Sayıştay 6. Dairesi 43839 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 43839

• Tutanak No: 45442

• Tutanak Tarihi: 19.12.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmeti alımı işlerinde ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmesi.

98 sayılı ilamın 2. Maddesiyle; ... Büyükşehir Belediyesi Muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmeti alımı işlerinde ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmesi sonucu ...-TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi ...ile Gerçekleştirme Görevlisi ... gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

Belediye tarafından birim fiyat sözleşme ile ... Turizm Ticaret Ltd.Şti.ne ihale edilen personel hizmet alımı işlerinde;

A) Ulusal bayram, genel tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödendiği, dolayısıyla idare tarafından bu suretle ödenen toplam ... TL. Kamu zararının müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesi Sayıştay 6.Dairesinin 08.03.2018 tarih ve 533 sayılı karan, 07.05.2018 tarih ve 98 sayılı ilamı ile temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildiğini,

B) Bazı ödeme emri belgelerine, kanıtlayıcı belgelerin asıllarının veya onaylı suretlerinin eklenmediği görülmüş, ancak savunma ekinde eksik belgelerin gönderildiği görüldüğünden ilişik husus bulunmadığına iş bu ek ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildiğini,

CEVAP A

Sayıştay Başkanlığının 23.05.2017 tarih ve 2016/4655001-328 sayılı yazısında belirtilen hususlara ilişkin 06.06.2017 tarihinde gönderilen eklerle birlikte yaptığı savunmada da belirttiği gibi,

İtfaiye Daire Başkanlığı ve bağlı Şube Müdürlüklerinin görev alanına giren işlerin yürütülmesine ilişkin ihtiyacı karşılamak üzere personel hizmeti alımı yapıldığını,

Bu kapsamdan istenilen personelin özellikleri ve çalışma usul esasları teknik şartnamede ve idari şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilmek suretiyle ihaleye çıkıldığını,

Bilindiği üzere itfaiye hizmetlerinin 24 saat esasına göre yürütülen hizmetler olduğunu, ... İtfaiye Daire Başkanlığı da 24/48 esasına(24 saat iş,48 saat dinlenme) göre çalışarak bu hizmetleri yerine getirdiğini,

İtfaiye Daire başkanlığında görev yapan memur ve kadrolu işçi gibi hizmet alım personelinin de Teknik şartnamenin 6.1 maddesine göre 24/48 esasına göre çalıştığını,

Dolayısıyla Ulusal Bayram, genel tatil, idari tatil günlerinde de hizmet alımı personelinin de diğer memur ve kadrolu işçi gibi 24/48 saat esasına göre görevini sürdürdüğünü,

İşverenler tarafından işçilere yemek ve yol yardımı yapılması gerektiği yönünde 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta herhangi düzenleme bulunmadığını, mevzuatta nakdi yemek yardımı yapılmasını teşvik etmek üzere, yemek yardımı tutarının bir bölümünün sigorta priminden mahsup edilmesi yönünde düzenleme mevcut olduğunu, (5510/Md.80) söz konusu yardımların yapılıp yapılmayacağı ve eğer yapılacaksa hangi şartlarda ve ne şekilde yapılacağı hususu ise İşverenin takdirinde olup, bu hususların ayrıntılarının iş sözleşmelerinde düzenlendiğini,

Kamu kurumlarına bakar tarafıyla değerlendirildiğinde ise “Asıl İşveren” olarak kamu kurumları ihale dokümanında işçilere yemek ve yol yardımı yapılacağı yönünde hükümler ekleyebildiklerini, Bu konunun ilgili mevzuatta şöyle ifade edildiğini,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde “...İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dâhil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir.”

Kamu İhale Genel Tebliğinde “...Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak Ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün Ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir”

Bu kapsamda; 2016 yılı İtfaiye Daire Başkanlığımızın Hizmet Alım Teknik şartnamesinin 9 ve 10. Maddelerinde, İdari şartnamesinin ise 25.3.2. maddesinde yemek ve yol yardımının idare tarafından yapılacağı belirtildiğini,

Belediye itfaiye yönetmeliğinde de 24 saat iş 48 saat istirahat şeklinde çalışan itfaiye personeline 3 öğün yemek verileceğinin belirtildiğini,

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca, Kamu İhale Kurumuna gönderilen 02.10.2013 tarihli görüş talebi yazısında;

“Personel çalıştırılmasına davalı hizmet alım ihalelerinde düzenlenen teknik şartnamelerde yer alan hususlara ilişkin olarak herhangi bir nedenle (raporlu, izinli vb.) işe gelmeyen personele o döneme ait yemek ve yol ücretinin ödenip ödenmeyeceği ve yüklenicilerin hak edişlerinden bu ücretlerin kesilip kesilmeyeceği ” şeklinde sorulduğunu,

Kamu İhale Kurumunca verilen 25/10/2013 tarihli cevap yazısında;

“Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.9 ila 78.18 maddelerinde esas itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yemek ve yol maliyeti hesabında göz önünde bulundurulması gereken ilkelere ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 7 nci bölümünde, hak edişlerin düzenlenmesi ile ödemelerin yapılmasına ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş olup, bu kapsamda kural olarak yüklenici tarafından ihale kapsamında gerçekleştirilen yüklenici için maliyet teşkil eden işlerin kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanması ve bulunan miktarların, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hak ediş raporlarına yansıtılması gerekmektedir.” Denildiğini,

Kamu İhale Kurumunun konuya ilişkin net bir cevap vermeyip, Kamu İhale Genel Tebliğ ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesini işaret ettiğini ve ihale kapsamında gerçekleştirilen (yüklenici için maliyet teşkil eden) işlerin hak ediş raporlarına yansıtılması gerekliliğinin altını çizdiğini,

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca, yukarıda içeriği verilen görüş talebi yazısının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına da gönderildiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilen 23.07.2014 tarihli cevap yazısında;

“Asgari ücretin üzerindeki ücret ve sosyal haklar (yemek ve yol ücreti vb.), işçi ve işveren arasında akdedilen hizmet akitleri, işyeri yönetmelikleri ve taraflar arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmeleri ile hizmet alım sözleşmeleri ile serbestçe belirlenebilmektedir.

Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nda yemek ve yol ücretleri ile ilgili herhangi bir hüküm yer almadığından, izinli ve raporlu sürelerde söz konusu sosyal hakların Ödenip ödenmeyeceği konusunda yukarıda belirtilen sözleşmelerde yer alan hükümlere göre işlem yapılması gerektiği görüşüne varılmıştır.”

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının, verdiği görüş yazısında, mevzuatta bu konu hakkında açık bir hüküm bulunmadığı, konunun işveren ile işçi arasında akdedilen hizmet akitleri ve hizmet alım sözleşmeleri ile belirlenebildiği ve bu sözleşmelere göre işlem yapılması gerektiğine vurgu yapıldığını,

06.06.2017 tarihli yaptığı savunmada yukarıda belirttiği hususlara ilaveten şu hususları da belirtmek istediğini,

Sayıştay 6. Daire Başkanlığının 08.03.2018 tarih ve 533 sayılı kararında İtfaiye Daire Başkanlığının 06.06.2017 tarihli savunmasının kabul edildiği, ancak kamu zararının güncellendiğinin ifade edildiğini,

İtfaiye hizmetlerinin tekrar belirtmek gerekirse 24 saat esasına göre yürütülen hizmetler olduğunu, bu hususun Belediye İtfaiye Yönetmeliğinin 7. Maddesinde açıkça belirtildiğini, (Ek-1)

İtfaiye hizmetlerinde görevli personelin çalışma saatlerinin de vardiyalar şeklinde düzenleneceği nin yine ilgili yönetmelikte belirtildiğini, Ek-1)

Hizmet Alım yoluyla çalıştırılan personelde Belediye İtfaiye Yönetmeliğinin ilgili maddelere dayanılarak aynı usul ve esaslara göre çalıştırıldığını,

24/48 saat esasına göre yapılan hizmetlerde ihtiyaç dolayısıyla ve zorunluluk hallerinde zaman zaman vardiyalar arasında personel değişikliği de yapılabildiğini,

İtfaiye hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında zaman zaman çok büyük olayların (Büyük yangınlar, sel baskınları, deprem vs.) meydana geldiği ve vardiyada görevli personelin yetersiz olduğu durumlarda yıllık izinde dahi olsa nöbet istirahatindeki tüm personel-Hizmet alım personeli de dâhil-göreve çağrılabildiğini, Ek-2;Teknik şartnamenin 6.maddesi)

İtfaiye personeli 24/48 esasına göre ayda 10 kez göreve gelmekte, bu kişilere yönetmelik gereği toplam da 30 öğün yemek verilmesi gerektiğinin ilgili yönetmelikte belirtildiğini, ancak İtfaiye Daire Başkanlığı Hizmet alım personeline ilgili şartnamelerde de belirtildiği üzere 26 gün üzerinden yemek ve yol parası ödendiğini,

Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde Acil durum hizmetleri kapsamında olan itfaiye olaylarına müdahale eden Hizmet alım personelinin de memur ve kadrolu işçi gibi günün 24 saati boyunca-yıllık izin veya rapor haricinde- vardiyasındaki görevini hangi güne denk gelirse gelsin sürdürmekte ve her daim göreve hazır beklediğini,

Tip İdari Şartnamesinin 25.3.2.dip not açıklamasında “...Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordro gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir. Yemek ve/veya yol giderinin aynî olarak karşılanması Öngörüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.” hükmü yer aldığını,

Belediye ile ... Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. arasında yapılan ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 25.3.1.2.paragrafında “b-Kişi başına aylık yemek bedeli; 26 gün üzerinden 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında aylık ... TL. brüt olarak bordroda gösterilmek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir. Kişi başına aylık yol bedeli; 26 gün üzerinden 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında aylık ... TL. Brüt olarak bordroda göstermek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmü yer aldığını,

Kamu İhale Genel Tebliği 97.13.maddesinde, “...Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.” hükmü ile,

“Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ile ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir.” Hükmünün yer aldığını,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 50’inci maddesinde, tatil ücretine girmeyen kısımların düzenlendiğini, buradaki yemek ve yol yardımının tatil ücreti içinde zaten değerlendirilmediğini,

Bu itibarla; Belediyemiz tarafından ihale edilen ve ... Turizm Ticaret Ltd.Şti. uhdesinde kalan personel hizmet alımı ihalesinin idari şartnamesinin 25.3.2 maddesinde yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği, ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığından, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ilgili personele yapılan ödemelerde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığını,

B) İlgili belgeler gönderildiğinden ilişik husus bulunmadığını,

Dolayısıyla yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda mevzuata aykırı bir ödeme yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilileri ..., ..., ... , ..., ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ... gönderdikleri aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Belediyemiz tarafından birim fiyat sözleşme ile ... Turizm Ticaret Ltd.Şti.ne ihale edilen personel hizmet alımı işlerinde;

A)Ulusal bayram, genel tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödendiği, dolayısıyla idare tarafından bu suretle ödenen toplam ....-TL kamu zararının müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53'üneü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesi Sayıştay 6. Dairesinin 08.03.2018 tarih ve 533 sayılı kararı, 07.05.2018 tarih ve 98 sayılı ilamı ile temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildiğini,

A) İşverenler tarafından işçilere yemek ve yol yardımı yapılması gerektiği yönünde 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta herhangi düzenleme bulunmadığını, mevzuatta nakdi yemek yardımı yapılmasını teşvik etmek üzere, yemek yardımı tutarının bir bölümünün sigorta priminden mahsup edilmesi yönünde düzenleme mevcut olduğunu, (5510/Md.80) söz konusu yardımların yapılıp yapılmayacağı ve eğer yapılacaksa hangi şartlarda ve ne şekilde yapılacağı hususu ise İşverenin takdirinde olup, bu hususların ayrıntılarının iş sözleşmelerinde düzenlendiğini,

Kamu kurumlarına bakar tarafıyla değerlendirildiğinde ise “Asıl İşveren” olarak kamu kurumları ihale dokümanında işçilere yemek ve yol yardımı yapılacağı yönünde hükümler ekleyebildiklerini, Bu konunun ilgili mevzuatta şöyle ifade edildiğini,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde “...İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir.” hükmü ile,

Kamu İhale Genel Tebliğinde “...Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak Ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün Ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir”

Kamu İhale Genel Tebliği 97.13.maddesinde “...Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir” hükmü yer almaktadır.

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca, Kamu İhale Kurumuna gönderilen 02.10.2013 tarihli görüş talebi yazısında;

“Personel çalıştırılmasına davalı hizmet alım ihalelerinde düzenlenen teknik şartnamelerde yer alan hususlara ilişkin olarak herhangi bir nedenle (raporlu, izinli vb.) işe gelmeyen personele o döneme ait yemek ve yol ücretinin ödenip ödenmeyeceği ve yüklenicilerin hak edişlerinden bu ücretlerin kesilip kesilmeyeceği ” şeklinde sorulduğunu,

Kamu İhale Kurumunca verilen 25/10/2013 tarihli cevap yazısında;

“Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.9 ila 78.18 maddelerinde esas itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yemek ve yol maliyeti hesabında göz önünde bulundurulması gereken ilkelere ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 7 nci bölümünde, hak edişlerin düzenlenmesi ile ödemelerin yapılmasına ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş olup, bu kapsamda kural olarak yüklenici tarafından ihale kapsamında gerçekleştirilen yüklenici için maliyet teşkil eden işlerin kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanması ve bulunan miktarların, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hak ediş raporlarına yansıtılması gerekmektedir.” Denildiğini,

Kamu İhale Kurumunun konuya ilişkin net bir cevap vermeyip, Kamu İhale Genel Tebliğ ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesini işaret ettiğini ve ihale kapsamında gerçekleştirilen (yüklenici için maliyet teşkil eden) işlerin hak ediş raporlarına yansıtılması gerekliliğinin altını çizdiğini,

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca, yukarıda içeriği verilen görüş talebi yazısının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına da gönderildiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilen 23.07.2014 tarihli cevap yazısında;

“Asgari ücretin üzerindeki ücret ve sosyal haklar (yemek ve yol ücreti vb.), işçi ve işveren arasında akdedilen hizmet akitleri, işyeri yönetmelikleri ve taraflar arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmeleri ile hizmet alım sözleşmeleri ile serbestçe belirlenebilmektedir.

Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nda yemek ve yol ücretleri ile ilgili herhangi bir hüküm yer almadığından, izinli ve raporlu sürelerde söz konusu sosyal hakların Ödenip ödenmeyeceği konusunda yukarıda belirtilen sözleşmelerde yer alan hükümlere göre işlem yapılması gerektiği görüşüne varılmıştır.”

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının, verdiği görüş yazısında, mevzuatta bu konu hakkında açık bir hüküm bulunmadığı, konunun işveren ile işçi arasında akdedilen hizmet akitleri ve hizmet alım sözleşmeleri ile belirlenebildiği ve bu sözleşmelere göre işlem yapılması gerektiğine vurgu yapıldığını,

Tip İdari Şartnamesinin 25.3.2.dip not açıklamasında “...Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordro gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir. Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.” hükmü yer aldığını,

Belediye ile ... Turizm ve Ticaret Ltd.Şti. arasında yapılan ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 25.3.1.2.paragrafında “b-Kişi başına aylık yemek bedeli; 26 gün üzerinden 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında aylık ... TL. brüt olarak bordroda gösterilmek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir. Kişi başına aylık yol bedeli; 26 gün üzerinden 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında aylık ... TL. Brüt olarak bordroda göstermek kaydı ile ödenecektir. Fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmü yer aldığını,

Düzenlenen yaklaşık maliyet cetvelinde de 1 işçi için yemek bedeli aylık ... TL. belirlendiğini,

Kamu İhale Genel Tebliği 97.13.maddesinde, “...Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.” hükmü ile;

“Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ile ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir.” hükmü yer aldığını,

4857 sayılı İş Kanununun 50’inci maddesinde, tatil ücretine girmeyen kısımların düzenlendiğini, buradaki yemek ve yol yardımının tatil ücreti içinde zaten değerlendirilmediğini,

Nitekim ilamdaki karşı oyda da bu hususlara açıkça yer verildiğini,

Bu itibarla; Belediye tarafından ihale edilen ve ... Turizm Ticaret Ltd.Şti. uhdesinde kalan personel hizmet alımı ihalesinin idari şartnamesinin 25.3.2 maddesinde yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği, ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde Fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığından, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ilgili personele yapılan ödemelerde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir. .

Başsavcılık mütalaasında;

“... Büyükşehir Belediyesi muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmet alımına ait hakkedişlerde, ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmesinde mevzuatta herhangi bir düzenleme olmadığını, yapılacaksa hangi şartlarda ve ne şekilde yapılacağı hususunun işverenin takdirinde olduğunu, bu hususların iş sözleşmelerinde düzenlendiğini tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almalarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde; “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazlaya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

(Ekparagraf:RG-7/6/2014-29023) Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir. ” hükümlerinin yer aldığı, ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak idari Şartnamenin 25.3.1.2.paragrafında ise Kamu ihale Genel Tebliği’nin78 inci maddesine göre yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği hükme bağlanmış olup, idare mevzuatın zorlayıcı hükmünü de yerine getirmiştir.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu ve ikincil mevzuatlarda, ayrıcı 4857 sayılı İş Kanunu da dahil ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair idareyi kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.

İdarenin sözleşme ve şartname hükümlerine göre sosyal yardım niteliğinde yemek ve yol yardımlarının ihale dokümanına göre ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Buna göre; adı geçenlerin temyiz talebi kabul edilerek Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. “ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

98 sayılı ilamın 2. Maddesiyle; ... Büyükşehir Belediyesi Muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ihale edilen personel hizmeti alımı işlerinde ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmesi sonucu ...-TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

... Büyükşehir Belediyesinin Muhtelif Daire Başkanlıkları tarafından birim fiyat sözleşme ile ... Turizm Ticaret Ltd. Şti.’ne ihale edilen, personel hizmet alımı işinde; Ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde, fiilen çalışmayan personele, yol ve yemek ücreti ödenmesi hususu ile ilgili olarak;

4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer kanunlarda, işverenler tarafından işçilere yemek ve yol yardımı yapılması gerektiği yönünde herhangi düzenleme bulunmamaktadır. Konuyla ilgili, yalnızca 5510 sayılı Kanunda, nakdi yemek yardımı yapılmasını teşvik etmek üzere, yemek yardımı tutarının bir bölümünün sigorta priminden mahsup edilmesi yönünde düzenleme mevcuttur.

Her ne kadar ilgili Kanunlarda yemek ve yol bedeline ilişkin düzenlemeler mevcut değilse de, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Tip İdari Şartname ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bu hususta bazı düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10/2 uncu maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil edilip edilmeyeceği hususu, kamu idarelerinin takdirine bırakılmış, ayrıca, personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği, idari şartnamede gösterilmesi gerektiği şeklinde, düzenleme yapılmıştır.

Tip İdari Şartnamenin Yemek ve yol giderleri başlıklı 25.3.2. alt maddesinde, yemek ve yol giderlerinin idare tarafından karşılanması öngörülmüş ise, bunun ayni veya nakdi olarak karşılanabileceği ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağının bu maddede belirtileceği, bu madde kapsamında bir gider yapılması öngörülmüyor ise bu maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” ifadesinin yazılacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler başlıklı 78 inci ve devamındaki, yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak karşılanmasını düzenleyen 78.13 üncü alt maddesinde ise:

“Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

78.13 üncü maddesine ek bir paragrafla (RG-7/6/2014-29023); “Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dâhil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir.” şeklinde yeni bir düzenleme getirilmiştir.

Yukarıdaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin, yol ve yemek bedelinin nakdi olarak ödenmesini öngörürlerse ihalelerin idari şartnamelerinde bu doğrultuda düzenleme yapmak zorunda oldukları, bu düzenlemede, yemek ve yol yardımının günlük brüt tutarlarına, yardımın ayda kaç gün yapılacağına, ücret bordrosunda gösterileceğine, haftalık çalışılan gün sayısına göre yardımların 22 gün mü yoksa 26 gün mü üzerinden yapılacağına dair bilgilerin yer alacağı, diğer yandan Tebliğ’de, yardımların 22 gün veya 26 gün üzerinden yapılacağına dair bilgi yoksa maliyet hesaplamalarında 26 günün dikkate alınacağının da kayıt altına alındığı, öte yandan, hafta tatili ve genel tatil günleri dâhil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen şubat ayına yönelik olmak üzere, çalışma yapılacak günler için ayrıca düzenleme yapılması gerektiği, dolayısıyla, yol ve yemek yardımlarının 22 veya 26 gün üzerinden yapılacağının ve ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günleri gibi fiilen çalışılmayan günlerde çalışma yapanlar hariç diğerlerine ödeme yapılmayacağının açıkça belirtilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere İdari şartnamede aksine bir düzenleme olmadığı sürece hem personele ödenen yol ve yemek ücretlerinin çalışma karşılığı ödenmesinin gerektiği hem de yüklenici için maliyet teşkil etmeyen tutarlara ilişkin ödeme yapılmaması gerektiği açıktır.

Bu hususta yine, 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümleri de göz önünde bulundurulmalıdır. 4857 sayılı İş Kanununun Tatil ücretine girmeyen kısımlar başlıklı 50’ inci maddesinde fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler, sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tatil ücretinin hesabında dikkate alınmayacağı, aynı Kanun’un “Yıllık izin ücreti” başlıklı 57’inci maddesinde; “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır. Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır. ” hükümleri yer almaktadır.

Buradan hareketle, yukarıda sayılan durumlar için personele verilecek olan ücretin temel ücret olması ve yemek ve yol bedellerinin de sosyal yardım sayılması nedeniyle, ulusal bayram ve genel tatil, idari tatil ve yıllık izin gibi fiilen çalışılmayan günlerde ödenmesi mümkün değildir. Kaldı ki çalışılmayan günlerde yemek ve yol yardımının, Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki düzenleme bağlamında, yüklenici için bir maliyet kalemi olmadığının da gözönünde bulundurulması gerekir.

Bu itibarla sorumlular tarafından yapılan itirazın reddi ile 98 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen ...--TL tazmin hükmünün TASDİKİNE, oyçokluğuyla (üye ...’nın karşı oylarıyla)

Karar verildiği 19.12.2018 tarih ve 45442 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye ...’NIN karşı oy gerekçesi

Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almalarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde; “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazlaya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

(Ek paragraf:RG-7/6/2014-29023) Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir. ” hükümlerinin yer aldığı, ihaleye ait Hizmet Alımında Uygulanacak idari Şartnamenin 25.3.1.2.paragrafında ise Kamu ihale Genel Tebliği’nin78 inci maddesine göre yol ve yemek bedelinin 26 gün üzerinden ödeneceği hükme bağlanmış olup, idare mevzuatın zorlayıcı hükmünü de yerine getirmiştir.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu ve ikincil mevzuatlarda, ayrıcı 4857 sayılı İş Kanunu da dâhil ulusal bayram, genel tatil, idari tatil ve izin günlerinde fiilen çalışmayan personele yol ve yemek ücreti ödenmeyeceğine dair idareyi kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.

İdarenin sözleşme ve şartname hükümlerine göre sosyal yardım niteliğinde yemek ve yol yardımlarının ihale dokümanına göre ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla temyiz talebinin kabul edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.