Sayıştay 6. Dairesi 44162 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 44162

• Tutanak No: 46153

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Hizmet alım işinde; önceki kafilelerle geziye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar tekrar geziye götürülmesi.

266 sayılı asıl İlamın 12’nci maddesi ile tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun 08.03.2017 tarih ve 42832 tutanak numaralı bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucu düzenlenen 377 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile;

... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü ile ... Ltd. Şti. arasında imzalanan 05.03.2013 tarih ve ...-TL bedelli birim fiyatlı sözleşmeye istinaden yapılan “... Gezisi” hizmet alımı işinde önceki kafilelerle ...’ya götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar tekrar ...’ya götürülmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ( geziye katılan kişilerin ikinci ve daha sonraki gidişleri kamu zararı hesabına esas alınarak, telefon numarası veya TC kimlik numarası farklı olanlar ise kamu zararı tablosundan çıkarılarak kamu zararı tutarı tekrar hesaplanmıştır) ….-TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

Sorumlu iddiaları ve Başsavcılık görüşü İşbu İlamın 1’nci maddesinde açıklandığı gibidir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde kamu kaynağını kullananların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden ve kullanılmasından sorumlu oldukları belirtilmektedir Aynı Kanunun, harcama yetkililerinin sorumluluğunu düzenleyen 32’nci maddesinde, harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından harcama yetkililerinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Ayrıca, Danıştay’ın 18.06.1980 tarih ve D5D, E.1978/2766, K.1980/2236 nolu kararında da "İdareye tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı amacı ve hizmet gereği ilkeleriyle sınırlı olduğu" belirtilmiştir.

Diğer yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12’nci maddesinde, memurların görevlerini yaparken gerekli dikkat ve itinayı göstermeleri gerektiği, aksi takdirde oluşacak zararlardan sorunlu olacakları belirtilmektedir.

Bu hükümlere göre kamu kaynağı kullanan Belediye görevlileri de, bu kaynağı mahalli müşterek ihtiyaçlar çerçevesinde, hizmetin gerektirdiği ölçüde ve mevzuata uygun olarak kullanmak durumundadırlar.

Dolayısı ile daha önce bahse konu ... gezisine ... Belediyesi tarafından götürülmüş bulunan kişilerin görevli memurların gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olmaları nedeniyle tekrar tekrar yeni kafilelere dahil edilmesi, hizmet gereği olmayıp idarenin takdir yetkisi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmekte ve kamu zararına neden olunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle 377 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle ….-TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla(.. Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile … ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karşı Oy Gerekçesi

.. Daire Başkanı … ile Üye ….’ ın karşı oy gerekçesi:

“5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13 ve 14 üncü maddelerinde, belediyenin, hemşerileri arasında sosyal, kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması kapsamında gerekli çalışmalar yapma görevinin olması, 60’ ıncı maddesinin k, n ve m fıkraları ile 77’ nci maddesi hükümlerine göre harcama yapabilme yetkisi verilmiştir.

Buna göre, şehirlerarası gezi programları için taşıt kiralaması yoluyla vatandaşların gezi programları çerçevesinde kültür faaliyetlerine katılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Aynı kişinin ziyaret ettiği yere tekrar gideremeyeceğine ilişkin şartnamede bir hüküm bulunmadığından ve kamu zararı, sadece tekrar geziye gönderilen kişiler baz alınarak hesaplandığı için, sorumluların iddialarının kabulü ile 377 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.”

Üye ….’ nün karşı oy gerekçesi:

“Belediye, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan bir kamu tüzel kişiliğidir. Diğer bir ifadeyle varlık sebebi mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamaktır. Bu nedenle 5393 sayılı Kanunun 14. Maddesinde ‘belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar’ denilmiştir. Belediyelerin kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, sosyal hizmet ve yardım, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunmaktadır. Ancak bu görevlerin hepsi yine mahallî müşterek nitelikte olmak şartına bağlıdır. Bu husus 15. Maddede de belediyenin yetkileri sayılırken ‘belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak’ şeklinde tekrar belirtilmiştir. Mahalli müşterek ihtiyaçtan, o belediyenin sınırları içinde yaşayan kişilerin kamusal hizmet karakteri ağır basan ve yarar bakımından yerel sınırları aşmayan ortak beklentilerini anlamak gerekir. Gerek Anayasanın 127. maddesinin birinci fıkrasındaki, gerekse 5393 sayılı Kanunun muhtelif maddelerindeki "mahalli müşterek ihtiyaç" ölçütü, belediyelerin görev ve yetkilerinin sınırını çizmektedir. Belediyeler bir hizmet ifa ederken, bu ölçütü gözetmek zorundadır. Bu bağlamda değerlendirildiğinde, hiçbir kural gözetmeden beldedeki bazı vatandaşlara ülkenin tarihi turistik yerlerini gezdirmek mahalli müşterek nitelikte bir ihtiyaç olarak görülemez. Bu nedenle sadece aynı yere mükerrer götürülenler için değil yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü vermek gerekir. Ancak daire söz konusu hizmetin ifasını mevzuata aykırı bulmamış, sadece aynı yere tekrar tekrar götürülenler için yapılan ödemeyi kamu zararı kabul etmiştir. Bu aşamada belirttiğim gerekçelerle kararın bozulup daireye iadesi durumunda verilen tazmin hükmünün sorumlular aleyhine artması söz konusu olacaktır.

Bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştayda görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete, gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. Ancak sorumlular gerçek ve fiili durumu yansıtan ve çaprazlama olarak da hazırlanmış olan listeler dikkate alındığı vakit yapılan kamu zararı hesaplamasının doğruyu ve gerçeği yansıtmadığını iddia etmektedirler. İbraz edilen belgelerin bu açıdan incelenmesi açısından kararın BOZULMASI uygun olur.”

Üye ….’ ün karşı oy gerekçesi:

“İlamda, kafilelerle ...’ya götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar ...’ya götürülmeleri nedeniyle, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılması kapsamında hüküm verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14, 15 ve 77’nci maddelerinde yer alan hükümlere dayanarak Belediyelerin kültürel ve sosyal etkinlikler için gider yapması mümkündür. Ancak mükerrer olarak geziye katılanların sayısının çok fazla olduğu anlaşılmaktadır. Bunun Belediye tarafından ne amaçla yapıldığının, Belediye’ye bir katkı sağlayıp sağlamadığı hususlarının net olarak ortaya konulması ve buna göre hüküm verilmesi için, 377 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir.”

Karar verildiği 24.04.2019 tarih ve 46153 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.