıklamalar uyarınca ve 6085 sayılı yasanın 57 nci maddesi gereğince hükmün esasına etkili iddialarının ve itirazlarının kararda karşılanması yönünde karar verilmesini belirterek karar düzeltme başvurusunun kabulüne ve konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve buna ilişkin 44609 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, yukarıda Üst Yönetici Belediye Başkanının dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrar ettikten sonra ek karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; dilekçesi ekindeki (…) ile Belediye Başkanı … arasında imzalanan 25.07.2016 tarihli ek protokolü uygulamak zorunda kaldığı için Harcama Yetkilisi olarak sorumluluğunun kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve buna ilişkin 44606 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … (ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve buna ilişkin 44615 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen ve aynı nitelikte açıklamalarda bulunan …), karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; İlamda bahsi geçen … Belediyesinin 2016 yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde, … Belediyesi ile … Sendikası arasında imza altına alınan, 15.01.2016 tarih ve 1 nolu geçici maddesi ile 25.07.2016 tarihli 2 nolu geçici maddesine göre Belediyede çalışmakta iken emeklilik süreleri dolmuş memur personelin sözleşmede belirtilen süreler içerisinde emekliye ayrılmaları halinde, kendilerine geçici 1. maddeye göre net …TL. geçici 2. maddeye göre net …-TL. ödenmesinin kararlaştırıldığını, … Belediye Başkanlığı ve … (… Sendikası) arasında 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun ilgili maddelerine göre imza altına alınan bahsi geçen sözleşmeye esas olarak emekliye ayrılan personele ödenen tutarların tazminine hükmedildiğini, söz konusu hükmünün ise Sayıştay Temyiz Kurulunca onandığını, yukarıda bahsi geçen İlamda açıklanan ve Belediye ile adı geçen sendika arasında imza altına alınan sözleşmeyle alınan kararlara şahsının herhangi bir katkısının bulunmadığını, kendisinin … Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde görevinin Memur Tahakkuk Şubesi Görevlisi olmaktan başkaca herhangi bir karar verme birimi ve organında bir görevinin bulunmadığını, … Belediyesinin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü olarak, Belediyede görev yapan işçi ve memur personelin özlük işlerini mali haklarından maaş ve ücretlerinin tahakkuk ettirilmesi işlemlerinden dolayı zuhur eden iş ve işlemleri ilgili kanun, yönetmelik ve mevzuatlara göre tesis ettirmekte olduklarını, Müdürlükte tahakkuk ettirilen memur personelin tüm mali haklarının ödendiği belgelerde şahsının gerçekleştirme görevlisi olarak imzasının bulunduğunu, Belediyenin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde uzun bir süredir gerçekleştirme görevlisi olarak imza atmakta olduğunu ve bugüne kadar imzaladığı belgelerden dolayı herhangi bir aksaklık olmadığını, bu belgelerden dolayı şahsına ve diğer görevlilere kamu zararı tazmininin söz konusu olmadığını, 2011 yılında … Belediyesi ile … Sendikası (…) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesi uygulanmakta iken, 2016 yılında sosyal denge sözleşmesine iki geçici madde ile yeni mali hükümler eklenerek emekli olan memur personelin her birine sırasıyla … TL. veya … TL. olmak üzere ek sosyal denge tazminatı ödenmesi için adı geçen sendika ile Belediye adına Belediye üst yöneticisi tarafından yeni bir protokol imzalandığını ve bu (yeni) sözleşme hükmünün yerine getirilmesi için şahsına gönderildiğini, Belediye ve adı geçen sendika tarafından imzalanan sözleşmenin amir hükümlerinin yerine getirmemek gibi alternatifinin bulunmadığını, zaten ödenmesine karar verilen paraya ait evraka gerçekleştirme görevlisi olarak imza atmasının, Belediye ve sendikanın üst yöneticileri ile kararı verilen ve sözleşmeye bağlanan bir işlemin prosedürünün tamamlanmasından ibaret olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun pek çok alanda olduğu gibi sorumlular ve sorumluluk hallerinde de çok önemli değişiklikler getirdiğini, mali sorumluluk bakımından, 5018 sayılı Kanunda ilke olarak 31 inci ve 32 nci maddelerde “harcama yetkilisi”, 33 üncü maddede “gerçekleştirme görevlisi”, 61 inci ve 62 nci maddede de “muhasebe yetkilisi” olmak üzere üçlü bir sistem getirildiğini, uygulamada, Sayıştay’ın içtihatlarıyla belli şartların oluşması halinde, anılan üçlüye, diğer bazı kamu ajanlarının da eklendiğini, bu konularda 14.06.2007 tarih ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının son derece aydınlatıcı ve yol gösterici olduğunu, bu Genel Kurul Kararına göre;

“5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegane şart mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten “zarar”, “kusur” gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten bu Kanunun 71.maddesinde “ Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

Denildiğini, gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında, 5018 sayılı Kanuna göre sorumluluğun şartlarının şöylece sıralanabileceğini;

Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif-kusursuz sorumluluk anlayışından vazgeçildiğini, arz ve izaha çalışılan bu yasal açıklamalar ve Sayıştay içtihatları muvacehesinde somut olay değerlendirildiğinde; kendilerine tevdi edilen söz konusu protokolün (sözleşmenin) üst yönetimce gereğinin yapılması için verilen yazılı bir emir niteliğinde olduğunu, tarafından yapılan işlemlerin yasal olduğu gerekçesi ile verilen emre uymaktan başka yapacağı herhangi bir tasarrufunun da bulunduğunu, gerçekleştirme görevlisi olarak tarafınca imza edilen evrak müfredatından örnek belgeler ile diğer belge ve bilgilerin dilekçeye ekli dosyada mevcut olduğunu ifade ederek gerekli karar düzeltmenin yapılması ve Temyiz Kararının bozulması yönünde işlem tesis edilmesi hususunu Kurulumuzun bilgilerine arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun karar düzeltme talebine ilişkin dilekçesinde özetle; Temyiz Kurulunun, yasal dayanağı olmadan kamu personel mevzuatında bulunmayan bir ödeme yapılması gerekçe gösterilerek 6. Dairenin tazmin hükmünü tasdik ettiği belirtilerek, 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği; mezkur Kanunun Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığı, İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olduğu ve bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasanın Ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin bulunmadığı, ayrıca, İlam gerekçesinde belirtilen “emekliliğe ilişkin ödemeler kanunlarla düzenlendiğinden bu ödemelerin sosyal denge tazminatı ödemelerine konu edilmesi (ve dolayısıyla dâhil edilmesi) açıkça mevzuata aykırıdır.” denildiği, oysa, aynı mantıkla hareket edildiğinde aylık ödemelerin de ilgili personel kanunları ve uygulama yılı bütçe kanunlarında düzenlendiği halde sosyal denge tazminatına konu olduğu, bir başka hususun ise … Belediyesi ile ilgili sendika arasında yapılan toplu sözleşme 2016 ile 2017 tarihleri arasını kapsadığı; 15.01.2016 tarihli ek sözleşme ve 25.07.2016 tarihli ek protokolün yeni bir sözleşme olmadığı, yürürlüğü devam eden sözleşmenin taraflarca revize edilmesinden ibaret olduğu, dolayısıyla, yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmemesi gerektiği, Temyiz Kurulu Kararında; “… söz konusu ödemenin amacının çalışan personelin sosyal, ekonomik ve kültürel düzeylerini yükseltmek ve motivasyonu arttırmak olduğu göz önüne alındığında amacına ve ruhuna da aykırı olacağı açıktır.” denildiği, ancak, aynı işyerinde mevcut bilgi sistemlerini kullanamayan çalışanlarla bu sistemi kullanabilen personel arasında iş barışının zedelendiği, emekliliğe teşvik uygulaması ile çalışan personelin dolaylı da olsa motivasyonu ve çalışma barışı hedefi amaçlandığı, ayrıca, 10.07.2018 tarih ve 30474 sayılı 3 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Görevleri sona erenler ve görevden alınanlar” başlıklı 6 ıncı maddesinde yaş haddi beklenmeksizin emekli olanlara emekli ikramiyesinin % 50’ye kadar fazlasıyla verileceği hükme bağlandığı belirtilerek daha erken uygulamaya geçirilen teşvik yöntemi ile isabetli bir karar verildiği ve 5018 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamak üzere Kanunun bu lafzı ile hareket edildiği hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde Temyiz Kurulu Kararının tekrar değerlendirilerek mürafaalı olarak hükmün esasına etkili iddialarının ve itirazlarının kararda karşılanması yönünde karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda; 4688 sayılı Kamu Sendikaları Kanununun Geçici 14 üncü maddesi hükümlerine göre 15.03.2012 tarihinden önce yürürlüğe girmiş olan sosyal denge sözleşmesindeki ödemelerin 2017 yılına kadar yapılacak olan sosyal denge sözleşmeleri için tavan kabul edileceği, … Belediyesinin 05/12/2011 tarihinde imzaladığı sosyal denge sözleşmesinin Kanunda belirtilen tavan limitini aşmadığı ve sözleşmede revizyon mahiyetinde Kurumun menfaatleri doğrultusunda geçici maddelerin ilave edildiği, hizmet süresi itibariyle emekli olmayı hak etmiş ancak yaş haddini bekleyen iş ve hizmet verimi düşen, elektronik belge yönetim sistemi, kent ve coğrafi bilgi sistemi, bilişim sistemleri gibi yeni ve modern hizmet yönetim sistemlerine uyum sorunu yaşayan personelin emekliliğe sevkine özendirildiği ve emekliye teşvik edilen personelin yerine yeni personel alınmaması sebebiyle, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde açıklanan şekilde İdarenin kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığı, şöyle ki; 14.06.2017 tarih ve 5189 sayılı Genel Kurul Kararında kamu zararının oluşması ve sorumluluklar için “5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şartın mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmediği, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistemin, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunduğu, gerçekten, bu Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığı ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurların a-g işaretli bentlerde sayıldığı, gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartlarının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunması, ortada bir kamu zararı bulunması ve mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olması olarak sıralanabileceği, bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçildiği, karar düzeltilmesine konu İdarenin yapmış olduğu uygulama ile sosyal denge sözleşmesinde İdarece istenilen tarih aralığında emekliye ayrılan personele ödenen … TL’nin yıllık toplamda 50 personel için sadece maaş ödenmemesinden dolayı o yıl itibariyle … TL’nin Belediyenin kasasında kaldığı, hizmet süresi ile yaş haddini doldurmuş ve hizmet verimi düşen personele teşvik amacı taşıyan bu uygulama ile kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığı değerlendirildiğinden savunmaların yeterli olduğu; bu itibarla, sorumlunun talebinin kabulü ile toplu iş sözleşmesindeki hüküm kapsamında emekli olmak isteyen memurlara ayrıca ödeme yapılabileceğinden ve emekliliğe teşvik suretiyle ödenen tutar ile 2016 yılında emekli olan bu personele ödenecek maaşın Belediye kasasında kalan tutar açısından değerlendirildiğinde herhangi bir kamu kaynağında eksilmeye neden olmadığı düşünüldüğünden verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve buna ilişkin 44606 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’e ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve buna ilişkin 44615 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’a yönelik (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde memur personelin tahakkuk ettirilen tüm mali haklarının ödendiği belgelerde şahsının gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunduğu, bugüne kadar herhangi bir sorunla karşılaşmadığı, Belediye Başkanının imzaladığı sözleşmenin içeriği konusunda herhangi bir dahlinin olamadığı, tarafına yazılı olarak gelen sözleşmenin uygulanması gerektiği, 14.06.2007 tarih ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının sorumluluk tanımını değiştirdiği, kendisine tevdi edilen söz konusu protokolün gereğinin yapılması için verilen yazılı bir emir niteliğinde olduğu ve sorumlu tutulduğu tazmin hükmünün tarafınca ödenmesinin mümkün olmadığı hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde Temyiz Kurulu Kararının tekrar değerlendirilerek tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra dosya içeriği ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda; 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ve 2007/5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı karşısında konuya ilişkin olarak gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu açık olmakla birlikte 4688 sayılı Kanuna göre oluşturulan bir komisyonda sendika temsilcileri ile birlikte belediye yetkililerinin birlikte karar verdikleri ve Belediye Başkanı dâhil tüm yetkililerin imzasının olduğu, Kanuna göre uygulanması zorunlu bir sözleşmeye, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ve bir memur unvanıyla, mevzuata aykırılığını tespit etmesi ve bu gerekçeyle ödeme evrakını imzalamamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunun açık olduğu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları konusunda 6.12.2017 tarih ve 43834 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararında da; “Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmesi, sözleşme ve eki ihale dokümanının mevzuata uygun düzenlenmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, ödeme aşamasındaki işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır.” şeklinde karar verdiği de dikkate alındığında, gerçekleştirme görevlisinin sendika ile yapılan sözleşmede yer alan hükmün mevzuata aykırı olduğu değerlendirmesini fiilen pazarlıklarda görev almaması nedeniyle yapamayacağının düşünüldüğü; bu nedenle sorumlunun talebinin kabulü ile konunun sorumluluk açısından tekrar değerlendirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Daha önceden tek başına temyize başvurup, bu defa karar düzeltilmesine başvuran ve 43937 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesinde sorumlulukları bulunan ancak daha önceden temyize başvurmayıp, bu defa karar düzeltilmesine başvuran sorumlulardan 44606 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …, 44615 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve 44609 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Usul Yönünden İnceleme:

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Kanun Yolları” başlıklı ikinci bölümünün “Karar düzeltilmesi başlıklı” 57 inci maddesinde:

“(1) Temyiz Kurulu kararları hakkında, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere aşağıdaki sebeplerle karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması.

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması.

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması.

ç) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması.

(2) Karar düzeltilmesi istem ve incelenmesi temyiz şekil ve usulleri dairesinde yürütülür.

(3) Temyiz Kurulu, karar düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır. Karar düzeltilmesi istemi, kesin hükmün yerine getirilmesine engel değildir. Verilen karar, ilgililere tebliğ edilir.”

Öncelikle karar düzeltilmesi dilekçelerinde ileri sürülen sorumluluk ve konunun esası yönünden hükmün esasına etkili iddia ve itirazların Temyiz Kurulunca alınan Kararda karşılanmamış olduğu görüldüğünden usul yönünden; 24.10.2018 tarihli ve 45201 tutanak (29138 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye ... ve Üye …’ın;

“Karar düzeltilmesi dilekçelerinde gerek sorumlu tarafından (temyiz aşamasındaki ile aynı nitelikte yeniden) ileri sürülen, gerekse de temyiz başvurusu bulunmayan sorumlular tarafından dile getirilen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; 6085 sayılı Sayıştay Kanununu 57 inci maddesi kapsamında karar düzeltilmesi şartları oluşmamıştır.

Bu itibarla, karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklinde azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla 11.09.2019 tarihinde karar verildikten sonra sorumluluk ve konunun esası yönündeki itirazların görüşülmesine geçildi.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kanunun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

Aynı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde:

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Yine aynı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…”

Hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

Bu hükümlere göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve 5018 sayılı Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan Belediye Başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilisi sorumlu tutulmuştur. Aynı şekilde, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan Belediye Başkanı ile birlikte ilgili birimin Harcama Yetkilisinin ve Gerçekleştirme Görevlisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu itibarla, sorumluluk yönünden; SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46612 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri karşısında; üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve 5018 sayılı Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan Belediye Başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluğuna gelince;

5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilisi sorumlu tutulmuştur.

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de; bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi bu kamu görevlilerinin adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez.

Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir ek sözleşme/protokol varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu ek sözleşmeye/protokole uygun işlem yapan ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan müdür, memur, V.H.K.İ vb. statüsündeki ilgili birim Harcama Yetkilisinin ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğa dâhil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda fiilen pazarlıklarda görev almaması nedeniyle ilgili birim Harcama Yetkilisinin ve Gerçekleştirme Görevlisinin sendika ile yapılan ek sözleşmede/protokolde yer alan hükmün mevzuata aykırı olduğu değerlendirmesi yapamayacağı açık olduğundan sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak, tazmin tutarının sadece üst yöneticiye yükletilmesini teminen Dairesine gönderilmesi gerekir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

… Belediyesince, … Sendikası (…) ile imzalanan sosyal denge sözleşmesi 2016 yılında uygulanmakta iken 15.01.2016 tarihinde imzalanan ek sözleşme ile Geçici Madde 1 ve 25.07.2016 tarihinde ek protokol düzenlenmek suretiyle sosyal denge sözleşmesine eklenen Geçici Madde 2 ile de sosyal denge sözleşmesine;

“Geçici Madde 1-

İşbu sözleşmenin yürürlüğe girdiği 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasında yaş haddinden emeklilik süresini dolduranlar hariç olmak üzere kendi isteği ile 18.07.2016 tarihine kadar emekli olan memur personele …,-TL (beşbin) net ödeme yapılır.”,

“Geçici Madde 2-

İşbu sözleşmenin yürürlüğe girdiği 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasında yaş haddinden emeklilik süresini dolduranlar hariç olmak üzere kendi isteği ile 25.07.2016 tarihinden 03.08.2016 tarihine kadar emekli olan memur personele …,-TL (onbin) net ödeme yapılır.”

Şeklinde yeni mali hükümler eklenmiş ve bu hükümler uyarınca bu tarihten sonra emekli olan personele net … TL veya … TL ödeme yapılmıştır.

Söz konusu mali hükümlerin, taraflardan birinin kamu hukukuna tabi olduğu sözleşmelerin her zaman ve her durumda kanunların ve ikincil mevzuatın belirlediği sınırlar dâhilinde yapılacağı hususu dikkate alınmadan salt “sosyal denge sözleşmesinin (15.03.2012’den önce) 05.02.2011’de imzalanmış olması hasebiyle 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı” düşüncesiyle sosyal denge sözleşmesine eklendiği anlaşılmakla beraber 15.01.2016 tarihli ek sözleşme ve 25.07.2016 tarihli ek protokol 15.03.2012 tarihinden sonra düzenlendiğinden ve yeni mali hükümler getirdiğinden İdarece yapılan bu (yeni) düzenlemeleri anılan Geçici 14 üncü madde kapsamında idari veya mali takibat ve yargılamaya tabi olmayan bir ödeme olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Ayrıca, önceki (24.10.2018 tarihli ve 45201 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda belirtildiği üzere; sosyal denge tazminatının aylık ödeneceği ve ödenecek miktarın tavan tutar uygulamasına tabi olduğu temel kuralı karşısında; aynı yıl içerisinde iki kez yapılan düzenlemeyle Belediyece emeklilere farklı tutarlar üzerinden sosyal denge tazminatı ödenmesine dayanan fiili durumla, yasa koyucunun emrettiği bu temel kural da işlevselliğini tamamen yitirmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, karar düzeltilmesi dilekçelerindeki “İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasanın Ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin bulunmadığı” iddiasının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Öte yandan, yasalarla düzenlenmiş bulunan sosyal denge sözleşmesi ile verilen sosyal denge tazminatı aynı zamanda Kamu İşveren Heyeti ve kamu görevlileri sendikaları arasında düzenlenen Toplu Sözleşme hükümlerine tabidir. Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin dördüncü bölümünde yer alan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin sosyal denge tazminatı başlıklı 1 inci maddesinde; “Belediyeler ile bağlı kuruluşları ve il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesine yönelik yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ve derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmektedir. Bu hükümde sosyal denge tazminatının çalışanlara ve aylık verileceği belirtilmiş, emekli olanlara yapılabilecek böyle bir ödemeden bahsedilmemiştir. Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin Genel Hükümler başlıklı 1 inci kısmında ve Kamu Görevlilerinin Geneline Yönelik Mali ve Sosyal Haklar başlıklı 2 nci kısmında da emekli olanlara yapılabilecek böyle bir ödeme yer almamaktadır.

Kaldı ki, emekliliğe ilişkin ödemeler kanunlarla düzenlendiğinden bu ödemelerin sosyal denge tazminatı ödemelerine konu edilmesi (ve dolayısıyla dâhil edilmesi) açıkça mevzuata aykırıdır. Nitekim Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında da; “Bu toplu sözleşmede düzenlenmeyen mali ve sosyal haklar hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” denilerek emeklilik konusundaki düzenlemelerin ancak emeklilik hususlarını düzenleyen kanunlarla yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Son olarak, karar düzeltilmesi dilekçelerinde (hesap yılından sonra yürürlüğe giren) Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı 3 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Görevleri sona erenler ve görevden alınanlar” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan hükümler, Belediyece daha erken yapılan uygulamanın isabetli bir uygulama olduğunu belgelediği iddiasıyla dayanak olarak gösterilmişse de; belediye (mahalli idare) personeli, gerek pozisyonları gerekse çalıştıkları kamu idaresi anlamında bu hükümlerin kapsamına girmemektedir.

Özetle, yasal dayanağı olmadan kamu personel mevzuatında bulunmayan bir ödeme yapılmasının kamu zararı olarak nitelendirmesi noktasında hukuki bir isabetsizlik görülmemektedir.

Bu itibarla, konunun esası yönünden; 81 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46612 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Mevzuat hükmüne göre; 15.03.2012 tarihinden önce yürürlüğe girmiş olan sosyal denge sözleşmesindeki ödemeler, 2017 yılına kadar yapılacak olan sosyal denge sözleşmeleri için tavan kabul edilecektir.

Tavan limitin aşılıp aşılmadığına ilişkin değerlendirme sorgu aşamasından bu aşamaya gelinceye kadar hiç yapılmamış olup, … Belediyesinin 05/12/2011 tarihinde imzaladığı sosyal denge sözleşmesinin Kanunun Geçici 14 üncü maddesindeki süreyle uyumlu olduğu ve Kanunda belirtilen tavan limitini aşmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, (Asıl) İlamda ödemelerin sadece çalışan personele yapılabileceği gerekçe olarak gösterilmek suretiyle emekli personele ödeme yapıldığından bahisle tazmin hükmü verilmişse de; söz konusu ödemeler ilgili kişilere emekli olmadan önce yapılmış olduğundan bu anlamda da mevzuata aykırılıktan söz edilemez.

Son olarak, sosyal denge sözleşmesinde İdarece istenilen tarih aralığında emekliye ayrılacak personele ödenen … TL ödenmiş ise de; bu uygulamayla yıllık toplamda 50 personel için karar düzeltilmesi dilekçelerinde belirtildiği üzere sadece maaş ödenmemesinden dolayı … TL Belediyenin kasasında kalmıştır. Kaldı ki; hizmet süresi ile yaş haddini doldurmuş ve hizmet verimi düşen personele teşvik amacı taşıyan tamamen halisane bir niyetle yapılan bu uygulama ile kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç itibariyle, toplu iş sözleşmesindeki hüküm kapsamında emekli olacak memurlara ayrıca ödeme yapılabileceğinden ve emekliliğe teşvik suretiyle ödenen tutar ile 2016 yılında emekli olan bu personele ödenecek maaş Belediye kasasında kalan tutar ile kıyaslandığında herhangi bir kamu kaynağında eksilmeye neden olmadığı anlaşıldığından; tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerekir.