Müdürlük Kadrolarına Vekalet Eden Personelin Ek Ödeme Tazminatında Kamu Zararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2016
Daire: 6
Dosya No: 44534
Tutanak No: 46734
Tutanak Tarihi: 16.10.2019
Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük kadrolarına vekalet eden personele asilde aranan şartları taşımadıkları halde müdürlük kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi.

134 sayılı İlamın 4. Maddesi ile, ... Belediyesinde müdürlük kadrolarına vekalet eden personele asilde aranan şartları taşımadıkları halde müdürlük kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucunda ...TL ‘ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Ruhsat ve denetim müdürlüğünün teknik bir müdürlük olmadığı halde, Yönetmelik değişikliğinden kaynaklanan çelişkinin mağduriyetine neden olduğunu,

02.05.2015 ve 22.05.2016 tarihli Resmi Gazetelerde yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 20.maddesinde Aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-4 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kütüklerinden ( 1 ) sayılı Kütük: Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Memur Kadro Kütüğü aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir” denildiğini,

Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Memur Kadro Kütüğünün 11144 unvan kadrolarında yer alan Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosunun G.İ.H. sınıfında olduğunun görüldüğünü,

Buna rağmen;

07.05.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te Ruhsat ve Denetim Müdürünün “Teknik Hizmetler” sınıfından sınava gireceğinin belirtildiğini,

Nitekim; Ruhsat ve Denetim Müdürlüğünün teknik olması gerektiği ile ilgili olarak 07.05.2014 tarihinde çıkarılan Yönetmelikten önceki mevzuatta müdürlüğün teknik olması gerektiği yönünde bir hükmün yer almadığını, aksine önceki mevzuatlarda bu müdürlüğün Genel İdari Hizmetler (G.İ.H) sınıfında yer aldığını, ayrıca söz konusu müdürlüğün uyguladığı “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik” incelendiğinde bu müdürlüğün iştigal alanının teknik konular olmadığının görüleceğini,

Bu bile Yönetmeliğin kendi içinde çeliştiğinin göstergesi olduğunu, örneğin;

EK-1

“SIHHÎ MÜESSESELER İÇİN SINIFLARINA VE ÖZELLİKLERİNE GÖRE ARANACAK NİTELİKLER

A- İŞYERLERİNDE ARANACAK ASGARÎ ORTAK ŞARTLAR

İşyeri amaca uygun bir şekilde tasarlanmış, temiz ve aydınlık olacaktır.
İşyerinin havalandırma tertibatı bulunacak; ısıtma ve havalandırma soba, kalorifer veya klima sistemlerinden uygun olanı ile yapılacaktır.
Tek ruhsatla açılan ve birden fazla faaliyet alanı bulunan işyerlerinde her faaliyet dalı için ilgili bölümlerde öngörülen şartlar ayrıca aranacaktır.
0n kişiden fazla çalışanı bulunan müstakil işyerlerinde dinlenme yeri, kıyafet değiştirme kabini, bay ve bayan için ayrı tuvalet bulunacaktır. Ancak birden fazla işyerinin bulunduğu iş hanı, iş merkezi, pasaj, gar, terminal gibi yerlerde ortak kullanıma ayrılmış yeter sayıda lavabo ve tuvalet varsa, buralarda açılan işyerleri için ayrıca tuvalet ve lavabo şartı aranmaz.
İşyerinde üretilen çöp ve benzeri atıkların toplanması ve muhafazası için gerekli tedbirler alınacak ve atık suyun uygun bir şekilde tahliye edilmesini sağlayacak bağlantı bulunacaktır.
Yiyecek ve içecek satılan, depolanan ve servisi yapılan işyerlerinde, yiyeceklerin hazırlandığı bölümlerin tabanları, duvarları ve yiyeceğin temas ettiği yüzeyler seramik, mermer, paslanmaz çelik gibi kolay temizlenebilir, yıkanabilir ve dezenfekte edilebilir; tavanlar buğulanmayı, küflenmeyi, pislik birikmesini önleyecek; kapılar, kolay temizlenebilir ve gerektiğinde dezenfekte edilebilir nitelikte olacaktır.

Yiyecek hazırlama ve pişirme bölümünde oluşan buhar, koku, duman ve benzeri kirleticileri tahliye edecek baca sistemi kurulacaktır.

Bardak ve tabaklar cam veya porselen; kaşık, çatal ve bıçak paslanmaz çelikten olacaktır.

İtfaiye raporu alması gerekmeyen işyerlerinde çalışanların ve müşterilerin güvenliğini sağlamak amacıyla yangına karşı önlemler alınacaktır.
Umuma açık istirahat ve eğlence yerleriyle, kişilerin yoğun olarak giriş. çıkış yaptığı diğer işyerlerinde giriş ve çıkışlar ayrı kapıdan olacak ve yangına karşı ayrıca tahliye çıkışı bulunacak, yangın çıkışları ışıklı tabela ile gösterilecektir.
Umuma açık istirahat, eğlence ve konaklama yerleriyle lokantalarda ve pastanelerde şehir şebekesine bağlı su bulunacak, sigara içilen ve içilmeyen bölümler duvar veya camla ayrılacaktır.

10-Umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, konaklama yerleri, düğün salonları, lokantalar ve benzeri işyerlerinde bulunan tuvaletlerin zeminleri ve duvarları mermer, seramik ve mozaik gibi kolay temizlenebilir, yıkanabilir ve dezenfekte edilebilir malzemelerle kaplı olacaktır. Tuvalet ile mutfak yan yana olmayacaktır.”

Bu ve benzeri özellikler aranan işyerleri denetiminde teknik okul mezunu olmasını gerektirecek bir bilginin yer almadığını,

Ayınca uygulanan yönetmeliğin adının “İŞYERİ AÇMA VE ÇALIŞMA RUHSATLARINA İLİŞKİN YÖNETMELİK” olarak geçtiğini,

İş Kanununda ise işyeri tanımının; “işçilerin fiilen çalıştıkları yer” olarak tanımlandığını, işyerlerinin vergi levhası, SGK belgeleri, hijyen belgeleri gibi teknik özelliği olmayan belgeler ile açıldığını, kaldı ki bir işletmenin iktisadi ve ticari açıdan değerlendirilmediğini, son çıkan (PERBİS) Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun’un Ticaret Bakanlığı tarafından çıkartıldığını,

Bu çerçevede en uygun üniversite ve diplomanın İşletme Fakültesi mezuniyet diploması olması gerektiğini, işletme bölümünün; öğrenciyi başlıca işletme yönetimi, üretim yönetimi, pazarlama, muhasebe ve işletme finansmanı bilim dallarında yetiştirdiğini ve bunların yanı sıra genel iktisat, maliye, yönetim bilimi, ticaret hukuku ve sayısal yöntemler bilim dalları ile ilgili asgari zorunlu dersler verdiğini ve bu konudaki çalışma alanlarına hazırladığını, dolayısıyla diplomasının İşletme Fakültesine ait olduğunu,

Görüldüğü üzere; müdürlüğün bütün koşullarını sağladığı halde müdürlük için sınav açılmaması nedeniyle bu görevi vekaleten yapmaya devam ettiğini,

Bu nedenle; kamu yararı düşünüldüğünde; ilgili Yönetmeliğin 7/3. maddesi gereği Ek.1 sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için, yüksek öğrenim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan bölümlerden mezun olmak özel şartı getirildiğini,

Ancak Yönetmeliğin ekli 1 ve 2 sayılı listelere ilişkin değişikliklerin yürürlüğe girmeden daha önce 2003 yılından itibaren Ruhsat ve Denetim Müdür vekili olarak görev yaptığını ve yaklaşık 10 yıl söz konusu müdürlüğün tüm şartlarına haizken Yönetmelik değişikliği ile hukuki durumunun korunmadan, yeni getirilen özel şartlar ile fiilen yaklaşık 35 yıldır bilgi ve tecrübesine dayalı olarak yapmış olduğu müdürlüğe hukuken atanamayacak ve müdürlük kadrosunun tazminat haklarından yararlanamayacak hale getirilmiş olmasının adalet anlayışına ters düştüğünü ve kamu düzenine de aykırılık teşkil ettiğini, ilgili yönetmeliklerde teknik müdürlük olarak tasnif edilmiş müdürlüğe atama yapılabilmesi için hangi unvana sahip olması gerektiğine ilişkin açıklama ve belirlemenin bulunmadığını, ancak işletme mezunu olması nedeni ile teknik unvana sahip ekonomist kadrosunun şartlarını taşıdığını ve yasal olarak sınavlarına girmeyi de hak kazandığını, (07.05.2014 tarihli Yönetmeliğin g/b maddesi) Ruhsat ve Denetim Müdürlüğüne vekalet etmiş olmasının, Yönetmeliğin dayanağı olan DMK 86 ve 68. Maddelerine göre hukuka uygun olduğunu,

Kaldı ki; ilgili Yönetmelik’in memurların özlük haklarını düzenleyen asıl Kanuna (DMK) aykırı düzenlemeler ve hak kaybına neden olacak daraltmalar getiremeyeceğini, nitekim Yasa gereği yönetmeliklerin kanunlara aykırı düzenlemeler yapamayacağını,

Söz konusu Sayıştay ilamında da bu yönde bir değerlendirmenin de yapılmadığını, Sayıştay ilamının 55. sayfasında yer alan “ görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartları düzenleyen 7' inci maddesinde ekli 1 sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için kadronun görev alanıyla ilgili 4 yıllık fakülte mezunu olmak yeterli görüldüğü halde Hukuk İşleri Müdürlüğü’ nün dahil olduğu ekli 2 sayılı listedeki müdürlüklere atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartı getirildiği,

Yönetmelikteki bu düzenleme ile hukuk işleri müdürünün alanında uzmanlık gerektirdiği halde, teknik gruba dahil edilmediği gibi, genel idari hizmetler sınıfından sayılmış olmasının 657 sayılı Yasaya aykırı bir durum olduğu,...bu nedenle de hukuk işleri müdürlüğüne avukat kadrosu bulunan kişinin vekalet etmesinde asilde aranan şartları taşımadığından bahisle ek ödeme farkı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı için kamu zararı oluştuğundan bahsedilemeyeceği, zira kamu yararı düşünüldüğünde de ilgili Yönetmeliğin 72 inci maddesi gereği kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretime sahip olan avukatın hukuk işleri müdürlüğüne vekalet etmiş olmasının, Yönetmeliğin dayanağı olan Kanun’un 175, 86 ve 68' inci maddeleri yönünden de hukuka uygun olduğu, 2012 yılı başından 2015 yılı sonuna kadar geçen dört yıllık sürede % 170 oranı üzerinden ek ödeme yapılmasına rağmen bu yıllara ilişkin denetimlerde ek ödemenin sorgu konusu yapılmamış olmasının da ödemenin hukuka uygun görüldüğünün gösterdiği' yönündeki değerlendirmenin, RUHSAT VE DENETİM MÜDÜRLÜĞÜNDE MÜDÜR OLARAK GÖREV YAPAN, DAHA ÖNCEKİ ÖDEMELERİ SORGU KONUSU YAPILMAYAN TARAFI İÇİN DE AYNEN GEÇERLİ OLMASI GEREKTİĞİNİ,

Buna göre; tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, gerek mezun olduğu lisans, gerek almış olduğu eğitimler, gerekse mesleki tecrübesinin vekillik yaptığı Müdürlük kadrosu için gereken tüm şartları halihazırda sağladığının ortada olduğunu, bu maddenin incelenerek, Yönetmelikten kaynaklanan çelişkilerin ve mağduriyetinin giderilmesini talep ettiğini,

Yönetmelikte yapılan değişiklikten önce Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü görevine atanarak bugüne kadar görev yaptığı halde, Yönetmelik değişikliği gereği tarafına kamu zararı çıkarılmasının da hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini,

Daha önce de belirtildiği üzere, ... Belediyesinde Ruhsat ve Denetim Müdürü olarak 9 yıldır, daha öncesinde Konak Belediyesinde 5 yıl müdür olarak, daha öncesinde de aynı birimde şef olarak görev yaptığını, dolayısıyla 35 yıldan beri aynı müdürlükte çalışmakta olup, son 14 yıldır Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü görevini vekaleten yürüttüğünü,

Bu anlamda, Yönetmelik değişikliğinden önce Ruhsat ve Denetim Müdürü olarak atandığı ve yıllardır görevini ifa ettiği göz önüne alındığında salt Yönetmelik değişikliği nedeniyle sonraki tarihlere ilişkin tarafına kamu zararı çıkarılmasının da hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını,

Geçmiş yıllar Sayıştay denetimlerinde söz konusu atamaya ilişkin kamu zararı yönünden herhangi bir tespitte bulunulmadığını,

İlamdaki aksi yöndeki tespitlere rağmen, 2009 yılında kurulan ... Belediyesinde Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü’nün 2009 yılında kurulduğunu, Belediyenin önceki yıllardaki Sayıştay incelemelerinde; müdürlük kadrosuna vekalet eden tarafıyla ilgili ödenen zam, tazminat ve ek ödeme farklarının sorgu konusu edilmemiş olup; bu durumun tarafına yapılan ödemenin usul ve Yasada belirlenen şartlara uygun olduğunun bir göstergesi olduğunu,

Devlet Personel Başkanlığı’nın 16.02.2017 tarih ve 993 sayılı görüşünden de anlaşılacağı üzere; müdürlük görevini yürütürken tarafının müdürlük kadrosu için öngörülen ek ödeme farkına hak kazandığının açık olduğunu,

Her ne kadar Sayıştay İlamında müdürlük kadrosu için öngörülen tazminat ve ek ödeme ücretine hak kazanmadığı belirtilmekte ise de anılan görüşün sonuç bölümünde; “münhal bulunan şube müdürü kadrosuna vekaleten atanan ve teknisyen, tekniker, programcı, mühendis ve mimar unvanlı kadrolarda bulunan ilgililere, 18.04.1999 tarihinde görevde bulunması ve aynı tarih itibariyle iki yıllık yükseköğrenim mezunu olmaları, 657 sayılı kanun ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde yükselme ve Unvan değişikliği Esaslarına dair Yönetmeliğin mezkur hükümleri ile Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve tazminatlara ilişkin kararın 9uncu maddesi ve 375 sayılı KHK’ nın ek 9uncu maddesindeki şartları taşımaları kaydıyla zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenebileceği mütalaa edilmektedir.” denilmekte olup; söz konusu görüşte teknik kadrodaki şube müdürlüğüne idari personelin vekalet etmesi halinde tazminat ile ek ödeme farklarının ödenebileceği yönünde olduğunu,

İdarenin vekalet görevinin yürütülmesinde takdir yetkisinin mevcut olduğunu; bu takdir yetkisi üzerinde yerindelik denetimi yapılmasının mümkün olmadığını,

657 sayılı Kanunun 'İdari görevlere atanma” başlıklı 69. maddesinde; “Kurumlar, Eğitim ve Öğretim, Sağlık ve Yardımcı Sağlık ve Teknik Hizmetler Sınıflarına dahil memurlardan, kariyerlerinden yararlanmak istediklerini 2 - 4 üncü dereceler arasındaki idari görevlere ait olup kazanılmış hak derecelerinin iki altındaki derecelerden tespit ve ihdas edilmiş kadrolara at ayabilirler. Bu suretle atanan memurların aylıkları kazanılmış hak dereceleri üzerinden ödenir. Ancak kazanılmış aylık dereceleri ve kariyer hizmet sınıfları için tespit edilen ek gösterge, zam ve tazminatlar ile atandıkları görevlerin ek gösterge, zam ve tazminatlarının farklı olması halinde fazla olanı ödenir." hükmünün bulunduğunu,

Nitekim bu hususta Sayıştay 5.Dairesinin 30.06.1998 tarih ve 1998/9394 K. sayılı kararında açıkça “657 sayılı Kanunun 69'uncu maddesi ile memurların kazanılmış hak aylık derecelerinin iki altındaki dereceye atanmaları halinde, özlük haklarında herhangi bir azalma meydana gelmemesi için kariyer hizmet sınıfı ile atanılan idarî görevin ek gösterge, zam ve tazminatlarından fazla olanının ödenmesi öngörülmüş olduğundan, kazanılmış hak aylığı ile atandığı İdarî görevlerin kadro dereceleri aynı olan ilgililer için bu hükmün uygulanmaması hak ve adalet ilkelerine uygun düşmez. Bu nedenle söz edilen 69'uncu maddeye göre sınıf değişikliği olmaksızın belirli hizmet sınıflarına dahil memurların İdarî görevlere ait kadrolara atanması halinde idari görevin gerektirdiği ek gösterge, zam ve tazminatlardan fazla olanının ödenmesinde mevzuata aykırılık yoktur." Denildiğini,

Dolayısıyla, bu ilam içeriği incelendiğinde, İdarenin müdür görevlendirmede takdir yetkisinin bulunduğunu, kariyerinden yararlanmak istediği memuru müdür olarak atamada yetkili olduğunu ve bu atama neticesinde de atanan müdürün görevin gerektirdiği ek gösterge, zam ve tazminatlardan fazla olanının ödenmesine hak kazandığı ve bunun mevzuata aykırılık teşkil etmediğinin açıkça ifade edildiğini, nitekim konu ile ilgili aksine bir büküm veya yargı kararının da bulunmadığını,

Kaldı ki; kanun koyucunun söz konusu maddeyi düzenlemekteki amacının vasıflı ve kariyer sahibi memurdan faydalanarak kamu kaynaklarını en iyi ve doğru şekilde kullanılmasını hedeflediği göz önüne alındığında vekaleten atanan memura da liyakati gereği ek ödeme yapılmasında sakınca olmadığını,

Bu bağlamda asaleten atanması halinde görevin gerektirdiği ek ödeme ve tazminatlardan dahi yararlanılmasında sakınca görülmeyen memurun vekaleten yürüttüğü görevle ilgili olarak aynı haklardan faydalanmasında da evleviyetle hukuka aykırılık bulunmadığını,

Yürütmekte olduğum Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü için tarafına ücret verilmemesinin angarya yasağına aykırı olduğunu,

Anayasa’nın “Zorla Çalıştırma Yasağı” başlıklı 18. maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.'’ Hükmünün bulunduğunu,

Her ne kadar Sayıştay İlamında söz konusu görevlendirmenin Anayasa kapsamında angarya yasağına aykırı olmadığı belirtilmekte ise de; hayatın olağan akışında memurların verilen görevlendirme talimatlarını reddedemeyeceği gibi, bu hususta dava açsa bile Danıştay Kararlarında idarenin takdir yetkisinin olduğu ve görevin reddedilemeyeceğinin açık hükme bağlandığını,

Bu sebeple somut olayda gerek eğitim, gerekse de hizmet süresi bakımından vekaleten atandığı kadronun şartlarını taşıdığı ve fiilen görev yaptığı göz önünde bulundurulduğunda vekaleten atandığı kadronun zam ve tazminat farklarının ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı için kamu zararı oluşmadığı halde, kamu zararına sebebiyet verdiği iddiasının ve belirtilen kamu zararının tarafından tazmin ettirilmesini kabul etmesinin mümkün olmadığını,

Yapılan vekaleten görevlendirme işleminin hukuka uygun olup: gerek mevzuat hükümleri gerekse yargı içtihatlarına göre vekaleten atanan personele ödeme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını,

Bilindiği üzere; 657 sayılı Yasanın “Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları:” başlıklı 86. Maddesi; (Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 mad.) “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kuramlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asildir.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kuran kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir Aynı kurumdan (...)(*) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir." hükmünün mevcut olduğunu,

Anayasa Mahkemesi, 05.07.2012 tarih ve 2012/11 Esas ve 2012/104 sayılı Kararı ile 657 sayılı Kanunun 86. maddesinin 4. fıkrasındaki "... birinci fıkrada sayılan...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar verdiğini, Anayasa Mahkemesinin bu kararı ile boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasındaki vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, böylelikle 86. maddenin 2. fıkrasının anlamını yitirdiğini,

Yine Anayasa’nın 124’ üncü maddesinde “Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” Denildiğini,

Yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde alt normun üst norma aykırı olamayacağının Anayasanın amir hükmü olduğunu, ayrıca alt norm ile üst normun çeliştiği durumlarda üst normun dikkate alınacağının hukukun genel ve evrensel ilkesi olduğunu,

Bu durumda yukarıda zikredilen sorgunun Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğine dayandırılarak personele ödeme yapılamayacağına dair hükmün, gerek Anayasanın 18. maddesi ve 124. Maddesine, gerekse 657 sayılı Kanunun 86. maddesine aykırı olduğunu, Yukarıda da belirtildiği üzere 657 sayılı Kanunun 86. maddesinin 4. fıkrasında “Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.” denildiğini ve buna istinaden müdürlüğe vekalet edenlere buna ilişkin bütün ödemelerin yapılabileceğinin açık olduğunu,

Konu ile İlgili emsal teşkil edebilecek Yargı Kararları mevcut olup, örnek şeklinde aşağıda sıralandığını,

Danıştay 11. Dairesinin 02.11.2007 tarih ve 2005/4434 Esas, 2007/7694 sayılı Kararı ile; “... Nüfus Müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan davacının, Nüfus Müdürlüğü görevini vekâleten yürütmesi nedeniyle bu göreve ilişkin vekâlet aylığının tarafına ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada yerel mahkemece davanın reddi yolunda verilen kararın Danıştay 11. Dairesince bozulması üzerine Bozma Kararına uyan Trabzon İdare Mahkemesi, 25.7.2005 günlü ve E:1200796, K.2005/724 sayılı Kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86, 174 ve 175. Maddeleri uyarınca aylıksız vekâletin asıl olup vekâlet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması ve vekilin asilde aranan şartları taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığını, olayda nüfus müdürlüğü görevini vekâleten yürütmek üzere görevlendirilen davacının, asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle vekâlet aylığı alması mümkün olmamakla birlikte davacının üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak Anayasanın 18 inci maddesi uyarınca vekâlet görevinden ötürü vekâlet aylığına eşdeğer tutarda tazminatın hesaplanarak ödenmesine karar verildiğini, davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulmasının istenildiğini, hükmü veren Danıştay Onbirinci Dairesince;

“İdare Mahkemesi Kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde yeniden verilecek kararlara karşı yapılacak temyiz başvurularının İdare Mahkemesince bozma esaslarına uyulmuş olup olmadığı yönünde incelenmesi mümkündür.

Olayda İdare Mahkemesince Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 15.3.2005 gün ve E:2002/3205, k:2005/i324 sayılı bozma kararında belirtilen esaslara uyulduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddi ile Trabzon İdare Mahkemesinin, 25.7.2005 günlü ve E:200796, K:2005/724 sayılı Kararının onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 2.11.2007 gününde oy bildiğiyle karar verildi.” hükmünün verildiğini,

Olayda, davacının Nüfus Müdürü için aranan şartları taşımadığı halde Nüfus Müdürü görevinin sorumluluğu dikkate alınarak ve Anayasa’nın 18. maddesindeki hükmü de göz önünde bulundurularak vekâlet ücretine eşdeğer bir tazminatın verilmesine karar verildiğini,

Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğünü, eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca ayrı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğunu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak Yasa karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığını, Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediğini, durum ve konumlarındaki özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabildiğini, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlâl edilmiş olmayacağını,

Kanun koyucunun, istisnaî bir nitelik taşıyan vekâleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara asaleten atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığının anlaşıldığını, ancak boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerine yer verildiğini, söz konusu kararda özetle, vekâlet aylığı ödenmesinde kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunun belirtildiğini,

Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin Kararlan” başlıklı 153 üncü maddesinde de; “...Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. ... İptal kararları geriye yürümez, Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne yer verilerek, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğini, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren ileriye dönük olarak sonuç doğuracağının ifade edildiğini,

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesinin mezkur kararı çerçevesinde, kurum içerisinden boş kadrolara vekaleten atanan memurlara, vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, söz konusu kararın Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği 13/10/2012 tarihinden itibaren vekalet aylığı ödenebilecek ve bu kapsamda vekalet aylığına hak kazanan personelin yine vekalet ettiği kadronun fark tazminatlarını alabileceğini,

Kamu zararı iddiası yönünden de zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediğini,

Kamu zararından bahsedilmekte ise de; ortada kamu zararının olmadığını, 5018 sayılı Kanun’un "Kamu zararı” başlıklı 71. Maddesinde; "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını,

Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini, yukarıda açıklanan nedenlerle; 5018 sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını,

Sonuç olarak; Sayıştay İlamında Ruhsat ve Denetim Müdürü olarak fakülte ve dört yıllık yüksekokul mezuniyeti şartlarını taşıdığını, ancak kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olma şartını taşımadığı belirtilerek tarafına müdürlük kadrosu için öngörülen tazminat ve ek ödeme yapıldığını, bu nedenle …-TL kamu zararının tazmin ettirilmesi gerektiği yönündeki tespit ve değerlendirmelerin hatalı olup hukuka aykırı olduğunu,

Nitekim, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bu kamu zararı belirlenirken hesaplamanın neye göre yapıldığının da belli olmadığını, bu sebeple tekrar hesaplamanın yapılarak tespit edilen bedelin doğru hesaplama sonucu elde edilip edilmediğinin de incelenmesi gerektiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...ile ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle,

Söz konusu atamalarda ve maaşlarda, zam ve tazminatların hazırlanmasında yetki ve görevleri olmadığı halde gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmalarının hukuk kurallarına uymadığını,

KAMU ZARARI İDDİASI YÖNÜNDEN DE ZARARA SEBEBİYET VERİLDİĞİ YÖNÜNDEKİ TESPİTİN MEVZUATLA ÖRTÜSMEDİĞİNİ,

Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

• İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

• Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

• Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

• (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

• Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tesvit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı’ nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmesi veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayıldığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımı nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; sorgu incelemesinde belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını,

Sonuç olarak atamasında ve bordro hazırlanmasındaki tüm müdürlüklerin aylık maaş bordrolarının başka bir müdürlük tarafından hazırlandığını, hiç bir Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin hazırlanan maaş bordrolarına müdahale yetkisinin bulunmadığını, taraflarının bu konuyla ilgili olarak yazılı bir şekilde uyarılmasının da söz konusu olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapıldığı iddia edilen ... TL, ile ilgili taraflarına atfedilen tespit ve değerlendirmeler hatalı olduğundan VERİLEN TAZMİN HÜKMÜNÜN BOZULARAK KALDIRILMASINA KARAR VERİLMESİNİ talep etmişlerdir.

Sorumlular ..., ...ile ... için Başsavcılık Mütalaası

“Dairesince, belediyenin müdür kadrolarına vekalet eden personelin asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle, mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi sonucu doğan kamu zararı tutarına tazmin hükmedildiği görülmektedir.

Sorumlunun savunmasında, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğünün teknik olması yönündeki yönetmelik hükmünün, 657 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, 14 yıldır bu görevi yapması nedeniyle ücret ödenmemesi Anayasanın angarya yasaklığı ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine ve yargı kararlarına aykırı olduğunu, yapılan harcamanın 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi kapsamında kamu zararı oluşturmadığını belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK’nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın “Vekâlet” başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi,

Buna göre; adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının korunması gerektiği düşünülmektedir.

Arz olunur. “Denilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Söz konusu Sayıştay İlamında mevzuatta Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne asil müdür olarak atanmak için aranılan şartlardan biri olan "Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak" şartını sağladığını, ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te Emlak ve İstimlak Müdürlüğü 'Teknik Eğitim Gerektiren Müdürlükler' başlıklı 2 sayılı Cetvelde sayıldığından, taşıması gereken; " Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı şef[ ayniyat savmanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak" şartını taşımadığı belirtilerek asli görev ve vekalet ettiği görev arasındaki zam ve tazminat farkları ile ek ödeme farklarının ödenebilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle ...-TL kamu zararına ilişkin tazmin hükmü verildiğini,

Vekaleten görevlendirme konusunda asilde aranan sarıları taşımakta olduğu halde, ek ödeme, farkına hak kazanmadığı iddiasının hukuka aykırı olduğunu,

Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nün görev ve yetki alanının taşınmaz yönetimi ve kamulaştırma işlemlerine yönelik olduğunu, bu kapsamda;

İmar planında genel hizmet alanına ayrılan ve kamunun yararı için öncelikli olan gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetindeki yerlerin 2942/4650 sayılı Kamulaştırma Yasasına göre kamulaştırma işlemlerinin yapılması,
Belediyenin . . . 'in en büyük ilçelerinden biri olduğu ve İdareye karsı sayısız kamulaştırmasız el atma ve hukuki el atma davalarının açıldığını, tüm bu davalarda bedel belirlenirken mahkemelerce teknik bilirkişilerce kesif yapılarak teknik kriterler ve mevzuata istinaden bedel belirlendiğini, teknik bilirkişilerce düzenlenen bilirkişi raporlarının ancak ve ancak konusunda uzman teknik personel tarafından (mimar, harita mühendisi, şehir plancısı, inşaat mühendisi) değerlendirilmesi gerektiğini, Müdürlüğün iş ve işlemlerinin yürütülmesi ve kontrol edilmesi ile görevli müdürün teknik olmaması durumunda bilirkişilerce yapılan tespit ve değerlendirmelerin daha iyi irdelenebileceğini, bunun da kamunun menfaatine olduğunu,
5 yıllık kamulaştırma programının ilgili diğer Müdürlüklerle birlikte hazırlanması,
Yapı Kontrol Müdürlüğünce 2981 sayılı Yasa ile ilgili hak sahipliliği tespit edilen taşınmazların tapu devirlerinin yapılması,
Diğer kamu kurumları adına kayıtlı olan taşınmazların, imar planındaki kullanım amacına uygun olarak, Belediye adına devir veya tahsis işlemlerinin yapılması,
İmar planında kamu kurumlarına ayrılan alanda kalan Belediye’ye ait taşınmazların Belediye Meclisince alınacak karar doğrultusunda devir veya tahsis işlemlerinin yapılması.
Belediye mülkiyetinde bulunan ve kamu hizmetlerine tahsis edilmemiş hisseli ve tam mülkiyetli taşınmazların Belediye Meclisince alınan karar doğrultusunda 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Yasasına göre satış işlemlerinin yapılması.
4734 sayılı Kamu İhale Yasasına göre Belediye tarafından kullanılmak üzere taşınmaz kiralanması ve 2886 sayılı Devlet İhale Yasasına göre mülkiyeti Belediyeye ait taşınmazların kiralama işlemlerinin yapılması,
Mülkiyeti Belediyeye ait ve Belediyeye tahsisli kamu konutlarının tahsis işlemlerinin yapılması.
Belediye mülkiyetinde veya yetki ve sorumluluğundaki taşınmazların arazide mevcut durum tespitinin yapılarak, işgalcilere ecrimisil işlemin uygulanması görevlerinin bulunduğunun görüldüğünü,

Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün yapısı irdelendiğinde; genel olarak planlamaya ve mülkiyet tespitine bağlı iş ve işlemlerin yürütüldüğünü, bu nedenle her ne kadar Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik' te Genel İdari Hizmetler sınıfında değerlendirilmiş ise de Müdürlük yapısının teknik hizmetler sınıfına ait olduğunun anlaşıldığını, ayrıca çalışan personelin eğitim durumları incelendiğinde müdürlüğün; kira, emlak ve kamulaştırma birimlerinde çalışan 9 personelden 5 inin teknik olduğunun görüleceğini,

Bu durumun bile Emlak İstimlak Müdürlüğünün görev alanında çoğunlukla teknik hususların olduğunu ve dolayısıyla Müdürlük görevinin sadece idari alana ilişkin olmadığının göstergesi olduğunu,

Yaklaşık 15 yıllık devlet memurluğu süresinde, toplamda yaklaşık 19 yıllık hizmet süresinin yanında eğitim durumu incelendiğinde;

4 yıllık Mimarlık Fakültesi Şehir ve Bölge Planlama Bölümü mezunu olduğunu (ek.7) ve Şehir Plancısı unvanını aldığını,

Sosyal Bilimler Enstitüsü Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Ana Bilim Dalında Yüksek Lisans yapmış olduğunu ve Bilim Uzmanı unvanını (ek.8) aldığını,

Halen Şehir Planlama alanında doktora eğitimini devam ettirdiğini, bununla birlikte;

TMMOB Şehir Plancıları Odası Kamulaştırma Bilirkişiliği Yetki Belgesine (ek.9) sahip olduğunu,

TMMOB Şehir Plancıları Odası Kamulaştırma Bilirkişiliği listesinde yer almakta olduğunu,

2016-2017-2018 Hukuk Mahkemeleri Bilirkişiliği listesinde kaydının bulunduğunu, ayrıca fiilen de Hukuk Mahkemeleri dava dosyalarında (kamulaştırmasız el atma, tapu iptal, imar uygulamaları, imar işlemleri vb.) bilirkişilik yaptığını,

Mesleki kariyeri incelendiğinde ise;

2002 yılında Maliye Bakanlığı ... Defterdarlığı Milli Emlak Daire Başkanlığı' na devlet memuru (şehir plancısı) olarak atandığını, (ek.10) ve

2009-2015 yılları arasında yine Milli Emlak Daire Başkanlığı bünyesinde koordinatör olarak görevlendirildiğini, (ek. 11),

2015 -2016 yılları arasında ... Belediyesi Emlak ve İstimlâk Müdürlüğü' nde Birimler Yetkilisi (ek. 12) ve sonrasında,

2016 yılından bugüne kadar da Emlak İstimlâk Müdür vekili (ek.13) olarak görevlendirildiğini,

Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’nün, müdürlük kadrosunun boş kalması durumunda kamu hizmetlerinin sunumunda ve idari işleyişte aksamaya yol açılacak olup; yukarıda belirtilen görev alanları incelendiğinde teknik koordinasyon ve ek teknik bilgi gerektiren çok yönlü bir müdürlük olduğunu,

Buna göre; hem 4 yıllık fakülte mezunu olması hem de kamuda uzman olarak fiili çalışma şartlarını yerine getirdiğinden, asilde aranan şartları fazlasıyla taşıdığını,

Bununla birlikte salt teknik personel olarak değerlendirilmeyip, müdürlüğün görev alanı ile ilgili şehir planlama lisansına sahip teknik personel olarak değerlendirilmesinin, diğer bir deyişle görev alanı, uzmanlık, eğitim durumu ve müdürlük bazında inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken, Yönetmelik hükmünün amir hüküm olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

Her ne kadar Yönetmelikte; müdürlük, idari hizmetler sınıfı olarak değerlendirilmişse de; yargı tarafından kamulaştırma konusunda uzman kabul edilen; mimar, harita mühendisi, inşaat mühendisi, şehir planlama lisansına sahip kişilerin, emlak ve istimlak müdürü olarak görevlendirilmesi hususunun da kamu menfaati çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, nitekim; Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde (örneğin) Makina Mühendisi olan personelin, müdür olarak görevlendirmesinin kamu menfaatine olmayacağının aşikar olduğunu,

Söz konusu Sayıştay ilamında da bu yönde bir değerlendirme de yapılmadığını, Sayıştay ilamının 55. sayfasında yer alan “ görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda anacak özel şartları düzenleyen 7' inci maddesinde ekli 1 sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için kadronun görev alanıyla ilgili 4 yıllık fakülte mezunu olmak yeterli görüldüğü halde Hukuk İşleri Müdürlüğü’ nün dahil olduğu ekli 2 sayılı listedeki müdürlüklere atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartı getirildiği,

Yönetmelikteki bu düzenleme ile hukuk işleri müdürünün alanında uzmanlık gerektirdiği halde, teknik gruba dahil edilmediği gibi, genel idari hizmetler sınıfından sayılmış olmasının 657 sayılı Yasa ya aykırı bir durum olduğu,...bu nedenle de hukuk işleri müdürlüğüne avukat kadrosu bulunan kişinin vekalet etmesinde asilde aranan şartları taşımadığından bahisle ek ödeme farkı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı için kamu zararı oluştuğundan bahsedilemeyeceği, zira kamu yararı düşünüldüğünde de ilgili Yönetmeliğin 72 inci maddesi gereği kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretime sahip olan avukatın hukuk işleri müdürlüğüne vekalet etmiş olmasının, Yönetmeliğin dayanağı olan Kanun’un 175,86 ve 68' inci maddeleri yönünden de hukuka uygun olduğu, 2012 yılı başından 2015 yılı sonuna kadar geçen dört yıllık sürede % 170 oranı üzerinden ek ödeme yapılmasına rağmen bu yıllara ilişkin denetimlerde ek ödemenin sorgu konusu yapılmamış olmasının da ödemenin hukuka uygun görüldüğünün gösterdiği' yönündeki değerlendirmenin, EMLAK VE İSTİMLAK MÜDÜRLÜĞÜNDE MÜDÜR OLARAK GÖREV YAPAN, DAHA ÖNCEKİ ÖDEMELERİ SORGU KONUSU YAPILMAYAN VE ŞEHİR PLANCISI KADROSUNDAKİ TEKNİK PERSONEL OLAN TARAFI İÇİN DE AYNEN GEÇERLİ OLMASI GEREKTİĞİNİ,

Diğer yandan; vekaleten atamamın yapıldığı Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosu hali hazırda boş bulunmakta olup; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 63. maddesine istinaden harcama yetkilisi olarak Müdürlüğün mali sorumluluğunun da üstlenildiğini, vekaleten atanma tarihinden bugüne kadar yaklaşık 3 yıl gibi bir süredir Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevinin tüm sorumlulukları ile beraber tarafınca yürütüldüğünü,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde gerek mezun olduğu lisans eğitiminin, gerek almış olduğu eğitimlerin, gerekse mesleki tecrübesinin, vekillik yaptığı Müdürlük kadrosu için gereken tüm şartları sağladığını,

Geçmiş yıllar Sayıştay denetimlerinde söz konusu kamu zararı yönünden herhangi bir tespitte bulunulmadığını,

İlamdaki aksi yöndeki tespitlere rağmen, 2009 yılında kurulan ... Belediyesi'nde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü 2011 yılında kurulmuş olup; tarafının müdür vekili olarak görevlendirildiği 25.01.2016 tarihine kadar müdür olarak görev yapan personellerin tamamının teknik personel olduğunu, Belediyenin önceki yıllardaki Sayıştay incelemelerinde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna vekalet edenlere benzer nitelikteki teknik personele ödenen zam, tazminat ve ek ödeme farklarının sorgu konusu edilmemiş olup; bu durum tarafına yapılan ödemenin usul ve Yasada belirlenen şartlara uygun olduğunun bir göstergesi olduğunu,

Her ne kadar Sayıştay İlamında müdürlük kadrosu için öngörülen tazminat ve ek ödeme ücretine hak kazanmadığı belirtilmekte ise de anılan görüşün sonuç bölümünde; “münhal bulunan şube müdürü kadrosuna vekaleten atanan ve teknisyen, tekniker, programcı, mühendis ve mimar unvanlı kadrolarda bulunan ilgililere, 18.04.1999 tarihinde görevde bulunması ve aynı tarih itibariyle iki yıllık yükseköğrenim mezunu olmaları, 657 sayılı kanun ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde yükselme ve Unvan değişikliği Esaslarına dair Yönetmeliğin mezkur hükümleri ile Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve tazminatlara ilişkin kararın 9uncu maddesi ve 375 sayılı KHK’nın ek 9uncu maddesindeki şartları taşımaları kaydıyla zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenebileceği mütalaa edilmektedir.” denilmekte olup; söz konusu görüşte teknik kadrodaki şube müdürlüğüne idari personelin vekalet etmesi halinde tazminat ile ek ödeme farklarının ödenebileceği yönünde olduğunu,

İdarenin vekalet görevinin yürütülmesinde takdir yetkisinin mevcut olduğunu; bu takdir yetkisi üzerinde yerindelik denetimi yapılmasının mümkün olmadığını,

Yürütmekte olduğum Emlak ve İstimlak Müdürlüğü için tarafına ücret verilmemesinin angarya yasağına aykırı olduğunu,

Anayasa’nın “Zorla Çalıştırma Yasağı” başlıklı 18. maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.'’ Hükmünün bulunduğunu,

Konu ile İlgili emsal teşkil edebilecek Yargı Kararları mevcut olup, örnek şeklinde aşağıda sıralandığını,

Anayasa2nın “Anayasa Mahkemesinin Kararlan” başlıklı 153 üncü maddesinde de; “...Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. ... İptal kararları geriye yürümez, Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne yer verilerek, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğini, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren ileriye dönük olarak sonuç doğuracağının ifade edildiğini,

Sayıştay ilamına esas denetimde, eşitlik ilkesine uyulmadığını,

2016 yılı hesap döneminin, 1 Ocak 2016-31 Aralık2016 arasındaki döneme isabet ettiğini; Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde müdür vekili olarak görev yapan personele ödenen ek ödeme farkı yönüyle Şubat 2016- Aralık 2016 arasındaki dönemin yani sadece tarafının müdür vekilliği yaptığı dönemin incelendiğin; 2016 ocak ayında müdür vekili olarak görev yapan personelin, yine ocak ayında ödenen ek ödeme farkı ve harcama yetkilisi yönüyle inceleme yapılmadığını,

Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nde Başkanlık Makamı’nın oluruyla 25.01.2016 tarihinde Müdür Vekili olarak görevlendirildiğini, maaş bordrolarına ilişkin ödeme emirlerine ilk olarak şubat ayında (12.02.2016 ) harcama yetkilisi olarak imzaladığını, Ocak ayı ek ödeme farkının temyize konu ilamın 67. sayfasının devamında yer alan kamu zararı tablosunda yer almamış olmasının, belirtilen tespitin ispatı olduğunu,

Yukarıda açıklanan bu durumun, denetimde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, kararın bu yönüyle de incelenerek, kaldırılması gerektiğini,

Sayıştay ilamında kabul anlamına gelmemekle birlikte tespit edilen kamu zararında maddi hata bulunduğunu, temyize konu kamu zararının ayrıntısının, söz konusu kararın 67. sayfasının devamında yer alan kamu zararı tablosunda gösterilmiş olup; tarafına ödenen ek ödeme farkına ilişkin kısmının aşağıda yer alan tablodaki gibi olduğunu,

AYLAR EK ÖDEME FARKI (TL)

OCAK —

ŞUBAT …

MART —

NİSAN —

MAYIS …

HAZİRAN …

TEMMUZ …

AĞUSTOS …

EYLÜL …

EKİM …

KASIM …

ARALIK …

TOPLAM …

Bununla birlikte tarafına ödenen ek ödeme farkından harcama yetkilisi olarak sorumlu olduğu dönemlere ilişkin tablonun aşağıda yer aldığını,

AYLAR EK ÖDEME FARKI (TL) SORUMLU HARCAMA YETKİLİSİ

OCAK —

ŞUBAT …

MART —

NİSAN — —

MAYIS …

HAZİRAN …

TEMMUZ …

AĞUSTOS …

EYLÜL …

EKİM …

KASIM …

ARALIK …

TOPLAM …

Temyize konu kararda; "Asilde aranan şartları taşımayan……………….., Emlak ve istimlak Müdürlüğüne vekalet eden ...,……….. ' e Müdürlük kadrosu için öngörülen tazminat ve ek ödemenin ödenmesi sonucu kamu zararı oluşturulan ve ayrıntısı aşağıda yer alan kamu zararı tablosunda gösterilen …TL' sinin;...TL' lik kısmının Harcama Yetkilisi (Emi. ve İstimlak Md.V.)...ve……………..'a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu' nun 53' üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine" denildiğini,

Ancak yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere kabul anlamına gelmemekle birlikte bahse konu kamu zararına ilişkin 2016 hesap yılında harcama yetkilisi olarak sorumlu olduğu miktarın …TL-…TL= …TL olduğunu,

Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda tarafımca harcama yetkilisi olarak tarafıma ödenen ek ödeme farkının, temyize konu karardaki gibi … TL olmayıp; kabul anlamına gelmemek kaydıyla … TL olduğunu, bu durumda ilamda maddi hata yapıldığı açık olduğundan ilamın hem bu yönüyle hem de yukarıda açıklanan gerekçelerle kaldırılması gerektiğini,

Kamu zararı iddiası yönünden de zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediğini,

Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir değerlendirme ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

Sonuç olarak; Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne vekalet ettiği halde mevzuatta asil müdürlüğe atanmak için aranılan şartlardan biri olan "Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağladığını, ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Emlak ve İstimlak Müdürlüğü 'Teknik Eğitim Gerektiren Müdürlükler' arasında sayılmayıp ‘Diğer Müdürlükler' başlıklı 2 sayılı Cetvelde sayıldığından, taşıması gereken " Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak" şartını taşımadığı belirtilerek, tarafına müdürlük kadrosu için öngörülen ek ödeme farkı ödemesi yapılması nedeniyle …-TL kamu zararının tazmin ettirilmesi gerektiği yönündeki tespit ve değerlendirmelerin hatalı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlular ... ile ... için Başsavcılık Mütalaası

Sorumlunun savunmasında, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün teknik eğitim gerektiren müdürlüklerin içerisinde sayılmaması yönündeki ilgili yönetmelik hükmünün, 657 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, uzun yılar bu görevi yapması nedeniyle ücret ödenmemesi Anayasanın angarya yasaklığı ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine ve yargı kararlarına aykırı olduğunu, yapılan harcamanın 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi kapsamında kamu zararı oluşturmadığını, tazmini istenen kamu zararı hesaplamasında maddi hata yapıldığını belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK’nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın “Vekâlet” başlıklı 9. maddesi,

Hükümlerinde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiye, müdürün vekalet ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmekle birlikte, adı geçene ödettirilmesine hükmolunan kamu zararı tutarının hesaplamasında yapılan maddi hata konusunun değerlendirilmesi için dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan harcama yetkilileri ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde,

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an Kursu öğreticiliği, imam- hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlara kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlarla göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir...”,

Aynı Kanun’un “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;

“.......Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

...”

hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesindeki yetkiye istinaden düzenlenen ve ödemenin yapıldığı tarihte de yürürlükte olan 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde aynen;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

...

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”

denilmektedir.

Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin;

“Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde ise görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür ve şube müdürlüğü de sayılmıştır.

“Görevde Yükselme Sınavına tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1)5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

… gerekir.”,

Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”,

denilmektedir.

Vekalet edilen görev nedeniyle ek ödemeye hak kazanılmasına ilişkin usul ve esaslar ise 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”

Anılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere vekalet görevi yürütenlere asli görev ve vekalet ettikleri görev arasındaki zam ve tazminat farkları ile ek ödeme farklarının ödenebilmesi için vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımaları gerektiği şart koşulmuş olup, esas ve usule ilişkin olarak mevzuatta belirtilen şartları bir arada taşımayanlara vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminat farkları ile ek ödeme farklarının ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

Temizlik İşleri Müdürlüğüne vekalet eden ...’ın lise mezunu olduğu, dolayısıyla mevzuatta asil müdürlüğe atanmak için aranılan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağlamadığı,

Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne vekalet eden ...’in mevzuatta asil müdürlüğe atanmak için aranılan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağladığı; ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Emlak ve İstimlak Müdürlüğü ‘Teknik Eğitim Gerektiren Müdürlükler’ arasında sayılmayıp ‘Diğer Müdürlükler’ başlıklı 2 sayılı Cetvelde sayıldığından, taşıması gereken; “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,” şartını taşımadığı,

Ruhsat ve Denetim Müdürlüğüne vekalet eden …’ın mevzuatta asil müdürlüğe atanmak için aranılan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağladığı; ancak Anadolu Üniversitesi İşletme bölümünden mezun olması sebebiyle Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte ekli 1 sayılı ‘Teknik Eğitim Gerektiren Müdürlükler’ listesinde yer alan Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü için taşıması gereken “Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,” şartını taşımadığı,
Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekalet eden …’ın mevzuatta asil müdürlüğe atanmak için aranılan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağladığı ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Emlak ve İstimlak Müdürlüğü teknik eğitim gerektiren müdürlükler arasında sayılmayıp ‘Diğer Müdürlükler’ başlıklı 2 sayılı Cetvelde sayıldığından, taşıması gereken; “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,” şartını taşımadığı, anlaşıldığından ilgililere asli görev ve vekalet ettikleri görev arasındaki zam ve tazminat farkları ile ek ödeme farklarının ödenebilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, temyiz dilekçelerinde, sorumlulardan ..., harcama yetkilisi olarak sorumlu olduğu miktarın …TL-…TL= …TL olduğunu, ancak ilamda …TL’ye ilişkin olarak sorumluluk atfedildiğini, sorumlulardan ... da, gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu olduğu miktarın …TL olduğunu, dolayısıyla ilamda maddi hata yapıldığını iddia etmişlerdir. Sorumluların itirazlarına ilişkin olarak yapılan incelemede, harcama yetkilisi olarak ...’in sorumlu olması gereken miktarın … TL, ...’ın sorumlu olması gereken miktarın da …TL olduğu görülmüştür. Rapor aşamasında sorumluluk tablosu hazırlanırken 8281 yevmiye numaralı ödeme emrindeki sorumlular harcama yetkilisi ...ile Gerçekleştirme görevlisi … olmasına rağmen, harcama yetkilisi olarak ...ve gerçekleştirme görevlisi olarak da ... sorumlu tutulmuştur. İlam aşamasındaki sorumluluk dağıtımı da bu tabloya göre yapıldığından, kamu zararının dağıtımında sorumluluk yönünden hata yapıldığı görülmüştür.

Bu itibarla, sorumluk dağıtımın yeniden yapılması için 134 sayılı İlamın 4. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİMESİNE (Üye …’in farklı gerekçesi ile Üyeler … ile …’ün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 16.10.2019 tarih ve 46734 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’in farklı gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında,

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c)3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. ” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde; kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolarına en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolarına ise en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görmüş olan kişilerin atanabileceği belirtilmiştir. İlamda müdürlük kadrolarına vekalet eden, ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilen şartları taşımayan personele müdürlük kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi sebebiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar ilamda vekalet ödemesi için mezkur Yönetmelikteki şartlar aranmışsa da, ilgili kişilerin müdürlük kadroları için gerekli olan şartları taşıyıp taşımadıkları açısından yapılacak incelemede esas alınması gereken mevzuat 657 sayılı Kanun’un 68. Maddesinin B bendidir. Bu itibarla söz konusu kişilerin 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadıkları açısından incelenmesini teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye …’nın karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında,

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c)3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. ” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde; kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolarına en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolarına ise en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görmüş olan kişilerin atanabileceği belirtilmiştir. Müdürlük kadrosuna vekaleten görevlendirilen söz konusu kişiler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin B fıkrasında belirtilen hizmet şartını ve öğrenim şartını taşıdıklarından ve fiilen bu görevi yerine getirdiklerinden, Anayasanın angarya yasağına ilişkin 18’inci maddesi hükmü uyarınca da, ilgililere asli görev ve vekalet ettikleri görev arasındaki zam ve tazminat farkları ile ek ödeme farklarının ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Şehir ve Bölge Planlama Bölümü mezunu ...’in, emlak ve istimlak müdürlüğüne vekaleti konusunda;

Belediye kadrosunda bulunan emlak ve istimlak müdürlüğü görevini işin mahiyeti ve esası bakımından yapmaya ehil ve layık en uygun ünvanlardan birinin de şehir plancısı ünvanı olduğu; eğitimini almış ve bu ünvanı taşıyan kimsenin vekalet edebileceği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Sayıştay 6. Dairesi 44534 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin