Sayıştay 6. Dairesi 44339 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 44339

• Tutanak No: 48483

• Tutanak Tarihi: 04.11.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye tarafından memur personele, 2016 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi

112 sayılı ilamın 2. maddesiyle, ... Belediyesi tarafından memur personele, 2016 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan fazla sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması neticesinde …TL’ye verilen tazmin hükmünün, 16.01.2019 tarih ve 45543 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlular …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … karar düzeltme dilekçelerinde özetle;

4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz." düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14'üncü maddede de "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, top/u sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32'nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32'nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32‘nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla İlgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” Denildiğini,

4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini; Geçici 14'üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14'üncü maddesindeki ‘‘31.12.2015" ifadesi "31.12.2017" şeklinde değiştirildiğini,

Bu itibarla ilk olarak ... Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, iş bu karara konu olan sözleşme ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşme olduğunu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığının bulunmadığını, keza önceki sözleşmelerde sosyal denge tazminatının brüt olarak ödeneceği ve yıllar içerisinde ÜFE artışlarının ücretlere yansıtılacağı da hükme bağlandığından bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini,

Öte yandan ileri sürülen hususların uluslararası antlaşmalarla hüküm altına alınan düzenlemelere ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğunu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükler ile ilgili belgelerde yer aldığını, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların: özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığını, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı, Uluslararası Çalışma Örgutü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde de yer aldığını,

Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No'lu ILO Sözleşmesi’nin 08.08.1951 günlü ve 5831 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğunu ve 11.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 98 sayılı Sözleşmenin 1. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediğini, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının olduğunu,

Anayasa'nın 90.maddesmın son fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın, 22.05.2004 tarih ve 25409 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Hükmünün eklendiğini,

Anayasadaki yeni düzenleye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, "Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar İle kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 mu maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir." Denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağını ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili "tereddütlerin giderilmesi amacıyla" yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgelerin ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğunu, ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülke açısından en bağlayıcı kuramlardan olan AİHM’de bu husustaki kararın açık olduğunu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konunun herhangi bir tartışmaya mahal vermeyerek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin "Demir-Baykara/Türkiye" davasında "oybirliği" ile verdiği karar ile sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını, Birleşmiş Milletlerin onaylanan "ikiz sözleşmeleri “, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi "yaşayan bir belge" olarak gören Büyük Daire özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (…-Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşmenin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletler, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayılacağını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında, ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya İdarî düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta, gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyize konu ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, Anayasanın 90. madde hükmü göz önüne alındığında mevzuata aykırılığın açık olduğunu,

Anayasa 90. Madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesi de kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması olduğunu, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapması ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarının kısıtlanması hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,

Sayıştay 6. Dairesi'nin bozulmasını istedikleri kararının, Sayıştay 5. Dairesinin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çeliştiğin, Sayıştay 5. Dairesi'nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:

"(...)Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin sapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar, önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına.” denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını,

Kamu zararı tespiti yönünden ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup " Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” Denildiğini, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi)

5018 sayılı Yasanın 31/5 hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde; Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama" görevinin bulunmadığını ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

Diğer yandan, 4688 sayılı Yasanın, “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı 32. Maddesindeki düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, gider bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de, 4688 sayılı Yasanın 32. maddesinin son fıkrasında: “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin –belediyelerde yüzde otuzunu- aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağını (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu, ilamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun'un geçici 14'üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 28.11.2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28.02.2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesi geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin sınırlı olarak sayıldığını (32. madde son fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği"nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması" olsa idi bunu 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı" olarak belirteceğini,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine" ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisinin bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında sapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan yargı kararı ile olabileceğini,

İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı bulunmadığını, 5018 savdı Kanunun "kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde. "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde:

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması.

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması.

f) (5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış: yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilme}e neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında I ürk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar. Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise; 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,

Yukarıda açıklanan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif' ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını,

Temyiz Kurulu Üyesi Ali Osman Güçlü’nün de karara şerh düştüğünü ve bozulması gerektiğini belirttiğini, karşı oy gerekçesinde konunun sorumluluk yönünden de incelenmesi gerektiği hususuna değinen Temyiz Kurulu üyesi gerekçesinde; 5018 Sayılı Kanun’un 11. maddesinde düzenlendiği üzere belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğunu, üst yöneticilerin, idarelerin stratejik planlarından ve bütçelerinin kalkınma planlarından, yıllık programlarından, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanmasından ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesinden ve kullanımın sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve hu kamımla belirtilen görev sorumlulukların yerme getirilmesinden; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu olduğunu,

Yine üst yöneticilerin, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirdiklerini,

Anılı Kanunun harcama talimatı ve sorumluluk başlıklı 32.maddesinde;” bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Yine giderin gerçekleşmesi başlıklı 33.maddede; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler hükümlerine yer verildiğini belirttiğini, ve bu kapsamda "Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümünün 11.maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programa, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ve hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımı sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulduklarını, dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem surecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmadığını, ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu tutulduğunu,

Yine 5018 sayılı Kanunun 32nci maddesinde belirtildiği üzere bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlandığını, harcama talimatlarının bütçe, ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkililerinin sorumlu tutulduğunu, bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiğini,

Son olarak, Sayıştay Temyiz Kurulu üyesinin karşı oy gerekçesine katılmakla birlikte hukuka aykırı olan herhangi bir işlem yapmadıklarını, kanuna uygunluk denetimini yapma görevleri olmasıyla birlikte, Belediye Başkanı tarafından imzalanan ve hala yürürlükte olan bir sözleşmeye uygun davrandıklarını, yapılan işlemlerin bu minvalde gerçekleştirdiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlulardan … yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Sayıştay ...Dairesi kararına katılmayan üye Dr. …'un karşı oy gerekçesinde;

“Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme'nin “Sosyal denge tazminatı" başlıklı 1. maddesinde: "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32. maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir. ” denilmektedir.

Bu bağlamda 4688 sayılı Kanun'un “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması" başlıklı 32. ve Geçici 14.maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 15. Maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmektedir. Ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana gelmektedir. Zira, toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerekir. Çünkü, aylık kavramı ve kapsamı 657 sayılı Kanun'un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirmiştir. Aşınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edilmiştir. Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmakladır. Analitik bütçe sınıflandırılmasında da temel maaş unsurları bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri. ..." olarak tanımlanmıştır.

Buradan hareketle “en yüksek Devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmek günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmez. Ayrıca, 4688 sayılı Kanun'un geçici 14.maddesinde geçen. "...Ancak 32. Madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde, üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31 12 2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir..." ibaresindeki “ortalama aylık ödeme" kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerekir.

Özetle, “en yüksek devlet memuru aylığı’nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, ... ... Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı değerlendirilmektedir.

Belirtilen gerekçelerle, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” Denildiğini,

Yukarıda belirtilen karar düzeltme nedenleri saklı kalmak kaydıyla; Sayıştay ...Daire üyesi …'un karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere; en yüksek devlet memuru aylığının geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, ... ... Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal denge tazminatının aylık tutarlarının kamu zararı oluşturmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... ... Belediyesinin 2016 yılı hesabının 6’ıncı Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 8.3.2018 tarihli karar ve 112 sayılı ilamın 2. maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlu sıfatıyla …’ın Temyiz Kurulu nezdinde yapılan temyiz başvurusu Kurulun 16.1.2019-45531 sayılı tutanak ile Daire kararınca verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde kararlaştırılmış bu kez adı geçenin ilgi yazılarıyla gönderilen 24.5.2019 tarihli dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunulmaktadır

Dairesince, ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi ile Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve geçici 14. Maddesi, emsal Sayıştay kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Geçici 14. maddesi hükmü gereği 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmelerin sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Ancak, Kanunun bu maddesi hükmü gereği, yeni yapılacak sözleşmeyle sosyal denge tazminatında ilave bir artışın yapılabileceği belirtilmemiştir. Maddede, yeni düzenlenen sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar, tavan olarak esas alınabileceği öngörülmüştür. Dolaysıyla bu tavan tutar üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” şeklindeki hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre; adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

112 sayılı ilamın 2. maddesiyle, ... Belediyesi tarafından memur personele, 2016 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan fazla sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması neticesinde …TL’ye verilen tazmin hükmünün, 16.01.2019 tarih ve 45543 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanun’un Geçici 14. maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Kanun’un geçici maddesinde esas alınan 31.12.2015 tarihi Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin, ‘Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’ başlıklı dördüncü bölümünün 7’nci maddesiyle 31.12.2017 tarihine kadar uzatılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2017 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi veya yenilenmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yenilenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi ile … arasında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan sözleşmede unvanlar itibarıyla personele yapılan ortalama aylık ödemenin, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşmelerde belirlenen tavan tutarı geçmediği hesap edilmiştir. Bu durumda 16.05.2016-31.12.2017 dönemine ait sosyal denge sözleşmesinde tavan tutar olarak, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin, ‘Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin 1’inci maddesinde belirlenen en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünün esas alınması gerekmektedir. Ancak ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (…) arasında akdedilen ve 16.05.2016 tarihinden itibaren geçerli olan Sosyal Denge Sözleşmesinde; personele ödenecek sosyal denge tazminat tutarının 2016 yılı için 3. Dönem Toplu Sözleşme ile tavan tutar olarak tespit edilmiş en yüksek devlet memuru aylığını aştığı görülmüştür.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 16.01.2019 tarih ve 45543 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir. İlama konu olayda, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 16.01.2019 tarih ve 45543 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 112 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, bozularak, sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.