Sayıştay 6. Dairesi 44161 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 44161

• Tutanak No: 46152

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Gezi bedeli.

266 sayılı asıl İlamın 2’nci maddesi ile tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun 08.03.2017 tarih ve 42832 tutanak numaralı bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucu düzenlenen 377 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile,

... Belediyesi ile ... Tic. Ltd. Şti. arasında 18.03.2013 tarihinde, ...-TL bedelle sözleşmesi imzalanmış bulunulan, 2013 yılı ... gezisi hizmet alım işine ilişkin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; önceki kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak yükleniciye ödeme yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle (geziye katılan kişilerin ikinci ve daha sonraki gidişleri kamu zararı hesabına esas alınarak, telefon numarası veya T.C. kimlik numarası farklı olanlar ise kamu zararı hesabında dikkate alınmayarak kamu zararı tutarı tekrar hesaplanmış) …. TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …, Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …, …, … temyiz talebi ile vermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle,

Denetim raporunda ve akabindeki ilamda özellikle bir kişinin birden fazla gezi programına katılamayacağı kabulünden ki bu argümanın hukuk, kanun ve ihale dokümanı bağlamında kabulünün mümkün olmadığını,

Gezi programı listelerinin kendi içinde eksik ya da çelişkili olması durumunun ise bir kasıt ya da kusurdan ziyade hak ediş ödemelerinde ödeme emrine eklenen listelerin tanzimi ya eklenmesinde sehven yapılan hatalardan kaynaklandığını, gezi programı hizmetinin uygulanması sürecinde yaşanan ivedilik, paydaşların çokluğu ve yaşanan karışıklık sebebiyle bu tür sehven yapılan hataların (aynı listenin çoğaltılıp eklenmesi, aynı telefon numarasının birden fazla kişiye yazılması vb. gibi) sonraki süreçte düzeltildiğini,

Nitekim Temyiz Kurulu Başkanlığına yapılan başvurusu ekinde de yer aldığı üzere, aynı isimde birçok kişinin bulunduğunun görüleceğini,

Yerindelik denetimi yapılmak suretiyle idarenin takdir hakkını kullanarak harcama yapmasının kamu zararı olarak kabul edilemeyeceği,

Raporda yer alan ve Denetçi görüşü kapsamındaki sağlıklı veriler içeren listede üzerinden yeniden kamu zararı hesaplama yapılmış olduğu iddiasına katılmadıklarını, gerçek ve fiili durumu yansıtan ve çaprazlama olarak da hazırlanmış olan listeler dikkate alındığı vakit yapılan kamu zararı hesaplamasının doğruyu ve gerçeği yansıtmadığını,

Denetçi görüşü olarak ortaya konulan listelerdeki kişilerden birçoğunun telefon numarasıyla kimlik numaralarının aynı olduğunu, bir kişinin birden fazla defa gezi programına katılması zaten başlı başına mevzuat açısından problem teşkil etmeyen bir husus olup aynı telefon numarasının birden fazla kişi tarafından verilmiş olmasının da hukuki anlamda bir problem teşkil etmediğini, dolayısıyla aynı telefon numarası olduğundan hareketle bir kamu zararı hesaplaması cihetine gidilmesinin haksızlığa yol açtığını,

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar, ekte sunduğumuz çaprazlama ve de fiili- gerçek durumu gösterir listeler göz önüne alınarak kamu zararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dilekçede özetle;

• Bir kişinin birden fazla gezi programına katılabilmesinin önünde yasal bir engelin bulunmadığı,

• Yerindelik denetimi yapılmak suretiyle idarenin takdir hakkını kullanarak harcama yapmasının kamu zararı olarak kabul edilemeyeceği,

• Kamu zararının tespitinde esas alınan exell tablolarının hatalı olduğu,

• Mevzuata aykırı olmayan harcamaların kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, şeklinde gerek ilk sorguda gerekse diğer duruşmalarda yazılı ve sözlü yapılan itirazların mahiyetinde itirazlarda bulunulmuş, gezilere katılan vatandaşlara ait isim ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlık Numaralarının yer aldığı çaprazlama ve fiili durumu ifade eden iki listeden oluşan ekleri sunmak suretiyle beraatlerini talep etmektedirler.

Ancak, ... gezisi için tazmine ilişkin üç konu yer almasına rağmen savunmalar vatandaşların mükerrer olarak geziye gönderilmesi konusu üzerinde yoğunlaşmış, Şartnamenin 4 üncü maddesinin b bendi hükmüne göre her kafilede görevlendirilen üç kişi ve listelerdeki boş yerler (geziye katılmayanlar) için ödeme yapılması konusu memur hatası olarak değerlendirilerek somut ve belgeye dayalı hiçbir açıklama yapılmamıştır.

Dosya münderecatından anlaşıldığı üzere 6 ıncı Dairenin 21.04.2015 Karar tarihli 268 nolu İlamın 2 nci maddesi ile görevliler için sözleşme hilafına ödenen KDV dahil … TL, kimse götürülmediği halde ödemesi yapılan 27 kişi için .. TL ile birden fazla ... gezisine katılan kişiler için ödenen ... TL olmak üzere toplam … TL, mezkur ilamın 12 nci maddesi ile de aynı kişilerin mükerrer ... gezisine götürülmesi nedeni ile toplam … TL olarak belirlenen kamu zararı ile ilgili 08.03.2017 tarih ve 42832 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile konunun esasının ve hesap edilen kamu zararının yeniden belirlenmesi için bozma kararı verilmiştir.

Bu defa 6 ncı Dairenin 20.03.2018 Karar tarihli 377 nolu ilamının 1 inci maddesinde kamu zararı niteliği taşımayan aynı isim ve soyada sahip fakat farklı kişiler olduğu Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşlık Numarası taşıyan katılımcıların ayıklanmasından sonra kamu zararı tutarı … TL, ... gezisine ilişkin 2 ncı madde ile ilgili olarak da …. TL belirlenerek Hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13 ve 14 üncü maddelerinde, belediyenin, hemşerileri arasında sosyal, kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması kapsamında gerekli çalışmalar yapma görevinin olması, 60 ıncı maddesinin k, n ve m fıkraları ile 77 nci maddesi hükümlerine göre harcama yapabilme yetkisi verilmiştir.

Kanun hükümlerinin açıkça selahiyet verdiği şehirlerarası gezi programları için taşıt kiralamasının yoluyla vatandaşların gezi programları çerçevesinde kültür faaliyetlerine katılmasının mevzuata uygun olduğu açıktır.

Aynı programda aynı kişilerin aynı yerlere birden fazla götürülmesi açısından değerlendirildiğinde mevcut mevzuat ve işin ihalesi noktasında şartname ve sözleşme hükümlerine göre bu hususa ilişkin engel bir hükmün olmadığı da anlaşılmaktadır.

Aynı kişilerin birden fazla gezi programından faydalanması kamu zararı konusu olmadığı, mükerrer gönderildiği anlaşılan kişilerin bu hizmetten faydalandığı Rapor içeriğinden ve savunmalardan anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, bu konu esas yönünden değerlendirildiğinde önceki kafilelerle şehirlerarası kültür etkinliğine götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar aynı etkinlik çerçevesinde götürülmesi konusunda ilgili mevzuatında ve şartnamede herhangi bir kısıtlama yer almadığından, konunun mevzuata uygun olduğu düşünülmektedir.

... gezisi için Şartnamenin 4 üncü maddesinin b bendi hükmüne göre her kafilede görevlendirilen üç kişi ve listelerdeki boş yerler(geziye katılmayanlar) için ödeme yapılması mümkün değildir.

Buna göre, ... gezisine ilişkin tekrar giden kişiler için hesaplanan miktar düşülerek, hükmün düzeltilmek suretiyle tasdikine karar verilmesi gerektiği,

... gezisi için ise mevzuata uygun ödeme yapıldığından sorumluların beraatine karar verilmesinin uygun olacağı, değerlendirilmektedir.

Duruşma talebinde bulunan …. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde kamu kaynağını kullananların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden ve kullanılmasından sorumlu oldukları belirtilmektedir Aynı Kanunun, harcama yetkililerinin sorumluluğunu düzenleyen 32’nci maddesinde, harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından harcama yetkililerinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Ayrıca, Danıştay’ın 18.06.1980 tarih ve D5D, E.1978/2766, K.1980/2236 nolu kararında da "İdareye tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı amacı ve hizmet gereği ilkeleriyle sınırlı olduğu" belirtilmiştir.

Diğer yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12’nci maddesinde, memurların görevlerini yaparken gerekli dikkat ve itinayı göstermeleri gerektiği, aksi takdirde oluşacak zararlardan sorunlu olacakları belirtilmektedir. Bu hükme göre kamu kaynağı kullanan Belediye görevlileri de, bu kaynağı mahalli müşterek ihtiyaçlar çerçevesinde, hizmetin gerektirdiği ölçüde ve mevzuata uygun olarak kullanmak durumundadırlar.

Dolayısı ile daha önce bahse konu ... gezisine ... Belediyesi tarafından götürülmüş bulunan kişilerin görevli memurların gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olmaları nedeniyle tekrar tekrar yeni kafilelere dahil edilmesi, hizmet gereği olmayıp idarenin takdir yetkisi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmekte ve kamu zararına neden olunmaktadır.

Diğer yandan, işe ait hakedişler ile eki belgeler ve ... Gezisi Hizmet Alımı İşi Özel Şartnamesi incelendiğinde;

İşin, 14.985 kişinin 45 kişi kapasiteli 333 otobüs ile kafileler halinde ... gezisine götürülmesi şeklinde ihale edildiği, kişi başına ….-TL teklif eden ... Seyahat Ltd. Şirketi ile toplam ….-TL’ye sözleşme imzalandığı, ihale süresi içerisinde ödenen hakedişlerin de geziye götürülen kişi listeleri üzerinden hesaplanarak ödendiği görülmektedir.

... Gezisi Hizmet Alımı İşi Özel Şartnamesinin Hizmet Alımının Detayı başlıklı 5’inci maddesinin İdare Tarafından Gerçekleştirilecek Hizmetler başlıklı (a) fıkrasının 2’nci bendinde;

“Katılımcı listeleri gezi programları başlamadan önce katılımcıların Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası ile Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortaları yaptırılmak üzere yükleniciye teslim edilecektir. Bu konudaki her türlü giderler yükleniciye ait olacaktır.”,

Yüklenici Firma Tarafından Gerçekleştirilecek Hizmetler başlıklı (b) fıkrasının 3’üncü bendinde;

“Yolcuların tamamına seyahat firması tarafından seyahat sigortası yapılacaktır.”,

4’üncü bendinde;

“Her kafilede Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce önceden belirlenerek yükleniciye bildirilecek olan bir görevli Belediye personeli, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünden bir personel ile Sağlık İşleri Müdürlüğünden bir sağlık personeli (Hemşire) bulundurulacaktır. Bu personeller için yükleniciye ayrıca ücret ödemesi yapılmayacaktır.”, 15’inci bendinde “ Her kafilede Belediye Başkanlığımızca belirlenecek olan ve Kontrol Teşkilatında görev alan üç personel bulundurulacak olup, meydana gelen aksaklıklar ve olumsuzluklar bu personeller tarafından tutanakla tespit edilecektir.” hükümleri yer almaktadır.

Dolayısı ile önceki kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak yükleniciye ödeme yapılması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle, sorumluların iddialarının reddi ile 377 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile …. TL’nin tazminine dair hükmün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla(... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karşı Oy Gerekçesi

... Daire Başkanı … ile Üye ….’ın karşı oy gerekçesi:

“... Gezisi Hizmet Alımı İşi Özel Şartnamesi incelendiğinde;

Şartnamenin İdare tarafından gerçekleştirilecek hizmetler başlıklı (a) bölümünün 2’nci maddesinde;

“Katılımcı listeleri gezi programları başlamadan önce katılımcıların Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası ile Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortaları yaptırılmak üzere yükleniciye teslim edilecektir. Bu konudaki her türlü giderler yükleniciye ait olacaktır.

Şartnamenin Yüklenici tarafından gerçekleştirilecek hizmetler başlıklı (b) bölümünün 4’üncü maddesinde;

“Her kafilede Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce önceden belirlenerek yükleniciye bildirilecek olan bir görevli Belediye personeli, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünden bir personel ile Sağlık İşleri Müdürlüğünden bir sağlık personeli(hemşire) bulundurulacaktır. Bu personeller için yükleniciye ayrıca ücret ödemesi yapılmayacaktır.

15’inci maddesinde;

“Her kafilede Belediye Başkanlığımızca belirlenecek olan ve Kontrol teşkilatında görev alan üç personel bulundurulacak olup, meydana gelen aksaklıklar ve olumsuzluklar bu personeller tarafından tutanakla tespit edilecektir” denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13 ve 14 üncü maddelerinde, belediyenin, hemşerileri arasında sosyal, kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması kapsamında gerekli çalışmalar yapma görevinin olması, 60’ıncı maddesinin k, n ve m fıkraları ile 77’nci maddesi hükümlerine göre harcama yapabilme yetkisi verilmiştir.

Buna göre, şehirlerarası gezi programları için taşıt kiralaması yoluyla vatandaşların gezi programları çerçevesinde kültür faaliyetlerine katılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Aynı programda aynı kişilerin aynı yerlere birden fazla götürülmesi açısından değerlendirildiğinde; mevzuatta ve işe ilişkin şartname ve sözleşmede bu hususa ilişkin engel bir hükmün olmadığı da anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, bu konu esas yönünden değerlendirildiğinde önceki kafilelerle şehirlerarası kültür etkinliğine götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar aynı etkinlik çerçevesinde götürülmesi konusunda ilgili mevzuatında ve şartnamede herhangi bir kısıtlama yer almadığından, konunun mevzuata uygun olduğu düşünülmektedir.

... gezisi için Şartnamenin 4 üncü maddesinin b bendi hükmüne göre her kafilede görevlendirilen üç kişi ve listelerdeki boş yerler(geziye katılmayanlar) için ödeme yapılması ise mümkün değildir.

İlamda; kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak ödeme yapılması gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.

Buna göre, ... gezisine ilişkin tekrar giden kişiler için hesaplanan miktar düşülerek, hükmün Düzeltilmek Suretiyle Tasdikine karar verilmesi gerekir.”

Üye ….’nün karşı oy gerekçesi:

“Belediye, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan bir kamu tüzel kişiliğidir. Diğer bir ifadeyle varlık sebebi mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamaktır. Bu nedenle 5393 sayılı Kanunun 14. Maddesinde ‘belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar’ denilmiştir. Belediyelerin kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, sosyal hizmet ve yardım, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunmaktadır. Ancak bu görevlerin hepsi yine mahallî müşterek nitelikte olmak şartına bağlıdır. Bu husus 15. Maddede de belediyenin yetkileri sayılırken ‘belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak’ şeklinde tekrar belirtilmiştir. Mahalli müşterek ihtiyaçtan, o belediyenin sınırları içinde yaşayan kişilerin kamusal hizmet karakteri ağır basan ve yarar bakımından yerel sınırları aşmayan ortak beklentilerini anlamak gerekir. Gerek Anayasanın 127. maddesinin birinci fıkrasındaki, gerekse 5393 sayılı Kanunun muhtelif maddelerindeki "mahalli müşterek ihtiyaç" ölçütü, belediyelerin görev ve yetkilerinin sınırını çizmektedir. Belediyeler bir hizmet ifa ederken, bu ölçütü gözetmek zorundadır. Bu bağlamda değerlendirildiğinde, hiçbir kural gözetmeden beldedeki bazı vatandaşlara ülkenin tarihi turistik yerlerini gezdirmek mahalli müşterek nitelikte bir ihtiyaç olarak görülemez. Bu nedenle sadece aynı yere mükerrer götürülenler için değil yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü vermek gerekir. Ancak daire söz konusu hizmetin ifasını mevzuata aykırı bulmamış, sadece aynı yere tekrar tekrar götürülenler için yapılan ödemeyi kamu zararı kabul etmiştir. Bu aşamada belirttiğim gerekçelerle kararın bozulup daireye iadesi durumunda verilen tazmin hükmünün sorumlular aleyhine artması söz konusu olacaktır.

Bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştayda görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete, gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. Ancak sorumlular gerçek ve fiili durumu yansıtan ve çaprazlama olarak da hazırlanmış olan listeler dikkate alındığı vakit yapılan kamu zararı hesaplamasının doğruyu ve gerçeği yansıtmadığını iddia etmektedirler. İbraz edilen belgelerin bu açıdan incelenmesi açısından kararın BOZULMASI uygun olur.”

Üye ….’ün karşı oy gerekçesi:

“İlamda, kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak yükleniciye ödeme yapılması hususlarının kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılması kapsamında hüküm verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14, 15 ve 77’nci maddelerinde yer alan hükümlere dayanarak Belediyelerin kültürel ve sosyal etkinlikler için gider yapması mümkündür. Ancak mükerrer olarak geziye katılanların sayısının çok fazla olduğu anlaşılmaktadır. Bunun Belediye tarafından ne amaçla yapıldığının, Belediye’ye bir katkı sağlayıp sağlamadığı hususlarının net olarak ortaya konulması ve buna göre hüküm verilmesi için, 377 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir.”