Belediye Spor Tesisleri İnşasında Usulsüz Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2012
Daire: 6
Dosya No: 43813
Tutanak No: 50408
Tutanak Tarihi: 10.11.2021
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yüklenicinin kusuru olmaksızın, imar plan değişikliğine ilişkin belediye meclis kararıyla sözleşmenin ifasının imkânsız hale getirilerek belediyenin davalara muhatap kılınması ve bunun sonucunda yersiz ödemede bulunulması;

537 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi’ne ait bir hizmet (yönetim) binası inşaatı devam etmekte iken, yüklenicinin kusuru olmaksızın, yüklenici ile yapılan spor kompleksleri yapımına ilişkin sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek söz konusu yeri hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı olarak düzenleyen ve bu yolla sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren … sayılı Meclis Kararı ile 2012 yılında yersiz bir şekilde Belediye bütçesinden ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {332 sayılı (Asıl) İlamın 7. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.03.2016 tarihli ve 41701 tutanak sayılı Kararı ile “oluşan yeni durum karşısında tazmin hükmünün yalnızca sözleşme hükümlerine uyulmaması sonucu ödenmek zorunda kalınan faiz ve icra inkâr tazminatı ve kurulacak illiyet bağı neticesinde bu ödemelere sebebiyet veren sorumlular açısından yeniden değerlendirilmesi gerekmekte olup buna ilişkin tutarların yıllar itibariyle yeniden tespitinin ise, faiz ve icra inkâr tazminatı ödenmesine karar veren yargı kararlarının da detaylarıyla incelenmesini zorunlu kıldığı, bu itibarla, yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle yapılacak incelemeye göre gerek kamu zararı tutarının belirlenmesini gerekse yukarıda belirtilen yeni duruma göre oluşacak sorumlulukların tespit edilmesini teminen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 6. Dairesi kararında direnerek (ısrar ederek) (sadece sorumluluk yönünden birtakım düzeltmelerle) 537 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlunun Vekili [(Meclis Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Meclis Başkanı ve Üst Yönetici sıfatlarıyla Ek İlamda sorumluluğu bulunan Büyükşehir Belediye Başkanı … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …] [kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarda (Meclis Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Meclis Üyesi sıfatıyla aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan müvekkilleri …, …, …, … ve … adlarına da tamamen aynı olmak üzere] temyiz dilekçesinde özetle;

I. SÜRECİN KRONOLOJİK ÖZETİ

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile … Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan 22. 07. 2005 tarihli Protokolle, …, Merkez, … Ada, … Parsel; 26. 685 m2 (…) ve …, …, … Mah. … Ada, … Parsel; 246. 251 m2'nin plandaki kısmının intifa hakkının 49 yıl için belediyeye devredilmesinin, belediyece … nolu parsele stadyum ve spor salonu yapılmasının ve teslim edilmesinin ve var olan stadyumun ise UEFA kriterlerine uygun hale getirilmesinin kararlaştırıldığını (Dilekçe Eki: 1),
Ek sözleşmelerle, 246. 251 m2 taşınmaz üzerindeki yüzme havuzu inşaatının tamamlanması, yine taşınmaz üzerinde, hizmet binası, gençlik merkezi binası, 4 futbol sahası, 2 tenis kortu ve atletizm pisti için tribün yapılması ve 40. 000 m2'sinin ifraz edilerek belediyeye verilmesi şeklinde revizyonlar yapıldığını,
Belediye Meclisi’nin … tarihli ve . . . -. . . sayılı Kararlarıyla, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne karar verildiğini; plan tadilatının kapsamının, "kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin ‘ticari alan’ olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” olarak belirlendiğini (Dilekçe Eki: 2),
Daha sonra … tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla, … ve … sayılı Kararlarla uygun bulunan nazım imar planı değişikliği üzerine hazırlanan uygulama imar planı değişikliği ile spor tesisleri alanı olarak planlı bölgenin 250. 000 m2'lik bölümünün bölgesel ve kentsel spor alanı; 40. 000 m2’lik bölümünün ise merkezi geliştirme aksı olarak düzenlenmesine ve MGA'da (Merkezi Geliştirme Aksı’nda) emsalin 1,5 olmasına ve tüm cephelerde 10 mt. yapı yaklaşma mesafesi getirilmesine karar verildiğini (Dilekçe Eki: 3),
… gün ve … sayılı Meclis Kararıyla, “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir. ” ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz. ” plan notunun uygulama imar planına eklenmesine karar verildiğini,
… gün ve … sayılı Kararla da, “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir. ” plan notunun kaldırılmasına ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz. ” plan notunun kalmasına karar verildiğini (Dilekçe Eki: 4),
. . . ve . . . sayılı Kararlar hakkında iptal davası açıldığını, bu davanın . . . 2. İdare Mahkemesi'nin … E. , … K. sayılı Kararıyla önce reddedildiğini, bu kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesi'nin … tarihli, … E. , … K. sayılı Kararıyla, "taşınmazın 1/50000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50000 ölçekli imar planı hükümlerinde de bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında MGA olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığı, bu durumda dava konusu imar planlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği" gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararının bozulduğunu (Dilekçe Eki: 5), bozmaya uyan ilk derece mahkemesinin … tarih, … sayılı Kararıyla, dava konusu 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliği konulu … tarih, …-… sayılı Meclis Kararlarının iptaline karar verildiğini (Dilekçe Eki: 6),
… sayılı Meclis Kararının iptali talebiyle açılan iptal davasında . . . 2. İdare Mahkemesi'nin … E. , … K. sayılı Kararıyla, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmayan söz konusu meclis kararının iptaline karar verildiğini (Dilekçe Eki: 7), anılan ilk derece mahkemesi kararının temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesi'nin … E. , …. K. sayılı Kararıyla, “1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin kararların, Danıştay 6. Dairesinin … tarihli, … E. , … K. Sayılı bozma kararı doğrultusunda yargı kararı ile iptal edildiği ve bu nedenle söz konusu plan notunun dayanağı kalmadığı” belirtilerek . . . sayılı Kararın iptaline ilişkin mahkeme kararının onandığını (Dilekçe Eki: 8),
Keza … sayılı Kararın iptali talebiyle açılan dava sonucunda . . . 2. İdare Mahkemesi’nce davanın kabulü yönünde verilen … E. ve … K. sayılı Kararın da (Dilekçe Eki: 9), 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planlar yargı kararıyla iptal edildiğinden ve … sayılı Kararın da dayanağı kalmadığından bahisle Danıştayca onandığını (Dilekçe Eki 10),
Bu süreçte belediye tarafından sözleşmenin imkânsız hale geldiğinin yükleniciye bildirildiğini (Dilekçe Eki: 11); ancak yüklenici tarafından yazılı olarak yapılan başvuruyla 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesinin ve inşaatlara ait yapı ruhsatlarının verilmesinin istendiğini (Dilekçe Eki: 12),
Belediyece … tarihli, ... sayılı Karar ile … parselde kayıtlı 40.000 metrekare hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yapıldığını, bahse konu taşınmazın “MGA/ticaret alanı” olmaktan çıkarılıp “belediye yönetim ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlendiğini,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'nün bahse konu … sayılı Meclis Kararının iptali istemiyle açılan … sayılı davanın da ... 3. İdare Mahkemesince kabul edildiğini ve bahsedilen kararın anılan Mahkeme’nin … tarih, … sayılı Kararıyla iptal edildiğini (Dilekçe Eki: 13),
Yüklenici firma tarafından Belediyeye ödenen … + KDV ile sözleşme damga vergisine ilişkin alacağın tahsil edilmesi amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlandığını ve alacağın faiziyle ilgili itiraz prosedürü sonucunda yükleniciye faiz ve icra inkâr tazminatı ödendiğini,
Sayıştay 6. Dairesinin, 10.12.2013 tarihli ve 332 sayılı (Asıl) İlamda, anılan süreçteki imkânsızlığın Belediye Meclisinin … sayılı kararından kaynaklandığı ve şirkete icra takibi kapsamında yapılan ödeme tutarında kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin kararı verildiğini; söz konusu karara karşı, temyiz yoluna başvurulduğunu,
Temyiz başvurusu üzerine, Sayıştay Temyiz Kurulu’nca, 23.03.2016 tarihli ve 41699, 41701, 41702, 41703, 41704, 41664, 41706, 41705, 41707, 41708, 41709, 41711, 41712, 41713, 41714, 41715, 41675, 41717, 41718, 41719, 41720, 41721, 41722, 41723, 41724 ve 41728 tutanak sayılı Kararlarla, Sayıştay 6. Dairesi’nin 10.12.2013 tarihli ve 332 sayılı (Asıl) İlamının bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için anılan Daireye gönderilmesine karar verildiğini,
Sayıştay Temyiz Kurulu’nca verilen bozma yönündeki kararları üzerine, Sayıştay 6. Dairesinin, 2010 hesap yılı için tekrar yargılama yaparak, 21.03.2018 tarihinde verdiği 515 karar sayılı tutanakta yazılı 537 sayılı Ek İlâmda, 332 sayılı (Asıl) İlâmda ısrar ettiğini,
Bu hüküm üzerine, işbu temyiz başvurusunda bulunulması ihtiyacı hâsıl olduğunu,

II. EK İLAMI HUKUKA AYKIRI KILAN VE BOZULMASINI GEREKTİREN NEDENLER

A. Sözleşmenin İfasını Hukuken İmkânsız Hale Getiren … Sayılı Belediye Meclis Kararı Değil, İmar Plan Değişikliklerini İptal Eden Yargı Kararları Olduğundan; Müvekkile Kusur İsnat Edilmesinin Mümkün Olmadığını;

Yüklenici ile Belediye arasından akdedilen 21.01.2008 tarihli sözleşmenin, niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, yüklenicinin, eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt ederken; iş sahibinin de meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmekte olduğunu, nitekim somut olayda yüklenicinin, sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı belediyeye ödemeyi taahhüt ederken; belediyenin de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatlan alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m2'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlendiğini, belediye tarafından, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve 21.01.2008 tarihli sözleşme akdedilmeden önce, protokol gereği ifraz edilen 40.000 metrekarelik alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidildiğini, bu kapsamda, … tarihli ve …-… sayılı Meclis Kararlarıyla –yargı kararlarında bahsedildiği şekliyle- "kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin ‘ticari alan’ olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması" yönünde 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapıldığını, bu plan değişikliğiyle mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında ‘spor tesisleri alanı’ olarak planlı olan bölgenin 40.000 m2'lik bölümünün ‘merkezi gelişme aksı’ olarak düzenlendiğini, merkezi gelişme aksında emsalin=1,5 olarak belirlendiğini, tüm cephelerde 10 metre yapı yaklaşma mesafesi getirildiğini, nitekim bu doğrultuda … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı Belediye Meclis Kararlarıyla "Blok boyu ve derinliği aranmaz." plân notunun eklenmesine karar verildiğini, sözleşmenin hakkında tazmin hükmü verilen şahısların görev yaptığı dönemden önce bu hukuki durum çerçevesinde kurulduğunu, yüklenicinin merkezi gelişme aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 metrekare alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girdiğini, ne var ki; önce “Blok boyu ve derinliği aranmaz." plan notunun kalmasına ilişkin … gün ve … sayılı Belediye Meclis Kararının; ardından, “Kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin ‘ticari alan’ olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” yönündeki 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin … ve … sayılı Meclis Kararlarının iptal edildiğini, böylece ihale sözleşmesine konu taşınmazla ilgili olarak gerek blok boyu ve derinliği aranmayacak şekilde planlama yapılması ve gerekse bahse konu alanın spor alanı dışında planlanması imkânının ortadan kalktığını, daha somut bir ifadeyle, anılan iptal kararlarıyla, sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğini,

… sayılı Kararın iptaline ilişkin . . . 2. İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve … Esas, … Karar sayılı Karar’ın gerekçesinde;

■ Tüm yapının düzeninin ticari kullanıma ayrılan alanda yer alacak toplam birim sayısını değiştirdiği, kentin önemli bir noktasının planlanması ve biçimlendirilmesi sürecinin, sağlanan mimari esnekliklerle ve optimum kullanmaya yönelik koşullarla belirsizleştirildiği,

■ Herhangi bir planlama ve tasarım ilkesinin yokluğu koşullarında mimari tasarım "esnekliği" sağlamak ve yapılaşma "kısıtlarının" kaldırılması amacıyla 1/1000 ölçekli uygulama imar planlamasına özgü plan notlarının geliştirilmesinin, kentsel çevrenin biçimlendirilmesinde rastlantısallığı ve keyfiliği beraberinde getirdiği,

■ Uygulama imar planı ölçeğinde spor alanları ve MGA kullanımlarının oluşturduğu bütün içinde yapılaşma düzeni, dolaşım sistemi ve kentsel omurga oluşturmaya yönelik bir planlama olmaksızın, mimari esneklik adına Yönetmeliğin öngördüğü koşulların değiştirilmesinin olumlu görülmediği,

■ Dava konusu yerde daha önce gerçekleştirilmiş olan plan değişikliğiyle, kentsel ölçekte hizmet sunan bir spor alanının bütünlüğünün bozulduğu, bir araya gelişlerinin herhangi bir planlama ve tasarıma dayanmayan, aralarında işlevsel herhangi bir ilişki bulunmayan ya da planla tasarlanmayan iki farklı kullanımın yan yana getirildiği,

■ Spor alanının bütünlüğünün bozulması ve spor vb. kamusal etkinliklerin kent merkezleri dışına atılmasıyla planlama esasları açısından olumsuz bir sonuç yaratılırken, kullanımlar arasında bir düzen ve ortak bağlamalar, kentsel omurgalar yaratılmamış olmasıyla da şehircilik ilkelerinin göz ardı edildiği,

■ Plan değişikliğinin gösteriminden ve sınırlılığından, büyük kent merkezi iş alanında önemli bir çekim noktası oluşturacak olan bölgenin (toplam 600.000 m2 inşaat alanı öngörülmüş olduğu dikkate alındığında) kentin ulaşım sistemi ile ilişkisinin nasıl kurulacağı konusunun planlama sürecinde irdelenmediği,

■ Uygulama imar planı, yakın çevredeki taşıt ve yaya trafiği üreten önemli kullanımların varlığı ve çevreleyen yolların kentin ulaşım sistemi içindeki kilit niteliği dikkate alındığında, bu büyüklükte bir alanın çevresindeki yollarla ilişkisinin nasıl kurulacağı ve dolaşım sisteminin nasıl olacağı sorularını yanıtsız bırakan bir genellik ve basitlik içerdiği,

■ Neticede, "blok boyu ve derinliği aranmaz" plan notu eklenmesinin, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı olduğunun açıkça tespit edildiğini,

Bu gerekçeler ve neticede verilen iptal kararı karşısında, ihale sözleşmesinde taahhüt edilmiş olsa dahi, yeniden "Blok boyu ve derinliği aranmaz." şeklinde bir düzenleme, planlama yapma imkânının olmadığının görüleceğini,

Keza bölgesel spor alanını ticari alan olarak planlayan ve üzerinde bu doğrultuda tesisler yapılmasına imkân veren . . . ve . . . sayılı Kararlar hakkında açılan iptal davasında;

Danıştay 6. Dairesinin… tarihli, … E., … K. sayılı Bozma Kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih, … sayılı Kararıyla, 1/50000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bulduğunu, dolayısıyla bu kararlarla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesi imkânının hukuken ve fiilen ortadan kalktığını,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılması ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesinin, yargı kararlarının yerine getirilmemesi niteliğinde olması nedeniyle hukuki açıdan mümkün olmadığını, şöyle ki; idari yargıda iptal kararlarının hukuki mahiyeti incelendiğinde iptal kararlarının, dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan ve onu hukuk âleminden kaldıran esasa ilişkin kararlar olduğunun görüleceğini, bu nedenle, Devletin işlemlerinin hukuk kurallarına bağlılığını ifade eden hukuk devleti ilkesinin kabul edildiği hukuk düzeninde idarenin, görevli yargı yerinde açılmış davalarda mahkemelerin verdikleri kararlara uymasının zorunlu olduğunu, 2575 sayılı Bölge idare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun “İdare Mahkemelerinin görevleri” kenar başlıklı 5 inci maddesinde idare mahkemelerinin -esas itibariyle- vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay’da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal davalarını çözümleyeceğinin hüküm altına alındığını, buna ek olarak, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun “Danıştay’ın görevleri” kenar başlıklı 23 üncü maddesinin (a) bendi uyarınca Danıştay’ın, “idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz istemlerini inceleyeceği ve karara bağlayacağı”nın düzenlendiğini, bu kapsamda, Anayasa’nın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devletinin bir gereği olarak, 138 inci maddede; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” şeklindeki açık, kesin ve buyurucu hükme yer verildiğini, bu bağlamda hukuk devletinin, Danıştay 11. Daire’nin … tarihli ve … - … sayılı Kararında; “İnsan hak ve özgürlüklerini ön planda tutan, bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm Devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yönetenlerin her türlü işlem ve eylemleri yargı denetimine tabi olan bir Devlettir.” olarak tanımlandığını, bu nedenle, bir hukuk devletinde aslolanın, idarenin yargı kararını kendiliğinden uygulaması olduğunu, bununla birlikte, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.” kuralına yer verilerek hükmün, idarenin hukuk devleti ilkesi ve hukuka bağlı idare anlayışının da vazgeçilmez koşulu olan bu anayasal zorunluluğu yasa hükmü haline getirdiğini söylemenin mümkün olduğunu, dolayısıyla işbu dilekçeye konu uyuşmazlıkta, -yukarıda yer verilen kanun hükümleri ile Anayasa birlikte değerlendirildiğinde- ... idare mahkemelerince verilen ve Danıştay tarafından onanan iptal kararlarında İdarenin, görevli yargı yerlerince verilen esasa ilişkin kararlardan olan iptal kararlarını mezkûr hukuk devleti ilkesi uyarınca yerine getirmesinin, bir başka deyişle idarenin “kesin hüküm” ilkesine uymasının gerektiğini, bu durumda; merkezi gelişme aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 metrekare alanın, işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşmenin, bahsi geçen yargı kararları ile imkânsız hale geldiğini, açıklanan hususlar çerçevesinde, anılan yargı kararlarının konusu, kapsamı ve sonuçları dikkate alınmadan, imkânsızlığın münhasıran … sayılı Meclis Kararına hasredilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, o halde Anayasa hükümleri uyarınca İdarenin, mahkeme kararlarına uyma zorunluluğuna yer verildiğinden, hukuk devleti ilkesi uyarınca uyulması zorunlu olan yargı kararlarından dolayı ifa imkansızlığı doğduğu açıkken, müvekkilin de aralarında bulunduğu sorumlulara kusur izafe edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığını, öte yandan, yukarıdaki açıklamalara rağmen, Belediyece sözleşme ilişkisinin sona ermesinden dolayı yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu kabul edilecekse; plan hiyerarşisine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı işlemler tesis ederek, bu sakat işlemler üzerine bir özel hukuk sözleşmesi inşa edenlerin bu zarara neden olduğunun açıkça görülebileceğini,

B. Sözleşmenin İmkânsız Hale Gelmesinde Sorumluların Kusursuz Olduğunun Bilimsel Görüş, Bilirkişi Raporu ve Mahkeme Kararıyla Ortaya Konulduğunu:

Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Öğretim Üyesi … ile Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Onursal Üyesi … tarafından hazırlanan … tarihli “Hukuki Mütalâa”’da konu ile ilgili olarak;

“İnşaat Sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır.

Zira idari yargı kararı ile imar planının “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuş; işlem temeli çökmüştür.

Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış; hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir.

İmkânsızlık sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş; bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. Buradaki imkânsızlık, sözleşme sonrası objektif imkânsızlıktır.

Sonuç olarak, İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, biran için idarenin davacının iddiası gibi plan değişikliği yapmamış olduğu varsayılsa bile, bu yargı kararları karşısında bu taşınmaza "ticari alan kararı" getirilmesi yasal olarak mümkün olmayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla idarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi mümkün olmayacaktır.”

Denilmek suretiyle sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale gelmesinde İdarenin yani Belediye ve yönetiminin bir kusurunun bulunmadığının açık bir şekilde ifade edildiğini (Dilekçe Eki: 14),

. . . 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/438 Esas numaralı dosyasında düzenlenen 26. 07. 2011 ve 18. 03. 2012 tarihli Ek Bilirkişi Raporlarında;

Davalı belediyenin ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmenin son bulduğu bildiriminde haklı olduğunun, sözleşmeye konu imar planında esaslı değişikliğin zorunda olduğu; bu nedenle ifanın imkânsız olduğunun, sözleşmenin, ifanın imkânsızlığı nedeniyle son bulduğunun ve imkânsızlığın ortaya çıkmasında tarafların kusursuz olduğunun ifade edildiğini (Dilekçe Eki: 15),

Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından … Büyükşehir Belediyesi aleyhine . . . 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/149 esasında açılan alacak davası sonunda verilen … tarihli ve … sayılı Kararda;

Belediye meclis kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı belirtilerek davanın reddine karar verildiğini (Dilekçe Eki: 16),

Bu çerçevede gerek mahkeme, gerek bilirkişi ve gerekse uzman görüşlerinin, yargı kararlarından kaynaklanan kusursuz imkânsızlık halinin varlığını kanıtlamakta; Sayıştay’ın tazmin hükmünü dayanaksız bırakmakta olduğunu,

C. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …. ve …. Sayılı Kararının Belediyenin (ve Dolayısıyla Müvekkilin De Aralarında Bulunduğu Sorumluların), Temyiz Başvurusuna Konu Ek İlamın Aksine, Sözleşmenin İfasının İmkânsız Hale Gelmesinde Kusurlu Olmadığını Ortaya Koyduğunu;

“… tarafından Belediye aleyhine açılan ve ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde … E. sayısıyla görülen davanın, ihale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediği, bu imkânsızlığın Belediyenin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, bundan dolayı Belediyenin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığı hususlarına ilişkin olup; bahse konu davanın, … E. ve … K. sayısıyla karara bağlandığını, söz konusu Kararın gerekçesinde;

“Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan … Büyükşehir Belediyesinin … tarihli ve … sayılı Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 imar planı ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih, … Esas ve … Karar sayılı İlâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idare de idare mahkemesi uyarınca sözleşmenin uygulanma olanağı artık kalmadığım belirterek sözleşmeyi fesih etmiştir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olmayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu durumlara ilişkin alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkânsız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiği belirtilmiştir. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeye ifaya zorlamak objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır. (TMK. 2. mad.) Nitekim inşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) da gözetildiğinde davalı idareyi değişen koşullara uymaya zorlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, mahkeme ilamına bağlı iptal kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesi de doğru değildir. Bu hale göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kar kaybı (olumlu zarar) isteyemez.

Bu göre, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedeli (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplam) konunun uzmanı bilirkişi heyeti tarafından … TL olarak hesaplanmış olup, davacı tarafın ... 7. İcar Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasında (ihale bedeli+ Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye’den … TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan … TL ’nin davalıdan tahsiline, kar kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

Denmekle, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiğini (Dilekçe Eki: 17), gerekçeden anlaşılacağı üzere; ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesince, yüklenicinin “sözleşmenin Belediye tarafından ifayı imkânsız kılmayan yargı kararlarına dayanılarak haksız bir şekilde feshedildiği, bu nedenle yapılan masraflar ile yoksun kalınan kârdan müteşekkil zararlarının karşılanması gerektiği” iddialarını yerinde bulunmayarak ve hesap yargılamasına da konu olan somut olayda, yargı kararları nedeniyle hukuki imkânsızlık doğduğu sonucuna ulaşılarak, yüklenicinin yalnızca yapmış olduğu masrafları isteyebileceğine hükmedildiğini, bahse konu Kararla, yüklenici ile Belediye arasındaki ihtilaf, yüklenicinin yalnızca yapmış olduğu masrafların giderilmesi yönünde sona ermiş olduğundan, yüklenici tarafından Belediyenin kusuru nedeniyle zarara uğrandığı iddiasına dayanılarak bir talepte bulunulmasının hukuken mümkün olmadığını, bir başka ifadeyle, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin bahse konu Kararıyla Belediyeye herhangi bir kusur atfedilemeyeceğinin hüküm altına alınmakla. Belediyenin kusurundan kaynaklanan tazminat iddialarının hukuken yargı mercileri nezdinde kabul görmesi ihtimalinin ortadan kalktığını, hâlbuki temyiz başvurusuna konu Ek İlamda; ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin bahse konu Kararı dikkate alınmaksızın, yüklenici ile Belediyenin taraflarını teşkil ettiği sözleşmenin ifasının Belediye Meclisinin ... sayılı Kararıyla imkânsız hale geldiği ve bundan dolayı yapılan ödemeyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesine dayanıldığını, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin bahse konu Kararı ile, Belediyenin kusursuz olduğu ve bu nedenle yüklenicinin hukuken hakkı olan yapmış olduğu masraflar dışında herhangi bir alacağı olmadığı sabitken, temyiz konusu Ek İlamda dayanılan, … sayılı Meclis Kararı ile sözleşmenin ifasının kusurlu şekilde imkânsız hale getirildiği ve bundan dolayı yapılan ödemelerin kamu zararına yol açtığı yönündeki gerekçenin maddi gerçeklikle örtüşmediğini, o halde, maddi gerçeklikle örtüşmeyen gerekçeye dayanan tazmin hükmünü havi, temyiz başvurusuna konu Ek İlamın bozulması gereğinin hâsıl olduğunu, son olarak, temyiz başvurusuna konu Ek İlamda, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78 inci maddesinin ikinci fıkrası İşaret edilerek, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin anılan Kararının dikkate alınmamasının yerinde olmadığını, anılan hükmün, sorumlular hakkında başka yargı kolları kapsamında kalan yargı mercilerince verilen kararların Sayıştay’ın yargı yetkisini kısıtlamayacağı, hesap yargısı bakımından kesin hüküm yahut derdestlik arz etmeyeceği yönünde anlaşılması gerekmekte olup; anılan hükmün, Sayıştay’a diğer yargı kolları kapsamında kalan yargı mercilerinin verdiği kararların dikkate alınması hususunda keyfiliğe varan bir takdir yetkisi verdiği yönündeki yorumun isabetli olmadığını, zira, bir sözleşmenin ifa imkansızlığı nedeniyle sona ermesinde tarafların kusurlarından kaynaklanan bir tazminatın olup olmadığı hususunu karara bağlamak adli yargının görev alanına girmekteyken, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ifa imkansızlığı haline ilişkin olarak Belediyenin kusursuz olduğu ve bundan dolayı ödemesi gereken bir tazminatın bulunmadığı yönündeki kararının göz ardı edilerek, ifa imkansızlığı hususunda esasa ilişkin değerlendirmelerle Belediyenin kusurlu olduğu sonucuna ulaşılmasının ve bu gerekçeyle tazmin hükmü kurulmasının açık şekilde yetki aşımı teşkil ettiğini, bu nedenle belirtilen hususların Sayıştay tarafından ele alınarak tazmin kararı verilmesinin, yetki aşımı ve hesap yargılamasının usullerine uyulmaması kapsamında kalmakta olup, temyiz başvurusuna konu Ek İlamın bozulması gerektiğini,

D. … tarihli, … sayılı Meclis Kararını İptal Eden ... 3. İdare Mahkemesi’nin … Sayılı Kararının da İmkânsızlığın … ve … Sayılı Kararların İptaline İlişkin Yargı Kararlarıyla Doğduğunu Teyit Etmekte Olduğunu:

Kararda;

“Dava konusu 1/1000 ölçekli uygulama imar planının dayanağı 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarında "Kentsel ve Bölgesel Spor Alanı" olarak planlı taşınmazın 40.000 m2'lik kısmının "Merkezi Gelişme Aksı" olarak değiştirilmesine yönelik 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliğine ilişkin … tarihli ve .../... sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi Kararlarının iptali istemiyle açılan davanın ... 2. İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve …, … sayılı Kararıyla reddi üzerine anılan kararın temyizinde Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve …, … sayılı Kararıyla "dava konusu imar planı kararlarıyla üst ölçekli (1/50000 ölçekli … Büyükşehir Bütünü Stratejik Fiziki Planı) plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu ve alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği görüldüğünden bahisle" mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin … tarihli ve .../... sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi Kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi Kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmamaktadır.”

Denildiğini, görüldüğü üzere, … sayılı Meclisi Kararına ilişkin (mahkeme) İlamında da tıpkı … ve … sayılı Meclis Kararları hakkındaki yargı ilamlarında olduğu gibi mahkemece, 1/50000 ölçekli plana uygunluk koşulunun aranmakta, üst ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak belirlenmiş olan taşınmazın ne ticari alan olarak ne de sosyal tesis alanı olarak planlanmasının hukuken mümkün olmadığının ve bu kapsamda bir tesis yapılamayacağının ortaya konulmakta olduğunu, dolayısıyla, yargı kararı bu kadar açık ve net iken, Sayıştayca tazmin hükmü verilmesinin hukuki hiçbir dayanağının olmadığını,

E. Belediyenin Plan Notu İptaline İlişkin Kararları Temyiz Etmediğinin Doğru Olmadığını:

Ek İlamda plan notu iptaline ilişkin mahkeme kararları hakkında “Kaldı ki bahse konu kararlar idarece temyiz de edilmemiştir.” denilmekte ise de söz konusu kararlara karşı hem temyiz hem de karar düzeltme yoluna gidildiğinin belgelerle sabit olduğunu; buna ilişkin bilgilerin aşağıda tablo halinde gösterildiğini;

İDARE MAHKEMESİ TEMYİZ TASHİHİ KARAR

E. No K.No Tarih E.No K.No Tarih E. No K. No Tarih

… … … … … … … … …

bu durum karşısında, tazmin hükmünün belirtilen yönden de dayanaktan yoksun olduğunu,

F. Bir An İçin, Yargı Kararlarının Sözleşmenin İfasını İmkânsız Hale Getirmediği Varsayılsa Dahi, Sözleşmenin Akdedildigi Tarihten İtibaren 1/50000 Ölçekli Plana Aykırı Olduğundan, İfa İmkânsızlığının Sürecin Başından Beri Mevcut Olduğu ve Dolayısıyla İfa İmkânsızlığının … Sayılı Meclis Kararından Doğmadığı Sonucuna Ulaşılması Gerektiğini;

Temyiz başvurusuna konu Ek İlamda; “Belediye Meclisi’nin … tarihli ve … sayılı Kararının alınıp kesinleştiği tarihe kadar yargılama konusu ... ada … parselde bulunan alan ile ilgili 1/25000, 1/5000, 1/1000 ölçekli planları iptal eden yargı kararı mevcut değildir. … saydı meclis kararının alındığı tarihte 1/25000, 1/5000, 1/1000 ölçekli planlara göre söz konusu alanın MGA olarak gözüktüğü ve bu uygulamanın ihalenin yapıldığı ve yüklenici ile anlaşıldığı üzere yapılacak işlerde bir aksaklığa neden olmadığı açıktır.” değerlendirilmesinde bulunulduğunu; ifa imkânsızlığının … sayılı Meclis kararına dayandığı, anılan karardan önce, 1/1000, 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planların iptali yönünde idari yargı mercilerinin kararlarının bulunmadığı ve bu bağlamda sözleşmenin ifasını imkansız kılacak herhangi bir hukuki engelin bulunmadığından bahisle, ... idare mahkemelerince verilen kararların ifa imkansızlığını doğurduğu yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığını, ne var ki, 1/1000, 1/5000 ye 1/25000 ölçekli planların tamamının, anılan planların iptali yönündeki yargı kararlarında ortaya konduğu üzere, 1/50,000 ölçekli plana aykırılıkla malul olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … ve … sayılı Kararına göre, yüklenicinin Belediyenin kusurundan doğan tazminat taleplerine itibar edilemeyeceği tartışmasız olmakla birlikte, bir an için, yargı kararlarıyla ifa imkansızlığına sebep olunmadığı varsayıldığında dahi, ifa imkansızlığının kaynağının … sayılı Meclis kararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, zira, … sayılı Meclis kararı ile 1/1000 ölçekli planda değişiklik yapılmadan önce de, 1/1000, 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planların tamamı 1/50000 ölçekli plana aykırı olduğundan, esasında ifa imkansızlığının sürecin başından itibaren mevcut olduğunu, dolayısıyla, bu yönden de ifa imkansızlığının … sayılı Meclis Kararma hasredilmesinin mümkün olmadığını,

G. Sözleşme İfasının İmkânsızlığının Mahkeme Kararıyla Tespit Ettirildikten Sonra Sözleşmenin Feshi Önerisinin Uygulanabilir Olmadığını:

Ek İlamda “sözleşmenin ifasının imkânsızlığının mahkeme kararıyla tespit ettirilmesi ve bu tespitten sonra ve tespite göre sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi” gereğine uyulmadığının ifade edilmekte olduğunu, oysa bir özel hukuk sözleşmesinin yürütülmesinin sonradan ortaya çıkan bir nedenle imkânsız hale gelmesi halinde sözleşme ilişkisi ve tarafların edim borçlarının sona ermekte; tarafların bu sözleşme kapsamında birbirlerine geçirdiği bir menfaat varsa bunların da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesinin gerekmekte olduğunu, sözleşme zaten ortadan kalktığı için böyle bir durumda sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını, olması gerekenin yalnızca imkânsızlık ortaya çıktığında bunun karşı tarafa bildirilmesi olduğunu, nitekim somut olayda bu bildirimin gerçekleştiğinin de tartışmasız olduğunu, kaldı ki, bir tespit davası açılması ve bunu müteakip fesih yoluna gidilmesi yoluna ilişkin olarak ise, fesih yoluna gidilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, sözleşme ilişkisinin sona ermesine ilişkin bildirimin yeterli olduğu ve bu bildirimin somut olayda gerçekleştiği sabit olmakla birlikte, tespit davası açılmasıyla ulaşılacak sonuca, somut olayda zaten ulaşıldığını, şöyle ki; tespit davası, bir hukuki durumun yargı merciince kesin hükme bağlanmasına yönelik bir dava iken, usul hukukumuzda kabul gören bir diğer dava türü olan eda davasının ise, verilecek karar davalının bir şey yapmaya, yapmamaya veya vermeye yönelik olduğunu, eda davasında, karardan önce hukuki durumun tespit edilmesi elzem olduğundan, eda davasının tespit davasını kapsadığının ifade edilebileceğini, hesap yargılamasına konu olayda ise, yüklenici tarafından Belediyeye karşı, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde … E. sayısıyla görülen eda davası açıldığını; anılan mahkemece verilen … E. ve … K. sayılı Kararın gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, sözleşmenin ifasının imkânsız olup olmadığı hususu tartışılarak, hukuki durumun tespit edildiğini, bu bağlamda, Belediyece açılacak tespit davasıyla ulaşılacak sonuca, yüklenici tarafından açılan ve Belediyenin davalı olarak tarafını teşkil ettiği bahse konu eda davasında ulaşıldığını, o halde hukuki hiç bir dayanağı olmayan tespite ve feshe ilişkin söz konusu değerlendirmenin tazmin hükmüne gerekçe yapılmasının da usul ve yasaya uygun düşmediğini,

H. Üst Ölçekli İmar Planlarının Sözleşmenin İfasını Mümkün Kılacak Şekilde Değiştirilmesinin Hukuken Mümkün Olmadığını; Dolayısıyla, Belediyenin Hukuka Aykırı Böyle Bir İşlemi Yapmasının da Beklenemeyeceğini:

Sayıştay sorgusunda ve tazmin hükmünde üst ölçekli imar planlarının sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebilecek iken bu yönde bir işlem tesis edilmemesinin kusur olarak nitelendiğini, aslında bu tespitin, imar plan değişikliklerinin mahkeme kararlarıyla iptal edilmiş olmasının sözleşmenin ifasını imkânsız hale getirdiğinin ikrarı olduğunu, Dairenin, zımnen, plan iptali sonrasında sözleşmenin devamının mümkün olmadığını kabul ettiğini, bu kabulden hareketle sözleşmeye yürürlük kazandırılabilmesi için bu hukuki engelin ortadan kaldırılması ve üst ölçekli planın değiştirilmesi gerektiği sonucuna ulaştığını, üst ölçekli planı değiştirmediği için (yerindelik denetimi/değerlendirmesi yaparak) kusurlu bulduğu sorumlular hakkında tazmin hükmü verdiğini, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmadığını, ancak bu durumda belediyece yapılması gerekenin, üst ölçekli planın değiştirilmesi değil; 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar düzenlenmesi olduğunu, zira yargı kararlarının 1/50000 ölçekli planı değil; buna uygun olmayan alt ölçekli planları hukuka aykırı bulduğunu, bu nedenle hukuken 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceğinden, Sayıştay Ek İlamındaki aksi yöndeki değerlendirmenin dayanaksız olduğunu, öte yandan, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Belediyenin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı yapmasının mümkün olmadığını, kaldı ki, Belediyenin yetkisi dâhilinde olsa dahi, 3194 sayılı İmar Kanunu, Plan Yapım Yönetmeliği ve İmar Hukuku prensipleri çerçevesinde, kamu yararı dikkate alınarak tasarlanması ve düzenlenmesi gereken üst ölçekli çevre düzeni planının, bu ilke ve kuralları çiğneme pahasına münferit bir özel hukuk sözleşmesine göre değiştirilmesinin sakınca ve çekincelerinin de gözden uzak tutulmaması gerektiğini, keza üst ölçekli planda değişiklik yapılamaması yanında hizmet verilen aynı bölge içerisinde 40.000 m2 eş değer spor alanı ayırmak zorunluluğuna karşın fiilen ayrılabilecek böyle bir alan bulunmayışının da olası plan değişikliğini baştan sakatlamakta olduğunu, bir diğer yandan, eğer temyize konu Ek İlamda, üst ölçekli planlarda değişiklik yapılması ifadesiyle kast olunan; Belediyenin değişiklik yapma yetkisini haiz olduğu, 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planlarda değişiklik yapılması ise, anılan planların üst ölçekli plana aykırı oldukları yönündeki iptal kararlarının gerekçeleri karşısında, sözleşmenin ifasını mümkün kılacak türde bir değişikliğin yapılamayacağı, yapılsa dahi bunların hukuka aykırılık arz edeceği ve yargı kararının uygulanmaması sonucunu doğuracağı hususlarının dilekçenin önceki kısmında detaylarıyla açıklandığını, bu nedenle, tekrardan imtina etmek üzere yer verilmediğini, durum bu kadar açık ve net iken hukuken gerçekleştirilmesi mümkün olmayan çözüm yollarına başvurulmaması nedeniyle tazmini öngören Sayıştay Ek İlamının bozulması gerektiğinin açık olduğunu,

İ. Temyiz Başvurusuna Konu Ek İlamda “Sözleşmenin İfasının İmkânsız Olduğunun Mahkeme Kararıyla Tespiti İle Sözleşmenin Feshedilebileceği Yahut Üst Ölçekli İmar Planlarım Sözleşmenin İfasına Mümkün Kılacak Şekilde Değiştirilebileceği Halde Bu Yolların Tercih Edilmemesi” Gerekçesine Dayanılmasının, Yerindelik Denetimi Yapılması Sonucunu Doğurduğunu;

Temyiz başvurusuna konu Ek İlamda; sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespitini takiben sözleşme feshedilebilecekken veya üst ölçekli imar planlarını sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebilecekken, Belediyece bu yolların tercih edilmemiş olmasının tazmin hükmüne gerekçe olarak gösterildiğini, ifade edilen şekilde bir gerekçeye dayanılmış olmasının, Sayıştay 6. Dairesi tarafından temyiz başvurusuna konu Ek İlamda yerindelik denetimi yapıldığı sonucunu doğurmakta olduğunu, şöyle ki; yerindelik kavramının, idarenin karşılaştığı soruna en uygun çözümü bulması, soruna ilişkin yerinde karar alması olarak ifade edilmekte olduğunu, bir başka deyişle, yerindeliğin, idarenin seçtiği aracın, ulaşılmak istenen amaca elverişli olması hali olduğunu, hemen ifade etmek gerekir ki, Türk Hukukumda, yerindelik denetiminin yargı mercilerince yapılamayacağının kabul gördüğünü, bu kabulün bir yansımasının da, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.” şeklinde yer aldığını, Sayıştay 6. Dairesi’nin başvuru konusu Ek İlamında ise, Belediyenin hesap yargılamasına konu olayda izlediği yolun, eleştiri konusu yapıldığını; farklı sonuçlar doğurmayacakları yukarıda izah edilmiş olan, başkaca hukuki yollara başvurulabileceğinden bahsedilerek, bunlardan herhangi birinin tercih edilmemesinin, tazmin hükmüne gerekçe olarak gösterildiğini, bir başka ifadeyle, anılan Ek İlamda hesap yargılamasına konu olayda, Belediye tarafından takip edilen yolun “en uygun çözüm” olup olmadığının tartışıldığını, o halde, böyle bir gerekçeye dayanılmakla, anılan Ek İlamda yerindelik denetimi yapıldığı sonucunun ortaya çıkmakta olduğunu, Sayıştay da dâhil olmak üzere, yargı mercilerinin yerindelik denetimi yapamayacağı tartışmasızken, somut olayda Belediyece tercih edilen hukuki yolun etkililiğini/uygunluğunu tartışmak suretiyle, yerindelik denetimi yapan Sayıştay 6. Dairesi’nin temyiz başvurusuna konu Ek İlamının bozulması gerektiğini,

J. Tazmin Hükmünün Konusu Olan Tutar, Yasayla Öngörülmüş İtiraz Yolunun İşletilmesi Neticesinde Doğmuş Olduğundan; Kamu Zararı Olarak Değerlendirilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğunu;

Ek İlâmda kamu zararı olarak gösterilen ve tazminine hükmedilen … TL’nin;

■ … TL Tahsil Harcı,

■ … TL Faiz,

■ … TL İcra İnkâr Tazminatı,

■ … TL İcra Masrafı,

Kalemlerinden müteşekkil olduğunun görüleceğini, söz konusu tutarın, asıl alacağa bağlı fer’ilerden ve takip masraflarından oluştuğunu, dikkat çekilmelidir ki, asıl alacağın, Belediyenin kusurundan kaynaklanan tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta, yalnızca hukuki ifa imkânsızlığı nedeniyle sona eren sözleşme ilişkisinin sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince yükleniciye iadesi gereken bir miktardan ibaret bulunmakta olduğunu, şöyle ki; yüklenicinin, sözleşme gereği Belediyeye ödediği ihale bedelinin, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için ... 7. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı dosyası üzerinden İlamsız icra takibine başladığını, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istediğini, Belediyenin, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmına; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli ile KDV’den oluşan asıl alacağa itiraz etmediğini, ancak faiz oranına ve faiz iletilen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunduğunu, itiraz üzerine takibin durduğunu, alacaklının itirazın kaldırılması talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 21.01.2010 tarihli Kararıyla … TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca … TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (takip alacaklısı yüklenici firmaya) verilmesine karar verdiğini, kararın temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından, … tarihli Kararla temyiz itirazlarının reddedildiğini, ancak, karar düzeltme aşamasında ise … tarihli kararla işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve … TL üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının tazminatın alacaklıya ödenmesine karar verildiğini, yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, yasayla takip borçlularına tanınmış bir başvuru yolu olan itirazın, somut olayda kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapıldığını, takip üzerine yapılan incelemede; faizin yanlış hesaplandığının tespit edildiğini, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletildiğini, o halde, yasayla tanınmış bir hakkın kullanılması söz konusu olduğundan, itiraz prosedürü neticesinde ödenmek durumunda kalınan tutarın kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin itirazın haklılığına kanaat getirdiğini, bu durumda kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın yersiz olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz edilemeyeceğini, asıl alacak tutarının kamu zararı olarak belirlenmemesine karşın alacağın ferilerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukukilikten uzak olduğunu, nitekim birçok olayda, sözleşme kapsamında yüklenicinin ödediği ve icra takibi nedeniyle iade edilen ihale bedeli Sayıştay tarafından kamu zararı olarak değerlendirilmediğinin görüleceğini, son olarak, işaret etmek gerekir ki, temyiz başvurusuna konu Ek İlamda, üyeler … ve …’ın karşı oylarında; “Yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkar tazminatının kamu zararı olarak kabulü mümkün olmayıp, itiraz, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yoludur. Takip üzerine idarece yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığı tespit edilmiş, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletilmiştir. Nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi önce idarenin itirazının haklılığına, daha sonra karar düzeltilmesi aşamasında itirazın kaldırılmasına kanaat getirmiştir. Bu durumda kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkar tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.” ifadelerine yer verildiğini; anılan üyelerce de, yasayla tanınmış itiraz başvurusu hakkının kamu kaynaklarının korunması amacıyla kullanılmasının yersiz olduğundan bahsedilemeyeceği ve bahse konu itirazın gerçekleştirilmesi nedeniyle maruz kalınan inkar tazminatının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin kabul edildiğini, bu açıklamalar ışığında, yasayla tanınmış bir hakkın kullanılması neticesinde ödenen tutarın kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından; tazmin hükmünün bozulması gerektiğini,

K. Temyiz Başvurusuna Konu Ek İlamın, Sayıştay 8. Dairesi’nin Aynı Konuya İlişkin Beraat Yönündeki Kararıyla Çelişmekte Olduğunu;

Hatırlatılmasında fayda bulunmaktadır ki, Sayıştay 6. Dairesi’nin temyiz başvurusuna konu Ek İlamının, önceki (Asıl) İlamda ısrar edilmesi yönünde olmakla birlikte, aynı konuya ilişkin ısrar edilen 2010, 2011 ve 2012 yıllarını konu alan Asıl İlamlarda Daire Üyesi …'ın muhalefet şerhini içerdiğini, bu şerhte;

“Uygulama imar planının iptaline ve mahkeme kararlarına dayanılarak yapılan ödemelere ilişkin işlemler 2009 yılında yapılan ödenmesi için hesaba alınmış ve belediyenin nakit imkânı çerçevesinde büyük kısmı ödenmiştir. Bu hususlarla ilgili gerekli değerlendirme ve yargılama ise Sayıştay 8. Dairesince tamamlanarak sorumluların beraatına karar verilmiş ve anılan karar kesinleşmiştir.

Dairemizin yargılaması kapsamına giren 2010 yılında yapılan ödemeler de konunun esasına ilişkin ödemeler olmayıp esasen 2009 yılında ödenmesi ve Sayıştay 8. Dairesinin değerlendirmesi kapsamında olması gerekirken belediyenin nakit yokluğu nedeniyle 2009 yılında ödenememesinden kaynaklanan icra dairesinin ödeme emri üzerine ödenen ve Dairemizce ayrıca karar verilmesine gerek bulunmayan gecikmeye ait tutarlardır. Bu nedenle yapılacak işlem olmadığına karar verilmesinin gerekmektedir.”

Denildiğini, muhalefet şerhinden anlaşılacağı üzere; aynı hususun farklı dönemlerde farklı Sayıştay denetçileri tarafından incelenip denetlendiğini ve benzer mahiyette sorgu konusu edildiğini ve 2009 yılına ilişkin sorguya verilen cevap ve savunmanın Sayıştay 8. Dairesince yeterli görülerek ilgililerin beraatına karar verildiğini, aynı konuya ilişkin olarak iki Sayıştay Dairesinin farklılık arz eden kararları olduğu hususu, önceki temyiz dilekçesinde ileri sürüldüyse de, bahse konu hususa ne Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma yönündeki kararının gerekçesinde ne de Sayıştay 6. Dairesi’nin işbu temyiz başvurusuna konu, ısrar yönündeki (tazmin) hükmünün gerekçesinde herhangi bir şekilde değinilmediğini, bu durumda, ortada kamuyu zarara uğratan bir eylem ve işlem bulunmadığı yönünde karar alınması yahut 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Sayıştay 6. Dairesi ile Sayıştay 8. Dairesinin çelişik ilamlarının içtihatların birleştirilmesini temin için Sayıştay Genel Kurulu’na gönderilmesi gerektiğini,

L. Sayıştay Yargılamasında Benzer Nitelikteki Konularda Farklı Kararlar Verilerek Eşitlik İlkesine Aykırı Davranıldığını;

Temyize konu Ek İlâmda yer alan tazmin hükmünün konusunun, Belediyece hukuken ödenmesi gereken asıl alacağa bağlı fer’i alacaklar ile tahsil sırasında doğan yargılama giderlerinden müteşekkil olduğunu, 2011 yılı hesabının denetiminde, ihalesiz yaptırılan bir iş nedeniyle Belediyenin daha yüksek bir maliyete katlanması nedeniyle asıl alacak dışında kalan vekâlet ücreti, nispi karar ve ilâm harcı, davetiye gideri, keşif ve bilirkişi giderleri ve bunlara ilişkin faiz ile asıl alacağa ilişkin faiz toplamı … TL tazminat bedeli kamu zararı olarak belirlenmesine karşın, Denetçi ve Savcı tarafından sorumluların savunmalarının yerinde görülmesi belirtilmesi üzerine, Sayıştay 6. Dairesi tarafından kamu zararına hükmedilmediğini, ihalesiz yapılan bir iş nedeniyle fazladan ödenen faizler ve diğer giderler kamu zararı olarak görülmezken, yapılan ihale sonrası sözleşmeye bağlanan ancak işin devamı sırasında Danıştay ve idare mahkemesi kararları nedeniyle sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi sonucunda idareye karşı yürütülen icra takibi nedeniyle ödenmek zorunda kalınan faiz ve giderlerin ise kamu zararı olarak ilama bağlandığını, 2011 yılı ilamının 3 ve 11 sıra nolu maddelerinde de inceleme ve soruşturma yapılması için keyfiyetin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve İçişleri Bakanlığı'na yazılmasına sonucun ek raporla intikaline değin hesap ve işlemlerin hüküm dışı bırakılmasına karar verildiğini, ancak, yukarıda belirtilen uygulamanın, temyize konu olayda uygulanmadığını, temyize konu karar hakkında da soruşturma yapılması için keyfiyetin ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve yapılan inceleme neticesinde soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönünde karar verildiğinin ve bu durumun da Sayıştay'a bildirildiği hususunun da haricen öğrenildiğini,

Belirterek tazmine ilişkin hükmün yukarıda belirtilen sebeplerle bozularak kaldırılmasına karar verilmesini arz etmiştir.

I. USUL YÖNÜNDEN

Aynı konuda Sayıştay 8. Dairesi'nin sorumluların beraatına ilişkin kesinleşmiş 1396 sayılı İlamı bulunduğunu, gerek dava dosyasındaki mevcut beyanlarında ve gerekse Temyiz Kurulu Kararında bu husus açıkça ifade edilmesine karşın Sayıştay 6. Dairesince bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmadığı:

Belediye bütçesinden ödenen ve sorguya konu edilen tutarın, firmaya iade edilmesi zorunlu olan ihale bedeli ve KDV'si ve yargılama giderlerinden oluştuğunu, Ek İlamda belirtilen hususları kapsayan Sayıştay incelemesinin 2009 yılında gerçekleştiğini, 2009 yılında Belediyenin borcu olarak gözüken bu meblağlar nedeniyle Sayıştay tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen raporun yargılanması sonucunda, Sayıştay 8. Dairesinin, 1396 sayılı İlamı ile sorumluların beraatına karar vermiş olup, aynı konuda müvekkilleri aleyhine yargılama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, nitekim Sayıştay 6. Dairesi’nin ısrar ettiği kararında Üye …’ın ayrışık oyunda;

“... Uygulama imar planının iptaline ve mahkeme kararlarına dayanılarak yapılan ödemelere ilişkin işlemler 2009 yılında ödenmesi için hesaba alınmış ve Belediyenin nakit imkanı çerçevesinde büyük kısmı ödenmiştir. Bu hususlarla ilgili gerekli değerlendirme ve yargılama ise Sayıştay 8'inci Dairesi'nce tamamlanarak, sorumluların beraatına karar verilmiş ve anılan karar kesinleşmiştir.

Dairemizin yargılaması kapsamına giren 2010 yılında yapılan ödemeler de konunun esasına ait ödemeler olmayıp, esasen 2009 yılında ödenmesi ve Sayıştay 8'iııci Dairesi'nin değerlendirmesi kapsamında olması gerekir iken, Belediyenin nakit yokluğu nedeniyle 2009 yılında ödenememesinden kaynaklanan icra dairesinin ödeme emri üzerine ödenen ve Dairemizce ayrıca karar verilmesine gerek bulunmayan gecikmeye ait tutarlardır.

Bu nedenlerle yapılacak işlem olmadığına karar verilmesinin gerektiği ...”

Şeklinde görüş bildirdiğini, yine, Temyiz Kurulu Kararının; “... aynı hususun farklı dönemlerde farklı Sayıştay Denetçileri taraflıdan incelenip denetlendiğini ve benzer mahiyette sorgu konusu edildiğini ve 2009 yılına ilişkin sorguya verilen cevap ve savunmanın Sayıştay 8. Dairesince yeterli görülerek ilgililerin beraatına karar verildiğini, bu durumun ortada kamuyu zarara uğratan bir eylem ve işlem bulunmadığını kanıtlamakta, tazmin hükmünü dayanaksız bırakmakta olduğunu ..." belirtmek sureti ile durumu açıkladığını ve “... asıl alacak tutarının kamu zararı olarak belirlenmemesine karşı alacağın ferilerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukukilikten uzak olduğunu ...”eklenmek sureti ile bozma kararı vermesine karşın, Sayıştay 6. Dairesince bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, sorumluların beraatına ilişkin söz konusu 8. Daire İlamının kesin olup, bu hususta yeniden inceleme yapılmasının hukuki güvenlik ilkesine ve yargının yeknesaklığı ve istikrarı ilkelerine açıkça aykırı olduğunu, dolayısıyla alacağın aslı yönü ile kamu zararı doğmadığına karar verildiğini ve bu karar kesinleşmiş olmasına karşın, asıl alacağa işlemiş faizler yönü ile kamu zararı doğduğundan bahisle müvekkillerinin cezalandırılmak istenmesinin de hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

Meclis üyesi olan müvekkillerinin, ihale yapılması, ihalenin feshi veya sözleşmeden doğan herhangi bir ödemeye ilişkin hiçbir kararda imzası bulunmadığını:

5216 sayılı Kanun hükmü gereği belediye meclislerinin ne şekilde karar alacaklarının düzenlendiğini, belediyenin tek yetkili organının büyükşehir belediye meclisi olmayıp, idari olarak daire başkanlıkları, encümen ve belediye başkanlığı makamının da bulunduğunu, Büyükşehir Belediye Meclis üyeleri olarak, ilgili Dairesinden gelen konuların, yasal düzenlemelere bağlı olarak, yasal olarak oluşturulmuş komisyonlara havale edildiğini ve bu komisyon raporları Mecliste okunarak, Meclis üyelerinin oylarına sunulduğunu, İmar Daire Başkanlığının meclise sunduğu ve Meclisin, komisyona havale edilerek oluşturulan imar komisyon raporunun tüm bu aşamalarında ve Meclis kararı alınırken ihale veya başka bir hususla bağlantısının olup olmadığının, Meclis üyeleri tarafından bilinmesinin mümkün olmadığını, Meclis üyelerinin, komisyon raporunu dikkate alarak, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri gereği, planlamaya ilişkin ... sayılı Uygulama İmar Planı Kararını aldıklarını, dolayısıyla uygulama imar plan kararının imar dosyasında ve komisyon raporunda ihaleye ilişkin hiçbir bilgi, belge yokken müvekkilleri tarafından bilinmesinin beklenilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle de müvekkilleri hakkında suç duyurusunda bulunulması ve zarar doğduğundan bahisle, zararın müvekkillerine ödettirilmesine karar verilmesinin yürürlükteki mevzuatla bağdaşmadığını, ayrıca sonuç olarak da, üst ölçekli nazım imar planı ve uygulama imar planlarına ilişkin şu anda mevcut ve geçerli planlama kararlarının, ... sayılı planlamaya ilişkin Karar ile aynı doğrultuda olduğunu, bu duruma yargı sürecinden ve incelemesinden geçilerek gelindiğini, tüm bu hususlar gözetildiğinde müvekkillerinin sorumlu tutulmasının yasal hiçbir dayanağının olmadığını,

… tarihli ve … sayılı Meclis Kararı alınmadan önce … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinden mahkeme kararlarının uygulamasının ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin hukuki görüş alındığı:

Bilindiği üzere, büyükşehir belediye meclis üyeleri olarak ilgili dairesinden gelen konuların, yasal düzenlemelere bağlı olarak oluşturulmuş komisyonlara havale edildiğini, komisyonlar tarafından raporların hazırlandığını ve bu komisyon raporlarının mecliste okunarak, meclis üyelerinin oylarına sunulduğunu, nitekim … sayılı Meclis Kararının da Komisyon Raporu dikkate alarak, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri gereği oylandığını, İmar Daire Başkanlığı’ndan gelen planlamaya ilişkin bir Komisyon Raporunun, öncesinde ihale veya başka bir hususla bağlantısının olup olmadığının, Meclis üyeleri tarafından bilinmesinin mümkün olmadığını ki, anılan Meclis Kararının alınmasından önce, İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı tarafından da uygulamada tereddüde düşüldüğünden … tarihli ve … sayılı yazı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliği’ne; (Dilekçe Eki: 1)

“... … Belediye sınırları içerisinde … Spor Kompleksinin bulunduğu … adada hazırlanan 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı değişikliğine konu … gün ve ... sayılı ve … gün ve … sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi Kararlarının iptaline ilişkin kararlar iletilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararları incelendiği zaman, plan değişikliğinin tümünün mü yoksa sadece plan notlarının mı iptal edildiği konusunda tereddüte düşülmüştür.

Konunun incelenerek iptallerden sonra yapılacak plan çalışmaları için uygulamaya esas görüşünüzün tarafımıza bildirilmesini arz ederim ...”

Denilerek hukuki görüş sorulduğunu, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliği’nin … tarihli ve … sayılı cevabi yazında; (Dilekçe Eki: 2)

“... İmar planları, plan hükümlerini açıklayıcı nitelikteki plan notları ile bir bütündür. Plan notları planın ayrılmaz bir parçası konumundadır.

Bu nedenle, her ne kadar kararın gerekçesinde … gün ve … sayılı Belediye Meclis kararının 'blok boyu ve derinliği şartı aranmaz' kısmının iptaline karar verilmişse de, davada iptali istenen dava konusu işlemin plan notu eklenmek suretiyle hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği olması nedeniyle, plan notlarının imar planlarının ayrılmaz bir parçası olduğu da değerlendirilerek,

Söz konusu kararın; … … ada MGA'nın bulundu alanda plan notu eklenmesi suretiyle hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin kabulüne ilişkin … Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … günlü ... sayılı kararının iptaline ilişkin olduğu görüşündeyiz ...”

Denilerek, Mahkeme kararının ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin konunun uzmanı Hukuk Müşavirleri tarafından Planlama Müdürlüğü’ne bildirildiğini, Hukuk Müşavirliğinin görüşü doğrultusunda, Planlama Müdürlüğünce hazırlanan rapora istinaden oy kullanan Belediye Meclis üyelerinin, bu kararın öncesinde yapılan bir ihaleyi ne şekilde etkileyeceğinin bilinmesi mümkün değilken, anılan kararın alınmasına olumlu oy dahi kullanmayan müvekkilleri hakkında suç duyurusunda bulunulması ve zarar doğduğundan bahisle, zararın müvekkillere ödettirilmesine karar verilmesi ve idari soruşturma yapılması hususlarının yürürlükteki mevzuat hükümleri ile bağdaşmadığını, müvekkillerinin hukukçu olmayıp; … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğince İdare Mahkemesi iptal kararının ne şekilde uygulanacağı yolunda verilen mütalaanın hukuki nitelendirilmesini ve geçerliliğini sorgulamak zorunda da olmadıklarını, ayrıca sonuç olarak da, üst ölçekli ve uygulama planlarına ilişkin şu anda mevcut planlama kararlarının ... sayılı planlamaya ilişkin Karar ile aynı doğrultuda olup, bu duruma yargı sürecinden ve incelemesinden geçilerek gelindiğini, yani, ... sayılı Kararda imar mevzuatına aykırılık olmadığının, yürürlükteki kesinleşmiş plan hükümleri ile de açıkça ortaya konulduğunu, Danıştay 6. Dairesince, … sayılı Meclis Kararının … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinin İdare Mahkemesi iptal kararına ilişkin hukuki görüşü doğrultusunda tesis edilmesi nedeni ile hukukçu olmayan müvekkillerin sunulan mütalaanın hukuki doğruluğunu araştırma yükümlülüğü bulunmadığı ve halen yürürlükte olan imar planlarının … sayılı Meclis Kararı doğrultusunda olduğu hususlarının gözetilmediğini,

II. ESAS YÖNÜNDEN

Yargılama gideri ve müteahhit firmanın kendi parasının iadesinin Belediye zararı olarak nitelendirilemeyeceği:

Kamu zararı olarak nitelendirilen ödemenin, yargılama gideri ve firmanın belediyeye yatırmış olduğu parasının iadesi olduğunu, ihale sözleşmesinin uygulama olanağı kalmadığında, müteahhit firmanın idareye yatırdığı bedeli … tarihinde ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … E. sayılı dosyasıyla yasal takibe koyduğunu; idarenin ise anaparaya uygulanan faiz ve faiz oranı yönüyle belediyenin menfaatini korumak için ödeme emrine itirazda bulunduğunu, ... 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nde açılan itirazın kaldırılması davasında, İdarenin, Mahkeme tarafından haklı bulunduğunu ve Yerel Mahkeme Kararının Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin … tarihli kararı ile onandığını; ancak karar düzeltme aşamasında ise aynı Dairenin … tarihli kararı ile İdare aleyhine Yerel Mahkeme Kararının bozulduğunu; bu durumun, yargılamayı yapan hakim ve yüksek yargıdaki heyetlerin dahi idarenin itirazı konusunda hukuki anlamda farklı düşündüklerini ve tartıştıklarını göstermekte olduğunu, hukukçuların (hakimlerin) dahi tartıştıkları bir konuda, İdarenin menfaatlerini korumak için ödeme emrine Belediye Hukuk Müşavirliği tarafından yapılan itiraz nedeniyle doğan yargılama giderlerinden müvekkillerini sorumlu tutmanın hukuken mümkün olmadığını, aksi durumun, idarelerin hiçbir yargı merciinde haklarını arayamamalarına neden olacağını, yargılama gideri dışında ödenen paranın da, zaten müteahhit firmanın kendi parasının iadesine ilişkin olduğunu, bu bedelin de idarenin zararı olarak yorumlanmasının da mümkün olmadığını, uyuşmazlığa konu olayda da, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin, … tarihli ve … E., … sayılı bozmaya ilişkin Kararında müteahhit firmanın alacağını “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirdiğini (Dilekçe Eki: 3), sebepsiz zenginleşme nedeniyle iade edilen paranın idarenin zararı olarak nitelendirilmesinin Yargıtay'ın kararına da aykırı olduğunu, kaldı ki, müvekkillerinin ödeme emrine itiraz eden veya bu yasal süreci takip etmeye yetkili kişi de olmadığını, müvekkillerinin, 5393 ve 5216 sayılı Kanunlar kapsamında yasanın tanımladığı sınırlar içerisinde görevini sürdürdüğünü, belediye meclisinin görevlerine ilişkin 5216 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde ve 5393 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde meclis üyelerinin ilamsız icraya ilişkin ödeme emirlerine itiraz veya benzeri yönde işlem yapmalarına ilişkin yetki ve görevlerinin bulunmadığını, müvekkillerinin, Meclis üyesi olarak, Sayıştay denetiminin asıl konusu olan ödemeye ilişkin ne ita amiri sıfatı ile ne de bir başka sıfatla itiraza yetkili olmadığı gibi, ödeme yetkilisi de olmadığını, bu nedenle, yasal kapsamda kendisine verilmeyen ve kendisi tarafından kullanılmayan bir yetki nedeniyle müvekkillerinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, nitekim bu hususu Temyiz Kurulu Kararının; “... yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkar tazminatının kamu zararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, itirazın, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yolu olduğunu, takip üzerine yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığının tespit edildiğini, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesinin işletildiğini, nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin itirazının haklılığına kanaat getirdiğini, bu durumda kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın yersiz olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkar tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz edilemeyeceğini, asıl alacak tutarının kamu zararı olarak belirlenmemesine karşı alacağın ferilerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukukilikten uzak olduğunu nitekim birçok olayda, sözleşme kapsamında yüklenicinin ödediği ve icra takibi nedeniyle iade edilen ihale bedelinin Sayıştay tarafından kamu zararı olarak değerlendirilmediğinin görülebileceğini ...” şeklinde açıklamış olmasına karşın, Sayıştay 6. Dairesince bu hususta hiçbir değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

Sayıştay 6. Dairesinin, mahkeme kararlarının gerekçeleri ile bütün olduğuna ilişkin hukukun genel ilkesini dikkate almaksızın hüküm kurduğu:

Sayıştay 6. Dairesinin;

“... ... 2. İdare Mahkemesi tarafından … gün ve …, … sayılı dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde; “... blok boyu ve derinliği şartı aranmaz. ...” şeklindeki plan notunun iptaline karar verilmiş, bahse konu yere ilişkin planın diğer unsurları yönünden herhangi bir iptal hükmü kurulmamıştır. ...

... … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve ... sayılı Kararı, Kararın alındığı tarihte plan ve dayanağı kararlar yürürlükte olup iptali gerektirecek bir yasal mevcut bulunmamaktadır, “... blok boyu ve derinliği şartı aranmaz. ...” şeklindeki plan notunun planın tamamının iptalini değiştirmediğinden yüklenicinin bu konudaki talebi hiç dikkate alınmadan bu alan plansız gibi değerlendirilmiştir. Oysa bir alanın plansız kalabilmesi için o planın iptal edilmesi gerekirdi. Söz konusu proje ile ilgili olarak; … Büyükşehir Belediyesi taraflıdan, açıklanan mahkeme kararlarının amaç ve ifadesi aşılarak yeni bir irade ortaya konulmuş, sözleşmelere konu alanın imar planı niteliği yukarıda belirtilen 21.08.2008 tarihli sözleşmeye konu ihaleyi imkânsız kılacak şekilde değiştirilmiştir. ...”

Gerekçesinin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu, bilindiği üzere, mahkeme kararlarının gerekçeleri ile bir bütün olduğunu ve mahkeme karar gereklerinin yerine getirilmesinden anlaşılması gerekenin ise; karar gerekçesi de dikkate alınarak işlem tesis edilmesi olduğunu, ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve …, … sayılı Kararının gerekçesinde;

“….

• Tüm yapının düzeninin ticari kullanıma ayrılan alanda yer alacak toplanı birim sayısını değiştirdiği, kentin önemli bir noktasının planlanması ve biçimlendirilmesi sürecinin, sağlanan mimari esnekliklerle ve optimum kullanmaya yönelik koşullarla belirsizleştiği,

• Herhangi bir planlama ve tasarını ilkesinin yokluğu koşullarında mimari tasarım 'esnekliği' sağlamak ve yapılaşma 'kısıtlarının' kaldırılması amacıyla 1/1000 ölçekli uygulama imar planlamanla özgü plan notlarının geliştirilmesinin, kentsel çevrenin biçimlendirilmesinde rastlantısallığı ve keyfiliği beraberinde getirdiği,

• Uygulama imar planı ölçeğinde spor alanları ve MGA kullanımlarının oluşturulduğu bütün içinde yapılaşma düzeni, dolaşım sistemi ve kentsel omurga oluşturmaya yönelik bir planlama olmaksızın, mimari esneklik adına Yönetmeliğin öngördüğü koşulların değiştirilmesinin olumlu görülmediği,

• Dava konusu yerde daha önce gerçekleştirilmiş olan plan değişikliğiyle, kentsel ölçekte hizmet sunan bir spor alanının bütünlüğünün bozulduğu, bir araya gelişlerinin herhangi bir planlama ve tasarıma dayanmayan, aralarında işlevsel herhangi bir ilişki bulunmayan ya da planla tasarlanmayan iki farklı kullanımın yan yana getirildiği,

• Spor alanının bütünlüğünün bozulması ve spor vb. kamusal etkinliklerin kent merkezleri dışına atılmasıyla planlama esasları açısından olumsuz bir sonuç yaratılırken, kullanımlar arasında bir düzen ve ortak bağlamalar, kentsel omurgalar yaratılmamış olmasıyla da şehircilik ilkelerinin göz ardı edildiği,

• Plan değişikliğinin gösteriminden ve sınırlılığından, büyük kent merkezi iş alanında önemli bir çekim noktası oluşturacak olan bölgenin (toplam 600.000 m2 inşaat alanı öngörülmüş olduğu dikkate alındığında) kentin ulaşım sistemi ile ilişkisinin nasıl kurulacağı konusunun planlama sürecinde irdelenmediği,

• Uygulama imar planı, yakın çevredeki taşıt veya yaya trafiği üreten önemli kullanımların varlığı ve çevreleyen yolların kentin ulaşım sistemi içindeki kilit niteliği dikkate alındığında, bu büyüklükte bir alanın çelmesindeki yollarla ilişkisinin nasıl kurulacağı ve dolaşım sisteminin nasıl olacağı sorularını yanıtsız bırakan bir genellik ve basitlik içerdiği ...”

Hususlarının açıkça ifade edildiğini, mahkeme kararlarının gerekçesi ile sonuç bölümünün bir bütün olduğunu, bu nedenle sonuç bölümünün kararın gerekçelerinden soyutlanamayacağını, mahkeme kararları uygulanırken ve yorumlanırken gerekçeden yararlanılmasının zorunlu olduğunu, nitekim ayrı metinler halinde düzenlendiği halde kanunların yorumlanması sırasında gerekçelerinden yararlanıldığının; kanun koyucunun amacına uygun olarak yorum ve uygulama yapıldığının hukukun bilinen bir gerçeği olduğunu, aynı metin içinde düzenlenen ve birbirinin ayrılmaz parçası olan mahkeme kararının gerekçesinden yararlanamamasının düşünülemeyeceğini, ... 2. İdare Mahkemesi’nin anılan tespitlerinin 1/1000 ölçekli plana yönelik olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde karamı idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü gereğince ... 2. İdare Mahkemesi karar gerekçesinin yerine getirilmesi için tespit edilen hukuka aykırılıkların tamamının giderilmesi gerektiğinin açık olduğunu, nitekim Danıştay 13. Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 4); “Düzenleyici işlemlerin yargı kararı ile iptali üzerine, hukuki bir boşluğun doğması durumunda, idarece, yargı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda ve usulüne uygun olarak yeniden düzenleme yapılabileceği, iptal edilen düzenleyici işlemden önceki düzenleyici işlemin kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.” denildiğini, yine, Danıştay 5. Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 5); “Kesin hüküm niteliği kazanan bir yargı kararı sadece hüküm fıkrası itibariyle değil gerekçesiyle de kesin hüküm olarak iş görür; idarenin idari yargı kararının gerekçesine aykırı işlem yapması hukuka aykırılık oluşturur.” denildiğini, Danıştay 5. Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 6); “... mahkemenin hükmü ile, hüküm lehine olan tarafın talebi arasında fark varsa, o tarafın hükmü temyiz etmekte hukuki yararının bulunduğu kabul edildiği gibi, hüküm fıkrasına zorunlu bir şekilde bağlı olan ve bu nedenle kesin hüküm teşkil eden gerekçeye karşı da lehine hüküm kurulan taraflı temyiz yoluna başvurması mümkündür. ...” denildiğini, dolayısıyla, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İdari Yargılama Usulü Kanunu ve yerleşik yargı içtihatları gereğince, ... 2. İdare Mahkemesi karar gereklerini yerine getirmek üzere işlem tesis eden Belediye Meclisince alınan … tarihli ve ... sayılı işlem ve devamında gerçekleştirilen sözleşmenin feshi işleminin açık bir şekilde tamamen hukuka uygun olduğunu, kaldı ki, bilindiği üzere, devam eden süreçte 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/25000 ölçekli çevre düzeni planının da iptal edildiğini, Belediye Meclisince, ... 2. İdare Mahkemesi karar gereklerine uygun bir şekilde, … tarihli ve ... sayılı işlem tesis edilmediğini; sözleşme feshedilmemiş olsa idi; üçüncü kişi tarafından inşaata devam edileceğinin ve ilerleyen süreçte yapılan masraflar nedeni ile asıl kamu zararının oluşacağının da açık olduğunu, nitekim Danıştay 14. Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararındaki (Dilekçe Eki: 7); “Sağlıklı ve düzenli şehirleşmenin sağlanması bakımından, yapının inşaa edildiği tarihte yürürlükte bulunan plana ve ruhsata uygun olarak inşa edilse dahi, bu planın hukuka ve mevzuata uygun olmadığı tespit edilerek yargı merciince iptaline karar verilmesi durumunda kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceği, ancak; yıkını işlemi tesis edilmeden önce, hukuka aykırı bir şekilde plan oluşturan ve bu plana göre ruhsat veren idarenin kusurlu davranışı nedeniyle iyi niyetli kişilere, yıkıma konu taşınmaz bedelinin ödenmesi gerekir.” hükmü ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun … tarihli ve … E., … sayılı Kararındaki (Dilekçe Eki: 8); “Bu gibi durumlarda kazanılmış hakkın varlığı söz konusu olmamakla birlikte, açık hata, ilgilinin hilesi veya kusuru ile tesis edilmemiş olması kaydıyla hukuka aykırı olan bu işlemlerin yürürlüklerini sürdürdükleri zaman içerisinde ilgili kişiler bakımından geçmişe dönük olarak sağladıkları sübjektif hakların parasal olarak karşılığının idarece tazmini, başka bir deyişle, kişilerin bu işlemler sebebiyle uğradıkları zararlarının hizmet kusurunun varlığından bahisle açacakları tam yargı davasına konu etmeleri mümkündür.” hükmü gereğince, üçüncü kişiye taşınmaz bedelinin ödenmek zorunda kalınmasının söz konusu olabileceğini, hal böyle iken, Sayıştay 6. Dairesi’nin Anaysa ve Yasa hükümlerini, yerleşik yargı içtihatlarını, ... 2. İdare Mahkemesi karar gerekçesini, işbu davanın konusunun asıl alacağın feri niteliğindeki faiz alacağı olduğu hususlarını dikkate almaksızın kurmuş olduğu hükmün bozulması gerektiğini,

Yargı kararlarıyla iptal edilen planlar gereği, sözleşmenin ifasının hukuken ve fiilen imkânsız hale geldiği; objektif imkânsızlık nedeniyle İdarenin hiçbir şekilde kusura dayalı tazmin sorumluluğu olmamasına rağmen, Sayıştay ilamının dayandığı aksi yöndeki gerekçenin hukuka aykırı olduğu:

İmar Planlarına ilişkin meclis kararlarının idari yargı tarafından iptali nedeniyle objektif imkânsızlığın gerçekleştiğini, idari ve teknik şartnamede esas alınan planlama kararlarının yargı kararıyla iptal edildiğini ve şartnamenin hukuken yürütülmesinin olanaksız hale geldiğini, aşağıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, objektif imkânsızlığın gerçekleştiğinin görüleceğini;

a) İdari ve teknik şartnameye esas alınan mevcut imar plan notunun mahkeme kararıyla iptalinin sonuçlarının şu şekilde olduğu:

… Büyükşehir Belediyesi Arsa Karşılığı Spor Tesisleri Yaptırılması İşi için kapalı teklif usulü (artırma) ihalesinin idari şartnamesinin 1. maddesinde aynen;

"İHALENİN KONUSU VE ŞEKLİ İLE İŞİN NİTELİĞİ, NEVİ VE MİKTARI:

… Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve … sayılı Kararı ile verilen yetki uyarınca, mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait tapunun; ... İli, … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel numarasında kayıtlı bulunan 246.251 m2 yüzölçümlü taşınmaz üzerine; idare ile Genel Müdürlük arasında akdedilmiş olan 22.07.2005 tarihli protokol ile 1. ek protokol ve 2. ek protokollerle belirlenen ve ekli imar planı ve vaziyet planı ile, projesine uygun olarak (A) ile gösterilen 164.187 m2'lik alana yapılacak UEFA kriterlerine uygun 30.000 seyirci kapasiteli çok amaçlı kapalı spor salonu ile mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait, tapunun ... İli, … İlçesi … Mah. ... Ada … parselde numarasında kayıtlı taşınmazın bulunduğu semt spor sahası üzerinde ekli vaziyet planında gösterilen … Kapalı Spor Salonu ile Kapalı Yüzme Havuzunun bulunduğu alan üzerinde 2500 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu, 2500 seyirci kapasiteli kapalı olimpik yüzme havuzu yapımları olmak üzere arsa karşılığı spor tesisleri yapım işidir.

Buna göre iş beş ana bölümden oluşmaktadır:

UEFA kriterlerine uygun 30. 000 seyirci kapasiteli çok amaçlı futbol stadyumu (arena) yapımı,
1. 000 seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun çok amaçlı kapalı spor salonu yapımı,
1. 500 seyirci kapasiteli kapalı olimpik yüzme havuzunun yapımı,
1. 500 seyirci kapasiteli … Kapalı Spor Salonu yapımı,
Her iki parselde Peyzaj ve otoparklar dahil çevre düzenlemesinin yapılması,

Bu işlerden 1-2-3 ve 4 nolu bentlerde sayılan işlerin şartname ekinde yer alan avan projelerine uygun olarak teknik şartnamenin 3. maddesi kapsamında uygulama projeleri yüklenici tarafından yapılarak idarenin onayına sunulacaktır. 5 nolu bentte belirlenen işin de projesi yüklenici tarafından elde edilecektir.

İnşa edilmek üzere hazırlatılmış olan mimari avan projelerine uygun olarak yapılacak uygulama projelerine göre; 4/B yapı sınıfı özelliğinde tefriş dahil, teknik şartnamede açıklanan tüm donanımlar dahil, anahtar teslimi (işbu ihale konusu) işler yapılarak İdaremize verilmek üzere, mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait ..., …, … mahallesi, ... ada … parselde kayıtlı 246.251 m2 yüzölçümlü taşınmazın ifraz edilerek belediyemize verilecek olan 40.000 m2'lik kısmı (mevcut imar planı ve imar mevzuatı çerçevesinde kullanılmak şartı ile) yükleniciye ait olmak üzere ve ayrıca yüklenici tarafından en az ….-YTL+KDV'den başlamak üzere artıracağı kadar bedeli idare adına ödemek koşuluyla arsa karşılığı inşaat yaptırılması işi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesine göre kapalı teklif alma (artırma) usulü ile ihaleye konulmuştur. ... "

Denildiğini, ihalenin yapıldığı ve sonrasında sözleşmenin imzalandığı 21.01.2008 tarihinde yürürlükte olan planın, … tarihli ve … sayılı “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” plan notunu içeren 1/1000 ölçekli uygulama imar planı olduğunu, yukarıda belirtildiği üzere, ihalenin idari şartnamesinde de açıkça imar planlarına uygun olarak inşaatın gerçekleştirileceği belirtildiği gibi teknik şartnamede de açıkça inşaatların 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarına gerçekleştirileceğinin belirtildiğini, mahkeme kararı ile plan notu iptal edildiğinde, planın iptali sonucu doğsun veya doğmasın inşaat şartlarında değişiklik olduğu, inşaat yapım ve maliyet hesaplarının tümüyle değiştiği ve bu durumda ihale şartnamesine esas alınan durumdan daha farklı bir durumun ortaya çıktığı hususlarının çok açık olduğunu, kaldı ki, Danıştay 6. Dairesi'nin … E., … K. sayılı ve 13.04.2005 tarihli Kararında (Dilekçe Eki. 9); “Düzenleyici işlem niteliğindeki imar planları, plan hükümlerini açıklayıcı nitelikteki plan notları ile bir bütün olduğu gibi, bu plan notları planın ayrılmaz bir parçası konumunda bulunması nedeniyle imar plan notu ile getirilen hükümlerin de imar planı gibi kesin ve yürütülmesi zorunlu bir düzenleyici işlem olarak idari davaya konu edilebileceği açıktır.” denilmekle, Sayıştay Ek İlamındaki gibi plan notu iptal edilse de ihale işlemi devam eder sonucunu çıkarmanın Danıştay içtihatlarına aykırı olduğunu, mahkemenin plan notu kararının iptalinden sonra, hiç mahkeme kararı yokmuşçasına İdarenin hareket etmesinin mümkün olmadığını, esas alınması gereken hususun, idari şartname ve teknik şartnamede açıkça “mevcut imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planına uygun inşaat yapılması” koşulu getirilmişken, bu koşulun bozulmasına rağmen ihaleye devam edilmesinin istenilmesinin, Devlet İhale Kanunu ve ihale mevzuatı çerçevesinde hukuka uygun olmadığını, kaldı ki, yukarıda ayrıntısı ile açıklandığı üzere; mahkeme kararları gerekçeleri ile bir bütün olup; mahkeme karar gerekleri yerine getirilirken gerekçeye uygun olarak işlem tesis edilmesinin zorunlu olduğunu, ... 2. İdare Mahkemesinin iptal gerekçesinde açıkça 1/1000 ölçekli uygulama imar planının şehircilik ilkeleri ve planlama tekniklerine aykırılığına vurgu yapıldığı dikkate alındığında, Mahkeme karar gereklerini yerine getiren İdarenin işbu gerekçeleri dikkate alarak işlem tesis etmesinden daha doğal bir husus bulunmadığını,

b) Vakıflara ait … ada … parsele ilişkin mahkeme kararlarının iptal hükümlerinin hiçbir şekilde incelenmediği:

Sayıştay Ek İlamında da açıkça yer aldığı gibi, Vakıflara ait … ada … sayılı parseldeki taşınmazın da idari ve teknik şartnamede tanımlandığı gibi ihale sözleşmesinde de yer aldığını, bu parsele ilişkin ihale tarihinde var olan planlama kararlarının iptalinin de yapılmış olan ihaleyi etkileyeceğinin tartışmasız olduğunu, … Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarihli ve … ve … sayılı 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planları ile Vakıflara ait … ada … parseldeki semt spor ve oyun alanının 30.000 m2'lik kısmının 1,00 emsalli ticaret alanına çevrildiğini, … ada … parsele ilişkin Belediye Meclisinin anılan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının, ... 2. İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve … E., … sayılı Kararıyla iptal edildiğini, bu iptal kararı üzerine, belediye meclisinin yargı kararını yerine getirmek için … tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla, (ihale sözleşme tarihi 21.01.2008 olan) ticaret alanını kaldırarak sosyal-tesis alanı ve kentsel bölgesel spor alanı kullanım kararı aldığını, ancak daha sonra yapılan planlama kararıyla esasen mahkeme kararının şeklen yerine getirilmek istendiği ve mahkemenin iptal kararının yerine getirilmediğinin anlaşılmakta olduğunu, Belediye Meclisinin söz konusu bu kararına itiraz edilerek sosyal tesis alanının tekrar ticaret alanına çevrilmesinin talep edildiğini, bunun üzerine, ... 2. İdare Mahkemesi kararı uygulanmayarak ve yok sayılarak … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve … sayılı Kararı ile … ada … sayılı parseline tekrar kısmi ticaret alanı kullanımı getirildiğini, sonrasında da … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve …-… sayılı 1/5000 ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarıyla, sosyal tesis alanı, merkezi gelişme aksı kullanımı ile ticarete açıldığını, bütün bu gelişmelerin Sayıştay Ek İlamına gerekçe yapılan ... ada … parsele ilişkin … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve … sayılı Kararının öncesinde gerçekleştiğini, ancak hiçbir şekilde bu sürecin incelenmediğini ve gerçek sorumluların ortaya çıkarılmadığını, idari ve teknik şartnamede mevcut imar planlarına uygunluk şartı getirildiğinden, ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve …., … sayılı ticari alana ilişkin kullanım kararı getiren, Belediye Meclisinin nazım imar planı kararının iptal edildiği tarih itibariyle ihalenin ifanın imkansız olması (objektif imkansızlık) nedeniyle iptali gerekirken, ihalenin iptal edilmediğini, ihale iptal edilmediği gibi, ... 2. İdare Mahkemesi kararına ve Anayasa'nın 138/son fıkrasında yer alan; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmüne ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde yer alan; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmüne aykırı olarak, parselin tekrar sosyal tesis alanından ticaret alanına dönüştürüldüğünü ve ihaleye devam edildiğini, ihale sözleşmesinin gerçekleşmemesi nedeniyle, İdarenin bir zararı doğmuş ise bu zarardan, … ada … parselin sosyal tesis alanı ve kentsel bölgesel spor alanından ticaret alanına dönüştürerek ihaleye çıkaran ve sonrasında da yargının plan iptal kararına uymayarak, ihaleye devam eden yetkililerin sorumlu olduğunu,

c) ... ada … parsele ilişkin 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı iptallerinin sonuçlarının şu şekilde olduğu:

... ada … parsele ilişkin … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli .. ...-... nolu 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planları ile anılan taşınmazların, sosyo-kültürel tesis, spor ve kamu kuruluşları alanı kullanımından kısmen ticaret alanı kullanımına dönüştürüldüğünü, ticari kullanım olmadan ihalenin gerçekleşmesinin mümkün olup olmayacağının, bir an için Belediye Meclisince ... sayılı Kararın hiç alınmadığı varsayıldığında İdarenin zararının oluşup oluşmayacağının, İdarenin bu durumda sözleşmeye ilişkin ifası hukuken imkansız hale gelen ihale sözleşmesi nedeniyle yüklenici ile durumunun ve bu durumun sorumlusunun kim olacağının sorgulanması gerektiğini, taşınmazın bölgesel spor alanından kısmen ticaret alanı kullanımına dönüştürülmesine dair ... ve ... sayılı Meclis Kararlarına ilişkin hukuka aykırılığın bizzat Danıştay tarafından tespit edildiğini ve 1/5000 ve 1/25000 ölçekli nazım imar planlarının iptal edildiğini, Danıştay 6. Dairesinin … ve … esas sayılı Kararlarında;

“... merkezi gelişme aksı olarak belirlenen yerlerde ise ticari, sosyal ve kültürel hizmetlerin verildiği günü birlik ihtiyaçlara yönelik yerler olabileceğine ilişkin plan notu bulunduğu, taşınmazın 1/50.000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50.000 ölçekli plan hükümlerinde bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında dava konusu plan notu uyarınca merkezi gelişme aksı olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığının anlaşıldığı,

Bu durumda, dava konusu imar planı kararlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak kullanım fonksiyonunun değiştirildiği görüldüğünden, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, ...”

Gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verdiğini, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliklerine ilişkin … tarihli ve ... ve ... sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararlarının iptali istemi ile açılan davanın tarihinin ihale yapılmadan önceki tarih olduğunu, ... 2. İdare Mahkemesinin, … tarihli ve … sayılı Kararıyla imar planlarına ilişkin yürütmenin durdurulması istemini reddettiğini, ... Bölge İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve … yürütmenin durdurulması itiraz numaralı Kararında;

“…

• 1/50000 ölçekli Nazım İmar Planında Bölgesel Spor Alanı olarak planlanan bir yerin 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri gereğince başka kullanım fonksiyonlarına ayrılmasının mümkün olmadığı,

• Bölgesel spor alanlarının, yer aldıkları bölgede yaşayanların ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik olarak planlanan yerler olduğu, aynı tür bir kullanımın başka bölgelerde planlanması ile bölgesel spor alanı azaltılan bölgenin ihtiyaçlarının karşılanamayacağı,

• Üst ölçekli plan olan 1/50000 ölçekli imar planına aykırı olarak iptali istenilen 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planı değişiklikleri ile farklı kullanım alanlarının planlanmasının açıkça hukuka aykırı olduğu ...”na

Karar vererek yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verdiğini, sonrasında ... 2. İdare Mahkemesinin, Bölge İdare Mahkemesi kararına uymadığını ve davanın reddine karar verdiğini, yukarıda belirtilen Danıştay kararı ile mahkeme kararının bozulduğunu ve sonuçta ... ve ... sayılı 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının iptal edildiğini, burada önemli olanın; o tarihte görevli kişilerin, yargılaması devam eden ve hatta bölge idare mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verilen plan kararlarına dayanarak, ihale kararı almaları ve ihaleyi gerçekleştirme durumları olduğunu, ... ve ... sayılı planlamaya ilişkin Kararlarla ilgili yargılama varken ihale kararı alınmasının, ihalenin ileride planlama kararlarının iptali sonucu gerçekleşmeyeceğinin ve kamu zararının ortaya çıkacağının öngörülebilir bir durum olduğu gerçeği karşısında, (sözleşmenin gerçekleşmesinde objektif imkânsızlık olmadığı düşünülüyor ise) o tarihteki ilgililerin sorumlu tutulmalarını gerekli kıldığını, spor alanı veya sosyal tesis alanlarının ticaret alanına dönüştürülemeyeceğine; bu durumun şehircilik ve planlama ilkelerine aykırı olduğuna ilişkin Danıştay içtihatlarının istikrar kazandığını ve herkes tarafından bilinmekte olduğunu, hal böyle iken, bir taraftan 3194 sayılı İmar Kanunu ve şehircilik ilkelerine aykırı olarak, ... ve ... sayılı Kararları alan ve bu kararlara karşı yargılama devam ederken ihaleye çıkarma riskini bilerek gerçekleştiren ilgililerin, dosyadan soyutlanarak, sadece 3194 sayılı İmar Kanunu ve nazım imar planlarına uygun hareket ederek ve mahkeme kararlarını yerine getirerek ... sayılı 1/1000 ölçekli uygulama imar planına ilişkin Kararı alan kişilerin sorumlu kılınmak istenmesinin hukuk ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu, anılan Danıştay kararı ve iptal kararları sonucunda ihale sözleşmesinin gerçekleşme ihtimali hiç yok iken, Sayıştay Ek İlamındaki “İlgililer isteseydi imar planına ilişkin yeni idari karar alarak ihaleyi devam ettirebilirlerdi” gerekçesinin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığı gibi akıl ve mantıkla da bağdaşmadığını, ihalenin öncesinde sakat doğduğunu, bu sakatlığın da çeşitli mahkemelerin iptal kararlarına yol açtığını ve ihalenin sonuçta gerçekleşmediğini, bu işin sorumlusunun imar planlarında, sosyal tesis alanı ve kentsel bölgesel spor alanı kullanımı olan taşınmazlar için Vakıflar Bölge Müdürlüğü ve Gençlik ve Spor Müdürlüğü ile protokol imzalayarak, imar planları kesinleşmeden sözleşme yapan ilgililer olduğunu, nitekim bu protokollerin Belediye Meclisinden geçirilirken tartışıldığını, … Büyükşehir Belediye Meclisinin Eylül Dönemi … tarihli Toplantısında Gündemin 10. maddesi olarak görüşüldüğünü ve bu görüşmede, ileride yapılacak ve taşınmaza ticari kullanım getirecek planlamaya ilişkin kararların yargı kararlarıyla iptal edilebileceği ve ihalenin gerçekleşmeyeceği, aynı zamanda İlçe Belediye Başkanı olan ve toplantıda Büyükşehir Belediye Meclis üyesi olarak yer alan bir üye tarafından açıklama yapılarak, o tarihteki mevcut … Büyükşehir Belediye Başkanının ve diğer meclis üyelerinin bilgilendirildiğini, dilekçe ekinde yer alan Meclis tutanaklarında (Dilekçe Eki. 10);

"Üye …: ... Ancak bütün bunların ötesinde sizin çok dikkat etmeniz gereken belki de sizi en fazla sıkıntıya sokacak olan burada yapılacak 30 bin kişilik stat tartışılır, yapılır yapılmaz, kapalı salon, olimpiktir 10 bin kişilik gereli idi ... açısından son derece önemli olaylardır ve hele spor konusunda yapılacak o 130 bin metrekarelik ticari tesislerin ne olacağı aşağı yukarı belli. Kuşku burada, sıkıntı burada, sizi sıkıntıya sokacak nokta burada. Plan tadilatı yapmadan protokol, plan tadilatı yapmadan sözleşme kararını bu Mecliste aldığınız an, bir anlamda nasıl olsa ben plan tadilatını yaparım, o çantada keklik, hiç önemli demeye getiriyorsunuz. Onu anlıyorum. Olası plan tadilatı yapılamadı. Yani spor kompleksi içinde ticaret atarlı bir plan tadilatını bu Meclisten geçiremediniz veya geçirdiniz itirazlar oldu, davalar açıldı ve sonuçta aleyhe birtakım kararlar çıktı. Peki bu sözleşmelerin kıymeti harbiyesi kalacak mı? Hayır. O yüzden olabiliyorsa önerim siz önce şu plan tadilatını bu meclise bir getirin. Askıdan bir indirin. Yani elinizde kartlarını güçlü konumda olabilsin ondan sonra bu protokolleri bu sözleşmeleri yapmaya çalışın. Aksi halde alınacak bütün kararların hiçbir kıymeti harbiyesi kalmayacaktır. Çünkü plan tadilatı yapılmadan siz rant tesislerini bu alanda yaratamayacaksınız...

... Plan tadilatı yapmadan sözleşme yapıyorsunuz. Plan tadilatı, yapılamadığı zaman sözleşmenin hükmü kalacak mı kalmayacak.

BAŞKAN (…): Kendi adınıza oluşturun bütün düşünce zenginliklerini bizim adımıza değil, teşekkür ederiz. Siz bizim adımıza hiçbir şekilde düşünce zenginliği üretmek gibi bir şeyin içine girmeyin.

Üye …: Dikkate alırsanız dedim zaten.

BAŞKAN: dikkate alırız. Bizim adımıza söylediklerinizi dikkate almayız onu söyleyeyim. ... “

Şeklindeki tartışmadan sonra şu anda gelinen noktadaki tüm durumu o tarih itibariyle bizzat dile getirdiğini, ancak o günkü Belediye Meclisince bu hususun dikkate alınmadığını, 2005 yılında taşınmazlara ilişkin protokol yapma yetkisi alınırken, ileride imar hukuku ve ihale mevzuatı çerçevesinde sorunların çıkabileceğini tüm yetkililer bilmesine rağmen ve bugünkü ihale sözleşmesinin fiili imkânsızlığına o tarihte neden olunmasına rağmen, tüm bu kişilerin aklanması ve tüm bu belgelerin dosyada mevcut olmasına rağmen Sayıştay Denetçisi Raporunda yer almamasının ve Sayıştay’ın ilgili Dairesinin yanıltılmasının bozma talebinin haklılığını göstermekte olduğunu,

Sayıştay Ek İlamında yer alan “hukuki imkânsızlık ve sözleşmenin feshine” yönelik olarak gerekçelerin doğru olmadığı:

... ada … parsele ilişkin; … tarihli ve ...-... sayılı, … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve ... sayılı, … tarihli ve …sayılı ve … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararları alındığını, tüm bu kararların hukuka uygunluğu ve yargı kararıyla iptali nedenlerinin ve sonuçlarının tartışılması gerekirken, Sayıştay Ek İlamında sorumluluk açısından sadece ... sayılı Meclis Kararının alınması ve yargı kararıyla iptaline ilişkin durumun tartışıldığını, ... ve ... sayılı nazım imar planları ve … sayılı uygulama imar planının, sosyal tesis ve spor alanlarının bir kısmını ticaret alanına dönüştüren kararlar olduğunu, bu kararların, anılan tarih itibariyle ilgilileri tarafından ihale işleminin gerçekleştirilmesi için 3194 sayılı İmar Kanunu ve planlama ilkelerine aykırı olarak tesis edildiğini, bu durumun yukarıda ayrıntıları ile açıklandığını,

• … tarihli ve ... sayılı 1/1000 uygulama imar planı değişikliğine ilişkin Meclis Kararıyla … nolu Meclis Kararı tadil edilerek, “tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir” ile “blok boyu ve derinliği aranmaz” şeklinde, nazım imar planına aykırı olarak ticari yoğunluğun ve taşınmazın kullanım şeklinin değiştirilmesine yönelik yine 3194 sayılı İmar Kanununa ve planlama ilkelerine aykırı meclis kararı alındığını, hukuka aykırı ... sayılı Meclis Kararı ile ilgili de önce yürütmenin durdurulması, ardından da iptal kararı verildiğini, ... sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararının hukuka aykırı olduğuna yönelik yargı kararı üzerine, İdare tarafından … tarihli ve … sayılı karar ile “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” şeklindeki plan notu korunarak, yine 3194 sayılı İmar Kanununa ve mahkeme kararına aykırı olarak meclis kararı alındığını, ihalenin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği içeren ve “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” plan notu hükmü geçerli olan … sayılı Meclis Kararına istinaden yapıldığını, ihalenin dayandığı … sayılı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı notunun hukuka aykırılığı nedeniyle ... 2. İdare Mahkemesinin … sayılı Kararı ile iptal kararı verildiğini, ihalenin, idari şartnamesi ve teknik şartnamesindeki mevcut imar durumundan kastedilenin, ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan planlama kararları olduğunu, Sayıştay Ek İlamında, idari şartname ve teknik şartnamedeki mevcut imar durumu değerlendirmesinin hiçbir şekilde yapılmadığını, “Blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” plan notunun ihalenin yapıldığı tarihte var olduğu ve bu plan notu ile imar hukukunda Hmax olarak tabir edilen yükseklik ve yapı yaklaşma mesafelerine ilişkin derinlikleri ve dolayısıyla tüm inşaata ilişkin yapım şeklini ve tekniğini etkilediği hususlarının göz ardı edildiğini, anılan mahkeme kararı ile inşaat yapımındaki maliyetlere ilişkin farklılıkların doğduğunu, bu hususun gerek idari ve gerekse teknik şartnamedeki “mevcut imar durumu” koşulunu ortadan kaldırdığını ve ifada hukuki imkânsızlığı doğurduğunu, ayrıca şartnamenin değişmiş olması nedeniyle ihaleye girecek ve yarışacak firmaların değişebileceği hususunun da dikkate alınmadığını,

• İdarenin ... sayılı Kararı ile sosyal tesis alanı dışında, taşınmazın Belediye Hizmet Alanı olarak belirlenmesinin, sonuca hiçbir etkisi olmamasına rağmen, bu husustan yola çıkarak ... sayılı Kararın iptal edilmesine ilişkin yargı kararının dayanak alınması ve ... sayılı Karara olumlu oy veren Meclis üyelerine doğduğu iddia edilen kamu zararının ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, tüm planlama ve ihale sürecine ilişkin diğer tüm ilgililerin yasalara aykırı tüm karar ve uygulamaları yok sayılarak, sözleşmenin gerçekleşmemesine ilişkin nihai sonuca hiçbir etkisi olmayan ... sayılı Meclis Kararına dayanılarak, müvekkilleri Meclis üyelerine sorumluluk yüklenmesinin hukuksuz olduğunu, kaldı ki, Sayıştay Ek İlamında … ve ... sayılı Meclis Kararlarına ilişkin yargı kararlarının yanlış değerlendirildiği gibi, yine ihale mevzuatına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadan sonuca gidilmek istendiğini, Ek İlamda geçen ve ... 3. İdare Mahkemesi'nin 2010/809 sayılı Kararında yer alan; “… Büyükşehir Belediyesince söz konusu plan değişikliğinin … 2. İdare Mahkemesi'nin … sayılı Kararının zorunlu sonucu olduğu ileri sürülüyorsa da anılan kararın salt 'blok boyu ve derinliği şartı aranmaz' biçimindeki plan notunun iptaline yönelik olduğu ve bundan başka kullanım fonksiyonu olmayıp planın diğer unsurlarını değiştirmek gereği doğurmadığı ...”na ilişkin gerekçesinin de ifanın imkânsız hale gelmediği şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığını, anılan yargı kararındaki gerekçenin, yukarıda yer alan plan ve plan notlarının bütün olduğuna ilişkin Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu gibi, bir an için ... 2. İdare Mahkemesi'nin 2008/1888 sayılı Kararının planı iptal etmeyip, sadece plan notunu iptal ettiğinin kabulünde de Sayıştay 6. Dairesince ihalenin yapıldığı tarihte esas alınan imar durumunun “blok boyu ve derinliği”nin geçerli olduğuna ilişkin imar durumu olduğunun göz ardı edildiğini, idare blok boyu ve derinliğine ilişkin plan notu geçerli iken firmaya vermiş olduğu imar çapını, blok boyu ve derinliğine ilişkin plan notu iptal edildiğinde aynı şekilde verememekte ve imar uygulamasını gerçekleştirememekte olduğunu, bu nedenle, Sayıştay Ek İlamında tartışma konusu yapılan ve kararına gerekçe tesis edilen ... 2. İdare Mahkemesi'nin … sayılı Kararında, imar planında tüm 1/1000'lik uygulama imar planının mı iptal edildiği veya sadece blok boyu derinliğine ilişkin plan notunun mu iptal edildiğinin, her iki halde de idari ve teknik şartnamedeki mevcut imar durumunda değişikliğe yol açması nedeniyle bir önemi bulunmamakta olup, her halükarda ifanın imkânsızlığı gerçekleşmiş olduğunu, tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, Sayıştay Ek İlamında Borçlar Hukuku ve Ticaret Hukuku hükümleri ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine ilişkin yapılan açıklamaların da hiçbir hukuki mesnedinin bulunmadığını,

Sayıştay 6. Dairesince Yüklenicinin 24. 04. 2009 tarihli talebi bütün olarak incelenmediği; belli kısımları karara islenmek sureti ile eksik inceleme ile hatalı bir sonuca varıldığı:

Sayıştay Ek İlamında; “... … Büyükşehir Belediyesi tarafından, … Mahallesi ... ada … parseldeki 1/1000 ölçekli imar planı ... 2. İdare Mahkemesi'nce iptal edildiğinden yargı kararı sonucuna göre işlem yapılacağı hususu yükleniciye bildirilmiş, yüklenici … tarihli cevap yazısında; '... Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu ... ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafıma verilmesi ...' yönündeki talebi idareye bildirilmiştir. ....” denildiğini, yüklenicinin dilekçesindeki bir kısım cümleler alınarak, Sayıştay 6. Dairesinin yanlış yönlendirildiğini ve yüklenicinin lehine tespitler ve sonuçlar çıkarılmak istendiğini, yüklenici firmanın Sayıştay ilamında geçen … tarihli ve … sayılı başvuru dilekçesinde (Dilekçe Eki: 11);

“… İlgi a sözleşme eki verilen avan projeler, imar planı ve vaziyet planında belirtilen alanlarda yapılması düşünülen ... … … Mahallesi ... ada … parselde 30.000 seyirci kapasiteli Stadyum ve 10.000 seyirci kapasiteli Spor Salonu ile MGA taraflı ticaret alanı yer almaktadır. ...

İlgi b yazı ile ... ada … ve … parsele ait imar çapı tarafımıza verilmiştir. ... ada 6 parsel 40.000 ml taralı alan MGA, E: 1,50, Blok koyu ve derinliği şartı aranmaz ve kat adedi serbest notlarıyla 16.04.2008 onay tarihiyle tarafımıza verilmiştir...

Belediyeniz tarafından 40.000 m2'lik alan için yapılacak yeni 1/1000 imar planı çalışmalarının aramızdaki sözleşmenin eklerine ve 17.04.2008 tarihinde ilgi b yazı eki verilen imar çapı notlarına uygun hale getirilerek … İnşaat Ruhsatının 05.06.2009 tarihine kadar tarafımıza verilmesi. …”

Hususlarının belirtildiğini, dilekçede yer alan bu hususların Ek İlamda yüklenicinin ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilmesi gerektiği ve yapı ruhsatının tarafına verilmesi yönünde gösterilmesinin; diğer hususlardan hiç bahsedilmemesinin açıklanması zor bir durum olduğunu, yüklenicinin,

• İhale Sözleşmesi ekindeki avan projeler, imar planı ve vaziyet planına uygun olarak işlem yapılmasını,

• İlgi b yazı ile ... ada … ve … parsele ait imar çapının tarafına verildiğini, ... ada … ve … parseldeki 40000 m2 taralı alan MGA (Ticaret Alanı) Emsal:1,50, blok boyu ve derinliği şartı aranmaz ve kat adedi serbest notları ile 16.04.2008 onay tarihi ile tarafına verildiğini

• İdare tarafından 40000 m2’lik alan için yapılacak yeni 1/1000 imar planı çalışmalarının aralarındaki sözleşmenin eklerine ve 17.04.2008 tarihindeki ilgi b yazı eki verilen imar çapı notlarına uygun hale getirilerek inşaat ruhsatının kendilerine verilmesini

Talep etmekte olduğunu, yüklenici firmanın dilekçesinde de açıkça ihalenin yapıldığı tarihte geçerli olan ve Sözleşmenin eki olarak yer alan imar planı ve vaziyet planları ile avan projelere uygun ve yine o tarihte … sayılı 1/1000 uygulama imar plan notu olan “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” ve “kat adedi serbest” notları ile kendilerine verilen imar çapına uygun 1/1000 ölçekli uygulama imar plan değişikliği ve inşaat ruhsatı taleplerinin bulunduğunu, peki bu durumda, yüklenicinin de plan notunu özellikle yazarak bu plan notuna uygun 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği yapılarak kendilerine çap ve ruhsat verilmesini istemiş olmasının (ki taleplerinin yapmış oldukları sözleşme ve şartnamelere uygun olup) ... 2. İdare Mahkemesinin blok boyu ve derinliği şartı aranmaz plan notunu iptal eden kararı karşısında nasıl mümkün olacağını, “blok boyu ve derinliği aranmaz” şeklindeki plan notunun mahkeme kararıyla iptal edilmesine karşın yüklenicinin de bu plan notuna istinaden kendisine verilen imar çapında ısrar etmesi nedeniyle ortada hukuki ve fiili imkânsızlığın oluştuğunun çok açık olduğunu, hukuki ve fiili imkânsızlığın ancak “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” plan notunu iptal eden yargı kararını uygulamamak ve dolayısıyla görevini kötüye kullanmak suçunu işlemekle ortadan kalkabileceğini, Sayıştay Ek İlamında yer alan ve Danıştay'ın ve İdare Mahkemelerinin üst ölçekli imar planlarının iptal kararlarına rağmen (aşağıda açıklanan) “üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi” gerekçesi dikkate alındığında yüklenici firmanın imar çap ve ruhsat başvuru dilekçesi ile çok açık olarak sözleşmede objektif imkânsızlık koşulunun oluştuğu gerçeğinin görülmemesinin hukuk düzeni ve kamusal denetim açısından son derece vahim bir tablo olduğunu,

Sayıştay Ek İlamında yer alan; “Büyükşehir Belediyesi, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi. ” gerekçesinin doğru ve hukuki olmadığı:

Sayıştay Ek İlamında;

“Sonuç olarak, Büyükşehir Belediyesi Sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunu Mahkeme kararı ile tespiti ile Sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli İmar Planlarını da Sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi.

İdare, bu iki yolu da tercih etmemiş, yargı kararından önce … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararını alarak Sözleşmenin ifasını imkânsız kılan taraf konumuna düşmüştür. ...”

Denildiğini, ilgililerin sorumlu kılınmasının;

• Sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshetmemesine veya

• Üst ölçekli imar planlarının da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilmemesine,

Dayandırıldığını, bu iki koşulun hukuken taban tabana zıt olduğunu, öncelikle, sözleşmenin feshi için, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespit zorunluluğuna ilişkin hiçbir yasal düzenleme bulunmadığını, kaldı ki, ifanın imkansızlığında sözleşmenin feshinin kendiliğinden gerçekleşmekte olduğunu, dolayısıyla İdarenin de herhangi bir fesih bildiriminin bulunmadığını, çok açık bir şekilde Sayıştay Ek İlamının bu gerekçesinin yasal dayanağının olmadığını, objektif imkansızlık gerçekleşmişse; sözleşmenin uygulanmasının hukuken ve fiilen mümkün olamayacağını, ki objektif imkansızlık koşulunun gerçekleştiğinin yargı kararıyla belirlendiğini, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleşmemesi nedeni ile Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'nün … Büyükşehir Belediye Başkanlığına açmış olduğu davada, aynı ihale konusunun özetlendiğini ve sonuçta ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarihli ve …., … sayılı Kararında;

“...Taraflar arasında yapılan 22/07/2005 tarihli ilk sözleşme, aynı tarihli 2 ve 3.sözleşmeler ile 05/04/2006 tarihli ek sözleşme, 14/06/2007 tarihli ek sözleşmeler taraflar arasında ihtilafsız olup, davanın konusu sözleşmeler gereği edimlerini yerine getirilip getirilmediği, ne kadar kısmının yerine getirildiğini, yerine getirilmemesi nedenlerinin objektif ya da sübjektif imkansızlıklardan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, sözleşmenin kim tarafından feshedildiği, feshin haklı olup olmadığına ilişkindir.

Dava konusu sözleşme ve ek sözleşmeler dosya içerisine getirilmiş, ayrıca taraflar arasında yapılan yazışma ve ekleri ile davalı belediyenin edimlerini yerine getirmek amacıyla özel şirketler ile yaptığı ihale ve sözleşme örnekleri, tapu kayıtları, çaplı krokiler, … 1. Sulh Huk. Mhk. … D. İş ile 4. As. Huk. Mhk. … D. İş dosyaları, idare mahkemesi kararları ve mahkememizin … E. sayılı dosyası, bilirkişi raporları dosya içerisine alınmak sureti ile mahallinde keşif yapılarak ayrıntılı uzman bilirkişi raporları ve ek raporları alınmıştır.

… 2. İdare Mhk. … E., … K. sayılı kararında davacı …, davalı Büyükşehir Belediyesi aleyhine … Spor Kompleksinin bulunduğu ... adada hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğine konu … tarihli … sayılı meclis kararının daha önce yapılan 1/5000 ve 1/1000 ölçekli plan tadilatları ile ilgili yargı kararları dikkate alınmaksızın tesis edildiği ileri sürülerek iptali istenmiş, yargılama sonucunda belediye meclis kararları ile adı geçen taşınmazdaki merkezi gelişme aksının bulunduğu alanda 1/1000 ölçekli imar planında yapılan 'blok boyu derinliği şartı aranmaz' şeklindeki plan tadilatının hukuka aykırılığının yargı kararı ile saptanmış olması karşısında anılan plan kotunun kalması yönündeki meclis kararını iptaline karar verildiği,

… 3 İdare Mhk. … E., … K. sayılı kararında davacı Gençlik Spor Genel Müdürlüğü davalı Büyükşehir Belediyesi aleyhine dava açılarak aynı taşınmaz ile ilgili yeniden 1/1000 ölçekli imar uygulama planı yapılmasına ilişkin … tarihli ve ... ayılı kararının hukuka uygun olmadığından iptaline karar verildiği, anlaşılmıştır...

Toplanan tüm deliller, mahallinde yapılan keşif ve denetime elverişli alınan teknik bilirkişi raporlarına göre, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve ek sözleşmeler gereği davalı belediye taraflıdan edimlerin yerine getirilmesi için imar planı çalışmaları yapıldığı ve buna dayalı olarak yükleniciler ile tesis yapımı hususunda ihale sözleşmeleri düzenlendiği buna göre … Mh. … ada … parsel üzerinde zemin artı 3 katlı idare binası yapılarak davası taraflıdan kullanılmakta olduğu, aynı parsel üzerinde yapılması gereken kapalı yüzme havuzu ve spor salonu için hafriyatların yapıldığı ve öylece kaldığı, aynı parsel içerisinde 4 adet 1500 seyirci kapasiteli betonarme karkas yapıt ve çim yüzeyli futbol sahası yapıldığı ve kullanılmakta olduğu, 500 kişi seyirci kapasiteli 2 adet sentetik zeminli tenis kortu yapıldığı ve kullanılmakta olduğu, hemen bitişikte tek katlı binasının bulunduğu, keza 2000 kişilik seyirci kapasiteli betonarme tribünlü atletizm pistinin yapıldığı ve kullanılmakta olduğu, ancak 2500 seyirci kapasiteli olimpik yüzme havuzunun yıkıldığı, 10000 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu yapılması için yüklenici firma taraflıdan inşaat saltası oluşturulduğu, ancak inşaatın tamamlanmadığı, temel hafriyatların ve dolgu işlemlerinin yapıldığı, temel atlı grobetonun döküldüğü, yine diğer inşaatlarla ilgili temel hafriyat kazılarının yapıldığı, mahallinde tespit edilen imalatların sözleşme tarihindeki imar planı doğrultusunda planlanmış olup idare mahkemesi kararları ile dayanak belediye meclis kararları iptal edildiğinden ifa imkânsızlığı oluştuğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili sözleşmelerin feshi konusunda … tarihli … karar nolu belediye meclis kararı bulunduğunu iddia etmiş söz konusu meclis kararı incelendiğinde belediye ile … arasında … 6. Noterliğinin … tarihli … yevmiye nolu sözleşmesinin … 2. İdare Mh.’nin … E., … K. Sayılı kararı ile ifası hukuken imkansız hale geldiğinden … projesi inşaatına ait Gençlik Spor Müdürlüğü ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ve yüklenici … ile yapılan sözleşmenin feshi, taraflara hesap verilmesine karar verildiği, davacı kurumun …-… oluru ile taraflar arasındaki sözleşmelerin feshi ve meydana gelen zararların tahsili amacıyla dava açılması için karar alındığı, bu kararın davalı tarafa … tarihli … yazı ile bildirildiği anlaşılmıştır.

Belediye meclis kararları idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinden olduğu, BK 117. md kapsamında davalının giderim yükümlülüğü söz konusu olamayacağından davanın tümden reddine karar verilmiştir...”

Gerekçeleri ile davayı reddettiğini (Dilekçe Eki: 12), esasen bu Mahkeme Kararı ile Sayıştay Denetçisinin … tarihli ve … sayılı ve yine … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararlarına ilişkin yapmış olduğu tüm hukuki değerlendirmelerin yanlış olduğunun saptandığını, yine, … sayılı Belediye Meclis Kararındaki “blok boyu derinliği şartı aranmaz” plan notunun iptal edilmesiyle objektif imkansızlığın gerçekleştiğinin çok açık olarak izah edildiğini, ayrıca yüklenici firma ile İdarenin yaptığı ve mahkeme karar gerekçesinde de yer alan ... 6. Noterliği'nin … tarihli ve … yevmiye numaralı sözleşmesinde “... 2. İdare Mahkemesi'nin … E., … sayılı Kararı ile ifası hukuken imkansız hale geldiğinden … Projesi İnşaatına ait Gençlik Spor Müdürlüğü ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ve yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshi, taraflara hesap mutabakatı yapılması ve tasfiye sözleşmesi imzalanması için Belediye Encümeni'ne yetki verilmesine karar verildiği”nin belirtildiğini, yüklenicinin de “blok boyu ve derinliği aranmaz” plan notunun iptaline ilişkin ... 2. İdare Mahkemesi'nin … sayılı Kararının sözleşmenin ifasını hukuken imkansız hale getirdiğini kabul etmesine rağmen, Sayıştay Denetçisince ve Sayıştay Ek İlamında bu hususun ısrarla kabul edilmemesinin ve ifanın imkansızlığına ... sayılı Meclis Kararının esas alınmasının hukuken mümkün olmadığı gibi, ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin anılan kararına da açıkça aykırı olduğunu, Sayıştay Ek İlamıyla hiçbir mahkemenin karar ve gerekçesinin kaldırılamayacağını ve değiştirilemeyeceğini, Yargıtay emsal içtihatlarının da, imar planının yargı kararıyla iptal edilmesi durumunda objektif imkansızlık koşulunun gerçekleştiği yönünde olduğunu, Yine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararında; “... Sözleşmenin, imar değişikliği ile aynen ifasının imkânsız hale gelmesi halinde, hükümsüz kalacağının kabulü gerekir. ...” denildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarihli ve … E., … sayılı Kararında; “… Yapılan sözleşmeden sonra arsanın imar durumundaki değişiklik nedeniyle üzerinde inşaat yapma olanaksızlığı, ifada imkânsızlık olup, akdi sona erdirir. ...” denildiğini, bu nedenle de bozma talebinin kabulünün gerektiğini, Sayıştay Ek İlamında yer alan “üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi” gerekçesinin, Anayasanın 138 inci maddesindeki; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesindeki; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükümleri gereği bilgi eksikliğinin ötesinde bir durum olduğunu, Sayıştay Ek İlamında, müvekkillerine “neden Mahkeme kararına aykırı davranarak Anayasanın 138 inci ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesini görmezden gelerek üst ölçekli plan değişikliği yapmadın” denildiğini ve bu yönüyle sorgulama yapılarak müvekkillerin suçlu bulunduğunu, yukarıda belirtilen … ada … parselde nazım imar planına ilişkin İdare Mahkemesinin iptal kararını uygulamayan ve yeniden mahkeme kararına aykırı karar alan yetkililerin korunmakta; ancak hukuka uygun davranan ve yargı kararlarını uygulayan müvekkillerinin, yargı kararlarına aykırı olarak üst ölçekli imar planları değiştirilmediğinden bahisle kamu zararından sorumlu tutulmakta olduğunu, bu durumun dahi başlı başına Sayıştay Ek İlamı ve dayanağı olan Sayıştay Denetçisi Raporunun ne denli eksik ve hukuki bilgiden yoksun olarak hazırlandığını göstermekte olduğunu, idare mahkemelerinin yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının uygulanması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 27’nci maddesi hükmü gereği 30 gün olduğunu, ayrıca iptal kararı verilmekle bu kararın tesis edildiği tarih itibariyle idari işlemin tüm sonuçlarıyla birlikte yürürlükten kalkacağını, nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun … E., … K. sayılı ve … tarihli Kararında; “... idare hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilebilmesi için hukuken sakat idari işlem geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönülür...” denildiğini (Dilekçe Eki: 13), bu durumda 1/25000, 1/5000, 1/1000 ölçekli nazım ve uygulama imar planlarının idari yargı kararı ile iptal edildiği ve 2005 tarihi itibariyle tüm planlama işlemlerinin ve buna bağlı işlemlerin yürürlükten kalktığı gerçeği karşısında halen ... sayılı Meclis Kararına tutunarak farklı kişileri sorumluluk altına sokmak istenmesinin hukuksuzluğun ötesinde, adaletsiz bir tutum olduğunu, Sayıştay Denetçisi ve Sayıştay'ın görevinin, ortada bir kamu zararı var ise, bu zarara sebep olan tüm ilgililerin araştırılarak gerçek sorumluların bulunması ve bu kişilere kamu zararının ödettirilmesi ve ayrıca suç unsuru var ise bu kişilerin yargılanmaları için Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunulması olduğunu, Ek İlamda tüm bu hususlar göz ardı edilerek, ihalenin gerçekleşmemesinin gerçek nedenleri araştırılmadan, ihalenin başından sonuna ve hatta ihale öncesi usulsüz alınan kararlara ilişkin hiçbir inceleme yapılmadan, hukuksuz bir kolaycılığa kaçılarak müvekkillerinin aleyhinde karar verildiğini, objektif imkânsızlık nedeniyle İdarenin ihaleye konu işi gerçekleştirmemesi ve bundan hiçbir şekilde tazminata ilişkin sorumluluğu olmamasına rağmen, Sayıştay Ek İlamında, müteahhidin kendi parasının iadesi ve yargılama giderinden yola çıkarak ve ... sayılı Meclis Kararı gerekçe yapılarak sözde, müvekkilleri nezdinde İdarenin kusurlu gösterilmekte ve müteahhidin haksız yere açmış olduğu tazminat davasında, Sayıştay Ek İlamıyla, müteahhidin haksız taleplerine altlık oluşturmakta olduğunu, yapılan açıklamalar incelendiğinde, somut olayda, ifa imkânsızlığının imar planlarının mahkeme kararlarıyla iptal edilmesinden kaynaklanmakta olup, iptale mahkûm imar planlarının yapılmasında da müvekkillerinin hiçbir dahlinin söz konusu olmadığını,

İhale dosyasının eksik ve yanlış incelenerek müvekkillerinin sorumlu tutulmak istendiği:

• Uyuşmazlık konusu ihaleden önce yapılan ancak taşınmazda tedbir olması nedeniyle iptal edilen ve mahkeme kararı sonucu teminatını ve yargılama giderlerini geri alan …’ın teminatının iadesi ve yargılama giderlerinin Sayıştay Denetçileri tarafından kamu zararı olarak öngörülmediğini; kaldı ki o tarihte, İdarenin, ihaleye çıkarken dahi taşınmazın üzerinde ihtiyati tedbir kararı bulunduğunu, bu nedenle de ihalenin iptal edildiğini, iptal nedeniyle de teminatın iadesi ve yargılama giderinin anılan şirkete ödendiğini ancak tüm hususlardan dolayı kamu zararı çıkarılmadığını, bu durumda, ikinci ihaledeki yüklenici firmanın kendi parasının iadesi ve yargılama giderlerinin ödenmesinin, kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini,

• İhale sözleşmesinin 21.01.2008 tarihinde imzalanmasına karşın ve yüklenici firmaların 21.03.2008 tarihine kadar ihale bedelini ödemeleri gerekirken, ihale bedelinin 27.05.2008 tarihinde ödendiğini ve ihaleye usulsüz olarak devam edildiğini, İdarenin zararının esasen bu tarih itibariyle ortaya çıkmakta olduğunu, zira ihale bedelinin yatırılmaması durumunda teminatın irat kaydedilerek yeniden ihale yapılmasının ihale mevzuatının zorunlu bir sonucu olduğunu,

• Yüklenicinin, ihale şartnamesine aykırı olarak devir yaptığını; ihale şartnamesinin 4. maddesinde ihaleye girebilmek için gereken şartların belirlendiğini ve 24. maddesinde de devir halinde de ilk ihaledeki şartların aranacağının hükme bağlandığını, devralan şirketin yeterliliği olmamasına rağmen ihale şartnamesine aykırı olarak ihalenin devredildiğini ve Belediye Başkanı tarafından onaylandığını, onay için yasal olarak yetkili olmasına rağmen Encümenden karar alınmadığını, yasa ve usulde paralellik ilkesine aykırı olarak Başkanlık oluru ile işlem yapıldığını, böylece ihaleye girerken yeterliliği olan pilot ortak hissesi devralınarak ihale yeterliliği olmayan şirkete usulsüz olarak devir işlemlerinin idare tarafından da kabul edildiğini, yine hisse devir sözleşmelerinin, o tarihte denetimde bulunan Sayıştay Denetçilerinin belirttiği gibi, o tarihteki Büyükşehir Belediye Başkanı … tarafından onaylandığını, sözleşme devri nedeniyle de damga vergisi dahi tahsil edilmeyerek kamunun zarara uğratıldığını,

• İhale sözleşmesinin yapıldığı 21.01.2008 tarihinde ve öncesinde ... ada … sayılı parselin parselasyon planının da bulunmadığını; … tarihli ve … sayılı Encümen Kararı ile kabul edilen parselasyon planının 3194 sayılı İmar Kanununun 19 uncu maddesindeki;

“İmar planlarına göre parselasyon planları yapılıp, belediye ve mücavir alan içinde belediye encümeni, dışında ise il idare kurulunun onayından sonra yürürlüğe girer. Bu planlar bir ay müddetle ilgili idarede asılır. Ayrıca mutat vasıtalarla duyurulur. Bu sürenin sonunda kesinleşir. Tashih edilecek planlar hakkında da bu hüküm uygulanır.

Kesinleşen parselasyon planları tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderilir. Bu daireler ilgililerin muvafakati aranmaksızın, sicilleri planlara göre re'sen tanzim ve tesis ederler.”

Hükmü gereği askıya çıkarıldıktan 30 gün sonra kesinleşecek olmasına rağmen, parselasyon planının kesinleşmesi beklenmeden 25.01.2008 tarihinde yüklenici firmaya işe başlama tutanağı verildiğini,

• Bölgesel spor alanı ve sosyal hizmet alanlarının 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine aykırı bir şekilde (tüm bu hususlar ileride yargı kararıyla kesinleşmiş olup) ticaret alanına dönüşmesine ilişkin Meclis kararı alınmasına rağmen, bu Meclis kararını alanlar ve imar planlarının iptal edileceğini bile bile ihaleye çıkaranlar hakkında hiçbir inceleme, yorum, tespit yapılmadığını ve bu kişilere sorumluluk çıkarılmadığını,

• Sayıştay Ek İlamının temyiz incelemesi yapılırken, dosyada mevcut Medeni Usul ve İcra Hukuku Öğretim Üyesi … ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Onursal Üyesi … tarafından hazırlanan … tarihli konuya ilişkin hukuki mütalaanın da dikkate alınması gerektiğini,

• 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi gereğince kamu zararından söz edilebilmesi için kamu görevlisinin kastının, kusurunun veya ihmalinin bulunması, bu kasıt, ihmal veya kusur nedeni ile mevzuata aykırı karar alınması veya işlem yapılması veya eylemde bulunulması ve bu karar/işlem/eylem nedeni ile kamu kaynağında artış veya eksilme olması gerekmekte olup, somut olayda, müvekkillerine yüklenebilecek hiçbir kasıt, kusur, ihmal bulunmadığı gibi, halen yürürlükte olan planların ... sayılı Karar ile aynı kullanım ve yapılaşma şartlarını getirdiği dikkate alındığında mevzuata aykırı bir karar alındığından söz edilmesinin de mümkün olmadığını, kaldı ki, tekrarla belirttikleri üzere, İdare tarafından yapılan ödemenin, hukukçuların (hakimlerin) dahi üzerinde uzlaşmadığı firmanın kendi parasının iadesi ve yargılama giderlerine ilişkin olup, hiçbir kasıt, kusur ve ihmal bulunmadığı çok açık olup, ortada kamu zararının oluştuğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını,

Sayıştay Ek İlamı ve bu İlamın dayandığı Denetim Kurulu Raporunun, Anayasanın 138 inci maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, bizzat bu İlam nedeni ile kamu zararının doğması olasılığının var olduğunu:

Sayıştay denetiminin yargılama giderleri ve sebepsiz zenginleşme nedeni ile müteahhit firmaya yapılan ödemeye ilişkin olmasına rağmen, yapılan denetimde yargılama gideri ve sebepsiz zenginleşme nedeniyle iade edilen bedelin incelenme kapsamından çıkılarak, denetimin genişletildiğini ve müteahhit firmanın, Belediye aleyhine açmış olduğu davada doğabilecek muhtemel zarardan da müvekkillerinin sorumlu olabileceğine ilişkin görüşün yer aldığını, ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yukarıda açıklanan kararında ve firmanın açmış olduğu davada dahi, bir kısım bilirkişiler tarafından imar planının iptal edilmesi nedeniyle objektif imkansızlığın gerçekleştiği ve sözleşmenin feshi nedeniyle müspet zararın istenemeyeceği belirtilmesine rağmen, Sayıştay Denetçisinin Ek İlamda, İdarenin yapmış olduğu işlemle (imar planı değişikliği) sözleşmenin yürürlüğünü ve gerçekleşmesini engellediği ve İdarenin kusurlu olduğu sonucuna vardığını, bu durumun, kamunun menfaatinin korunması için gerçekleştirilen Sayıştay denetimlerinde, Sayıştay tarafından bizzat kamuya ne şekilde zarar verildiğinin tipik bir göstergesi olduğunu, müteahhit firma ile Belediye arasında tazminata ilişkin uyuşmazlık, yargıda inceleme aşamasında iken ve bilirkişi raporlarında bir kısım bilirkişiler, İdarenin hiçbir kusuru olmadığını, imar planının iptali ile objektif imkansızlık koşulunun gerçekleştiğini belirtirken ve yargılama süreci sona ermemişken, bu konuda İdarenin kusurlu bulunmasının, Borçlar Kanunu genel hükümlerinden yola çıkılarak, firmanın lehine olan mevzuat yazılarak sonuca gidilmesinin ve Sayıştay Denetçisinin bu raporunun devam eden yargılama sürecinde kullanılmasının gerçekten açıklanmaya muhtaç olduğunu, yargılama süreci devam eden bir konuda yasama meclisinde dahi görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması Anayasa hükmü ile yasaklanmışken, tazminat davası olarak yargılama süreci devam eden bir dava var iken, bu davada firmanın iddia ettiği gibi, Sayıştay raporu ve Ek İlamı ile soruşturma konusu genişletilerek, İdarenin kusurlu olduğu şeklinde, firma lehine tespit yapılmasının hiçbir şekilde kabul edilemeyeceğini, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesinin;

“... Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasanın Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz..."

Hükmüne amir olup, Sayıştay Ek İlamının anılan hükme açıkça aykırılık oluşturmakta olduğunu, ayrıca, Sayıştay Ek İlamında yer alan ve tek taraflı yaptırılan sulh hukuk mahkemelerinin tespit kararlarının icrai hiçbir hükmü olmadığı bilinmesine rağmen, bu tespit kararlarıyla da İdarenin ve idari yetkililerin kusurlu gösterilmek istenmesi ve Sayıştay Ek İlamına gerekçe yapılmak istenilmesinin sulh hukuk mahkemesinin tespit kararlarının niteliği konusunda da bilgi eksikliğini göstermekte olduğunu, tüm bu açıklamalarından açıkça anlaşıldığı gibi, Sayıştay 6. Dairesince Temyiz Kurulunun bozma kararındaki hiçbir gerekçe dikkate alınmaksızın, kamu zararının oluşmasındaki gerçek sorumlular tespit edilmeksizin ısrar kararı verildiğini, Sayıştay 6. Dairesince verilen ısrar kararının hukuki olmaktan uzak olduğu gibi, Dairenin “... üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi” şeklindeki görüşü ile salt kişisel rantların sağlanması amacı ile hukuka aykırı bir şekilde yapıldıkları mahkeme kararları ile ortaya konulan plan değişikliklerinin, mahkeme karar gerekleri görmezden gelinerek aynen yeniden yapılmasının istendiğinin açık olduğunu, Sayıştay 6. Dairesinin, Anayasanın 138 inci maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesine aykırı davranılması yönünde telkinde bulunarak, kamu zararının oluşmasına neden olan asıl ilgilileri ortaya çıkarmaktansa, kişisel rantı koruyarak kamu yararını görmezden gelmeyi önerdiğini, açıklamaya çalıştıkları hususlar ve ısrar kararının hukuka açıkça aykırı olduğu hususları dikkate alınarak, Sayıştay Ek İlamının bozulmasına karar verilmesini arz etmiştir.

Yine sorumlu … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde özetle;

I- 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci Maddesine Göre Temyiz Nedenlerinden Kanuna Aykırılık Sebepleri:

I-A-Sayıştay 6. Dairesince Hukukun Tekliği ve Yargılamanın Yeknesaklığı Gibi Evrensel ve Genel Hukuk İlkeleri Hiçe Sayılarak Daha Evvel Bizzat Aynı Dairece Verilen Karar Aleyhine Hüküm Kurulduğu, Aynı Dairenin Daha Evvel Tarafları, Denetçi Raporu ve Hukuka Aykırılık Sebepleri Birebir Aynı Olan 2013 Yılına Dair Verdiği Kararla, Temyiz Konusu Edilen İş Bu Karar Bütünüyle Birbirine Zıt Olup, Bu Durumun Yargılamanın Hukukiliği ve Tarafsızlığının Zedelediği;

İşbu dosyanın, kamuoyunda … Projesi olarak bilinen projede, ihalenin feshi üzerine, yüklenici firmanın ihale bedeli+KDV+damga vergisi bedelin gecikme faizi+takibe itiraz neticesinde ödenen masraflar+vekalet ücreti+yargılama harcından oluşan toplam … TL’lik tutarla ilgili olduğunu; bu tutarın … TL’sinin 2009 yılında, … TL’sinin 2010 yılında, … TL’sinin 2011 yılında, … TL’sinin 2012 yılında, … TL’sinin 2013 yılında Belediyece ödendiğini, sebebi ve hukuksal dayanağı aynı olan bu tutarların, ödenme yılları dikkate alınarak Sayıştay’ca her yıla münhasıran, ancak hukuksal dayanakları aynı olacak şekilde denetime tabi tutulduğunu ve her yıl için ayrı rapor hazırlandığını, buna göre; ödemelerin en büyük kısmım oluşturan … TL’lik 2009 yılı ödemesiyle ilgili Sayıştay incelemesinin daha evvel Sayıştay 8. Dairesince yapıldığını ve işlemlerin hukuka uygunluğundan bahisle sorumlular hakkında beraat kararı verildiğini ve anılan kararın kesinleştiğini, akabinde Sayıştay 6. Dairesinin 2010-2011-2012-2013 yıllarına ilişkin verdiği kararlarla ilgili olarak yapılan Sayıştay Temyiz Kurulunca yapılan temyiz yargılaması sonucu “... tazmin hükmünün yalnızca sözleşme hükümlerine uyulmaması sonucu ödenmek zorunda kalman faiz ve icra inkar tazminatı ve kurulacak illiyet bağı neticesinde bu ödemelere sebebiyet veren sorumlular acısından yeniden değerlendirilmesi gerekmekte olup ... tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün bozulmasına" kararı verildiğini, bununla birlikte bizzat Sayıştay 6. Dairesinin, birebir aynı konulu 2013 yılında ödemesi yapılan … TL’lik bedelle ilgili yargılaması neticesinde 23.02.2016 karar tarihli 284 ilam ve 209 karar sayılı Ek İlamıyla meclis üyelerinin sorumluluğu bulunmadığını tespit ederek Ek İlamında “ ... .yargı kararlarını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren meclis üyelerine sorumluluk tevdii edilemeyeceği, karan verildiğinden konunun bu yönüyle ilgili yeni bir karar verilmesine yer olmadığına ...” kararı verdiğini, gerek ödemelerin kahir ekseriyetini teşkil eden 2009 yılı ödemeleriyle ilgili Sayıştay 8. Hukuk Dairesinin kesinleşmiş kararı ve gerekse de bizzat Sayıştay 6. Dairesinin ödemelerle İlgili meclis üyelerine sorumluluk tevdii edilemeyeceğine ilişkin kesinleşmiş 2013 yılı kararı bir arada değerlendirildiğinde, aynı fiili ve hukuksal olgulara dayalı olarak yargılaması devam eden iş bu dosyada yasaların uygulanmasının her durum ve şart altında aynı olması gerektiği ve aynı neticeyi vermesi gerektiği şeklinde özetlenebilecek “hukukun tekliği” ilkesine aykırı bir durum oluştuğunun çok aşikâr olduğunu, bu çelişkili ve hukukun yeknesaklığına aykırı durumun düzeltilmesi gerektiğini, öyle ki bu çelişkili halin Savcı görüşünde dahi kendini gösterdiğini, Savcının, daha evvel yazılı görüsünde; “... 1. Ticaret Mahkemesinde görülen … E. sayılı tazminat davasının devam ediyor olması ve söz konusu davaların sonucuna göre konunun yeniden değerlendirilmesi için hüküm dışı bırakılmasına hükmedilmesinin uyun olacağı düşünülmektedir.” demekte iken yargılama sırasında sözlü olarak “dairenin ilk kararında direnilmesi ve konu hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirdiğini, Temyiz kurulunca, birbirine taban tabana zıt durumların hassasiyetle ele alınması ve hukuka olan inancın sarsılmaması adına daha evvel verilen bozma ilamı doğrultusunda yeniden bozma kararı verilmesi gerektiğini,

I-B-Ek İlama Konu Edilen Durumun Hukuki Saptaması Yanlış Yapıldığı, Ek İlamda “... 1. Ticaret Mahkemesinin … ve … Sayılı Dosyasının Konuyla İlgili Olmadığı Vurgulanmış Bu Sebeple de Konu Hüküm Dışı Bırakılmayarak Tazmin Kararı Verilmiştir.” Denildiği, Oysaki ... 1. Ticaret Mahkemesinin … ve … Sayılı Dosyası, Kamu Zararına Dayanak Olarak Gösterilen ve Mevzuata Aykırı Olduğu Bildirilen ... Sayılı Meclis Kararının Aslında Hukuka Uygun Olduğunu Tasdik Eden Bir Karar Olarak, Yargılamayla Birebir İlgili Olduğu, Anılan Mahkeme Kararının, Durumu Borçlar Kanunu ve Sözleşme Hukuku Kapsamında Ele Alıp, Hukuki İmkânsızlık Nedeniyle Zaten Sözleşmenin Uygulanamayacağına Hükmettiği, Dairece Bu Kararın Görmezden Gelinerek Karar Verilmesinin Açıkça Hukuka Aykırılık Olduğu;

Hesap yargılaması sırasında dava görülürken, aynı konuda adli mahkemelerce kovuşturması ya da idari soruşturması devam etmekte olan konularda kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülürse ya da yargılama konusu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi durumlarında hüküm dışı bırakma kararı verilebileceğinin mevzuat hükmü olduğunu, bu durumun aynı zamanda hakkaniyetin bir icabı olduğunu ve zaten Sayıştay uygulamalarının da bu yönde olduğunu, hal böyleyken mevzuata aykırılık denetimi yapması gereken Sayıştay 6. Dairesince adli yargı nezdinde verilen karara tamamen kulak tıkandığını ve yargılaması yapılan kararın hukuka uygunluğunu ortaya çıkartan ve yargılamayı birebir ilgilendiren bir konuyla ilgili tam tersi yönde hüküm kurulduğunu, böylesi bir yaklaşımı anlamanın mümkün olmadığını, hatta Dairenin yine yanılgılı bir değerlendirmeyle Temyiz Kurulu'nun, “Sürecin sağlıklı biçimde değerlendirilebilmesi için, tamamen teknik mahiyette olan ve uzmanlık gerektiren bu konuda farklı mahiyette hukuki mütalaalar ve bilirkişi görüşleri de olduğu dikkate alındığında, bütün bu mahkeme kararlarının neticesinin beklenmesi ve yeniden yapılacak değerlendirmede bu kararların göz önüne alınması gerektiği" şeklindeki ek gerekçeyle söz konusu tazmin hükmünü bozma kararını yanlış değerlendirdiğini “Temyiz Kurulunun Daireden konunun hüküm dışı bırakılmasını talep etme yetkisinin bulunmadığını” belirterek Temyiz Kurulu kararını atladığını, oysa ki Temyiz Kurulu'nun “hukuka uygunluk” noktasında değerlendirdiği bozma kararını, Dairenin, sanki hüküm dışı bırakma gibi algıladığını ve agresif bir tutumla Temyiz Kuruluna yetkilerini hatırlatarak durumu reddettiğini, nitekim beklenilmesi gerektiği belirtilen ... 1. Ticaret Mahkemesinin … ve … sayılı dosyasında “hukuki imkansızlık nedeniyle sözleşmenin feshinin hukuka uygun olduğuna” kararı verildiğini, dolayısıyla ... sayılı Meclis Kararının da bu durumda hukuka uygun sayılması gerektiğinin ortaya çıktığını, bu durumun yargılamanın asli unsuru olduğunu, çünkü Sayıştay’ca yapılması gereken denetimin zaten hukuka uygunluk denetim olduğunu, Temyiz Kurulunca da bozma kararında bu noktanın vurgulandığını, yine temyizi istenilen işbu tazmin hükmünde Denetçinin de görüşünü, aynı doğrultuda belirttiğini, ancak Dairenin tüm bunları değerlendirme dışı bıraktığını ve aksi yönde karar verdiğini, aksi yöndeki Daire kararının hukuka aykırı olduğunu ve önceki Temyiz Kurulu Kararına atfen bozulması gerekli olduğunu,

I-C-Dairece Yine Yanlış Bir Saptamaya Gidilerek; “Dairemizin İlamında Kamu Zararı Bütün Yönleriyle Değerlendirilmiş, Sözleşmenin İmkânsızlığının Yargı Kararı Sonucu Değil,... Sayılı Meclis Kararıyla Oluştuğu Ortaya Konulmuştur.” Denildiği, Ödenen Bedeller Bir Yargı Kararının Neticesinde Ödenen Paralar İken, Bu Durumun Dairece Apaçık Reddedilmesinin Hukuksal Saptamanın Yanlış Yapıldığının Göstergesi Olduğu ve Bozma Sebebi Olduğu;

Dairenin bizzat kendi ilamının birkaç yerinde yapılan ödemelerin tutarını ve mahiyetini belirttiğini, buna göre ilgili yılında ödenen tutarın, yargı kararı neticesinde hükmolunan bedel/masraflara dair bir tutar olduğunu, hal böyle iken yukarıda kalemleri bildirilen ve yargı kararına istinaden bizzat yargı masrafı olarak yapılan ödemelerin nasıl olur da ... sayılı Meclis Kararıyla oluştuğuna hükmedilebileceğinin anlaşılamadığını, durumun tespitinin Dairece bütünüyle yanılgılı bir değerlendirmeyle kurulmuş olduğundan hükmün bozulması gerektiğini,

I-D-Ortada 5018 Sayılı Yasa Gereğince Kamu Zararı Olarak Kabul Edilebilecek Bir Zarar Bulunmadığı;

Yargılaması yapılan ilgili yıldaki tutarın., yargı kararı neticesinde hükmolunan bedel/yargılama masraflarına dair bir tutar olduğunun yukarıda belirtildiğini, bu yargı masraflarının ise ihalenin feshinin ardından yüklenici firmanın … Büyükşehir Belediyesi aleyhine ihale bedeli+KDV+damga vergisi olan … TL. asıl alacak ile … TL. faiz ödemesini İstediği takibe Belediyenin sadece faiz yönüyle itiraz etmesi neticesinde açılan dava nedeniyle olduğunu, Belediyenin asıl alacağa bir itirazının olmadığını ancak faizin yüksek olduğunu belirterek sadece faiz yönüyle itirazda bulunduğunu, yani yüklenici firmanın takipteki … TL faiz isteminde bulunduğunu, ancak yargılama sonucunda yüklenicinin isteyebileceği faiz tutarının bu tutardan daha düşük olduğunun yargı kararıyla ortaya konulduğunu, yani Belediyenin yaptığı faiz itirazının hukuka uygun ve yerinde olduğunu, hal böyle iken ve Belediyece yasaya uygun şekilde yapılan itiraz neticesinde ödenmek durumunda kalınan faiz ve yargılama harç ve masraflarının nasıl olur da kamu zararı olarak nitelenebileceğini, bu itirazın hiç yapılmaması halinde bu kez Belediye kasasından fazla ödenmek durumunda kalınacak olan tutar ne olarak nitelendirileceğinin sorulması gerektiğini, ortada bir kamu zararı bulunmadığını, yüklenicinin fazla talep ettiği faiz ödemesiyle ilgili olarak yasalara uygun yapılmış bir itiraz ve bu itiraz neticesinde yargı kararıyla ödenmek zorunda kalınan bedellerin kamu zararı olarak nitelenmesinin hukuksal olarak karşılığının bulunmadığını, bu değerlendirmenin hükmün aleyhine oy kullanan iki üye tarafından da özellikle vurgulandığını ve karara şerh olarak düşüldüğünü, hükmün bu yönüyle de bozulması gerektiğini,

I-E-Oluştuğu İddia Edileni Kamu Zararı İle Zarardan Sorumlu Tutulan Meclis Üyeleri Arasında Bir İlliyet Bağı Bulunmadığı, Oluşan Zararda Meclis Üyelerinin Sorumluluklarının/İlliyetlerinin Bulunmadığı Hususunun, Daha Evvelki Temyiz Kurulu Kararında ve Yine Bizzat Sayıştay 6. Dairesinin Kesinleşen 2013 Yılı Yargılaması Esnasında da Ayrıntılıca Vurgulandığı, Hal Böyle İken İş Bu Kararda Yeniden Meclis Üyelerinin Sorumluluğuna Gitmenin Hukuksuz ve Çelişkili Olduğu;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesine göre kamu zararından bahsedebilmek için ise sorumlularla kamu zararı arasında illiyet bağının kurulması gerektiğini, zaten bu noktada Sayıştay’ın kesin hesap denetiminin unsurlarının da; 1-Mevzuata aykırı karar-işlem-eylem, 2- Kamu zararı bulunması ve 3-Sorumluların zararla illiyet bağı olduğunu, illiyet bağı (illiyet bağının 6085 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde düzenlenmiş olup) mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile ortaya çıkan zarar arasında neden-sonuç ilişkisine dayanılarak kurulan bağ olduğunu, Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 43 üncü maddesine göre yargılamaya esas raporlar düzenlenirken mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile kamu zararı arasındaki illiyet bağını Sayıştay denetçisinin somut delillere dayanarak kuracağını, yine Dairenin de yargılamasını yaparken, somut gerekçelerle sorumluların kamu zararıyla illiyetini somut bir şekilde ortaya koyması gerektiğini, illiyet bağının 6085 sayılı Kanunla hesap yargısında sorumluluğun kurucu bir unsuru olarak belirlendiğini, yine Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 43 üncü ve 44 üncü maddesine göre denetçinin gerek sorguyu ve gerekse yargılamaya esas raporu düzenlerken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde;

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,
Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması şartlarının oluşup oluşmadığı

Hususlarını aradığını, tüm bu mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde zararla sorumlular arasında neden-sonuç ilişkisi bağlamında illiyet bağının bulunmasının hesap yargılamasında asli bir zorunluluk olduğunu, o halde özellikle müvekkilinin Meclis üyesi olması karşısında, müvekkilinin de dahil olduğu ... sayılı Meclis Kararıyla oluştuğu iddia olunan kamu zararında Meclis üyelerinin illiyetinin bulunup bulunmadığı sorusunun cevabının aranması gerektiğini, bu sorunun cevabı için öncelikle kurul, komite veya kurul şeklinde çalışan ve karar alan organların (somut durumda Belediye meclisi) idari yetkisinin olup olmadığının önem taşıdığını, kararların bazen sadece izin verme, yetki verme şeklinde olabileceğini, Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarihli Kararında bu hususa dikkat çekilerek belirtildiği üzere;

“Kurul halinde görev yapan karar organlarının genellikle icra yetkileri bulunmamaktadır. Ancak Savunma Sanayi Müsteşarlığında olduğu gibi bazı kuruluşların karar organlarının icra yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Kanunun 3î'nci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk belirlenirken; kararın, harcama talimatının unsurlarını taşıyıp, taşımadığının ve kurul, komisyon veya komitenin harcama sürecinde rol alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda;

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına

Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına,

Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına,”

Karar verdiğini, Sayıştay Genel Kurulunun bu kararına dayanılarak somut durumda Büyükşehir Belediye meclisinin aldığı kararın, ne harcama talimatı veren bir karar, ne harcama talimatı yerine geçen bir karar, ne de harcamaya izin veren bir karar olduğunu, Belediye Meclisi ve dolayısıyla Meclis üyelerinin yalnızca mahkeme kararı doğrultusunda, (İmar Komisyonu ve Hukuk Müşavirliğinin görüş yazısını da dikkate alarak) bir imar planı değişikliğine gittiklerini, bundan sonraki süreçte, Meclis üyeleri açısından, yüklenici firmanın icra takibi yapmasını engelleme, takibin tutarını belirleme veya Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirinin bu konuya ilişkin olarak itirazda bulunmasını sağlama veya engelleme, itirazın içeriğini belirleme, yargıya intikal eden bir durumla ilgili olarak icrai nitelikte karar verme veya ödeme yapma, harcama talimatı verme vs. konularında karar almanın söz konusu olmadığını, yani Belediye Meclis üyelerinin, söz konusu alanla ilgili olarak bir imar planı değişikliğini kabul ettiklerini, yüklenici firmanın (ki o tarihte henüz icra takibi yapılmadığını) yapacağı icra takibiyle ilgili bir karar almış durumda olmadığını, almasının da zaten söz konusu olamayacağını, sonraki sürecin idari açıdan ilgilileri tarafından doğru yönetilmesi gereken bir süreç olup, yüklenici firmaya yazı gönderilmesi, takibe itirazda bulunulması gibi süreçlerde zaten Belediye Meclisinin ve Meclis üyelerinin bir dahiliyetinin olamayacağını, bir anlığına bu sürecin yanlış yürütüldüğü varsayılmıyorsa bunun Belediyenin Hukuk Müşaviri olan … ve Belediye teşkilatının sevk ve idare etmekle en yüksek amiri konumunda bulunan Belediye Başkanı …'a atfedilebilecek bir durum olduğunu, alınan Meclis Kararıyla, yanlış ve yersiz yapıldığı iddia olunan itiraz neticesinde ödenen bedellerin arasında nasıl bir illiyet bağı kurulabileceğinin anlaşılamadığını, bu noktada Sayıştay 6. Dairesince ödenen bedellerin niteliği ve bu ödemelerin hangi icrai işlemin neticesinde husule geldiğinin doğru değerlendirilmediğini, bu nedenle de Meclis üyeleriyle illiyeti bulunmayan ödemelerle ilgili yanlış saptamalara gidildiğini, tazmin hükmünün bu yönüyle de bozulması gerektiğini, zaten oluştuğu iddia olunan zararda Meclis üyelerinin bir sorumluluğunun bulunmadığının kesinleşen 2013 hesap yargılaması ve Temyiz Kurulu kararında özellikle vurgulandığını,

II-6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci Maddesine Göre Temyiz Nedenlerinden Dairece Kendisine Tanınan Yetkinin Aşıldığına Dair Sebepler:

II-A-Dairece İşlemlerin Hukukiliğinin (Mevzuata Uygun Olup Olmadığının) Değil; Yerindeliğinin İncelendiği, Dairenin Kendisine Verilen Yetkiyi Aştığı;

Sayıştay’ca yapılan hesap yargılamasının, kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını ifade ettiğini, Sayıştayın, sorumluların hesap ve işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı, hukuka aykırı ise kamu zararı doğurup doğurmadığı ve hukuka aykırı mali işlem ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı yolunda, 6085 sayılı Kanun'da öngörülen yargılama usullerini izleyerek bir inceleme yaptıktan sonra, her üç koşulun da gerçekleşmesi durumunda kamu zararının hesap sorumlusundan tazminine karar vermesi gerektiğini, bu durumun bizzat Sayıştay'ın kendi yasasından kaynaklanmakta olduğunu, çünkü Sayıştay'ın tazmin hükmü vermesinin, asıl olarak hukuka aykırılığın müeyyidesi olduğunu, ancak ne yazık ki somut durumda, Dairece kendisine tanınan bu yetkinin aşıldığını, işlemlerin hukukiliğinin değil, yerindeliğinin incelendiğini, yapılan iş ve işlemlerin yargı kararlarına, mevzuata uygunluğu değil, şehircilik ilkeleri ve planlama esasları noktasında Belediye Meclisinin ne karar vermesi gerektiği, aslında Meclisin aldığı kararı doğrulayan (hukukiliğini ortaya koyan) İdare Mahkemesi Kararının 4 ay sonrasında tebliğ edildiği için o esnada kararın geçerli olduğu ya da “sözleşmeyi görmek istikbali görmektir” gibi soyut belirtmelerle sözleşmenin her durumda yerine getirilmesi gerektiği gibi kanaat bildiren, yani işlemin yerindeliğini irdeleyen hukuksal perspektiften uzak bir hüküm oluşturduğunu, böylesi bir durumun kabulünün mümkün olmadığını, öyle ki Kararda; “Ahde vefa ilkesi gereği taraflar, aralarında akdettikleri sözleşme ile bağlı olup sözleşme koşullarım her koşulda, yerine getirmekle mükelleftirler.” gibi tamamen hukukilikten yoksun bir gerekçenin dahi yazıldığını, oysaki Borçlar Kanununun “Kesin Hükümsüzlük” başlığını taşıyan amir 27 nci maddesine bakıldığında;

“Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yanılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Denildiğini, yani mevzuat gereği konusu imkânsız olan veya bir takım hükümler olmaksızın imkânsız hale gelecek olan sözleşmelerin hükümsüz olduğu amir olarak belirtilmişken, Dairenin ahde vefadan bahsederek, sözleşmenin her koşulda gerçekleştirilmesi gerektiğini bildirmesinin bile hukukilikten ne kadar uzak bir karar verdiklerinin göstergesi olduğunu, ahde vefa ilkesinin ise tüm bu yasal hükümsüzlük durumlarının dışında, sözleşmenin devamına yönelik olarak konulduğunu, yasal değil, prensibi bir durum olduğunu ve somut olaylarda ancak ikincil olarak uygulanabileceğini, Dairenin mevzuata (BK) dayalı bu hükme rağmen, böylesi bir gerekçeyi yazmış olmasının dahi uygunsuz olduğunu,

II-B-Dairenin Öylesine Yetkisini Aştığını Ki Daha Evvel Kendi İlamında Kullandığı “Tazminat” Kelimesinin Dahi Sehven Kullanıldığını, Aslında Anlatılmak İstenenin Başka Bir Durum Olduğunu İddia Ettiği, Oysaki Sorumluların Tazminat Ödenmesine Sebep Olduğu İddiasının Bütünüyle Yargılamanın Esasını Teşkil Eden Durum Olduğu, Temyiz Kurulunun da Bu Esaslı Unsur Üzerinden Değerlendirme Yaptığı ve Dairenin Kararını Yerinde Bulmadığı, Dairenin Bozma Kararının Ardından “Biz Tazminat Kelimesini Aslında Başka Anlamda Kullanmıştık” Demenin Yargılamanın Ciddiyetinin Sorgulanmasına Sebep Olacağı;

Dairenin gerekçesinde “Her ne kadar Temyiz Kurulunun Bozma Kararında; “İlamdaki tazmin hükmünün ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak sözleşmenin ifasının imkânsız hali getirildiği ve bu nedenle Belediyenin çeşitli davalara ve bu davalar sonucunda tazminat ödemek durumunda bırakıldığı şeklindeki temel düşünce üzerine kurulduğu, oysa tazmin hükmüne esas tutarın, tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmadığı, icra takibi sonucunda ödenmek durumunda kalınan ve hukuken iadesi gereken bir tutarın faizi ve ferinden 'tahsil harcı, icra inkâr tazminatı ve icra masrafından) ibaret bulunduğu” belirtilmekte ise de; İlamdaki tazminat ifadesinin sehven kullanıldığı, bu ifade ile icra takibi sonucu yapılan ödemelerin kast edildiği ilamın bütününden açıkça anlaşılmaktadır.” denildiğini, ancak gerek Denetçi raporları ve gerekse Dairenin ilk kararında tüm dayanağının, tazminat ödendiği savı üzerine kurulmuş olması karşısında, bu ibarenin sehven yazıldığı aslında kastedilenin başka olduğu şeklindeki bir açıklamanın yetersiz olduğunun herhalde ki açık olduğunu, tüm yargılamanın, sorumluların tazminat ödenmesine sebep olduğu kurgusu üzerine yapılmışken ve Temyiz Kurulunca bu ayrım yapılarak bozma kararı verilmişken, Dairenin “biz tazminat kelimesini sehven yazmışız, aslında kastettiğimiz icra inkâr tazminatı, masraf ve tahsil harcı idi” deme yetkisinin bulunmadığını, Dairenin bu şekilde tamamen yetkisini aştığını ve ayrıca temyiz sebeplerinden bir diğeri olan “hesap yargılaması usulüne de aykırı” davrandığını, yargılamanın esaslı unsurları ve hukuka aykırılık sebeplerinin değiştirilemeyeceğini, bu durumun kararın bozulmasını gerektiren bir durum olduğunu, bir anlığına Dairenin sehven bu ibareyi kullandıklarına ilişkin savına itibar edilecek bile olsa, bu kez de “ilama konu edilen olayın yanlış saptanmış olması durumu” ortaya çıkacaktır ki bunun da yine Sayıştay Kanunun 55 inci maddesindeki kanuna aykırılık kapsamında yine bir temyiz/bozma sebebi olacağını,

II-C-Dairece Sayıştay Temyiz Kurulunca Bozma Sebebi Olarak Belirtilen Hususların Hiçbirisine İlişkin Değerlendirme Yapılmadığı, Yalnızca Bozma Gerekçesi Kopyala-Yapıştır Yapıldıktan Sonra Bir Cümleden İbaret Bir Değerlendirmeyle, Gerekçe Dahi Göstermeksizin Hüküm Kurulduğu;

Özellikle ilamda Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerinin tek tek sıralandığını, ancak aksi yönde varılan Daire kararlarına ilişkin tek bir gerekçe ileri sürülmediğini, örneğin; “... şeklindeki gerekçeyle tazmin hükmü bozulmuşsa da; yukarıda belirtildiği üzere, Dairemizin İlamında konu detaylı bir şekilde incelenmiş ve ... sayılı Meclis Kararı ile kamu zararı arasında gerekli illiyet bağı kurulmuştur.” denildiğini (neden illiyet bağı kurulduğuna ilişkin Ek İlam içerisinde hiçbir gerekçe bulunmadığını), yine “... şeklindeki ek gerekçeyle söz konusu tazmin hükmünü bozmuşsa da; Dairemizin İlamında kamu zararı bütün yönleriyle değerlendirilmiş, sözleşmenin ifasının yargı kararı sonucu değil, ... sayılı Meclis Kararıyla oluştuğu delilleriyle ortaya konulmuştur.” denildiğini (kamu zararının bütün yönleriyle değerlendirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, Ek İlama bakıldığında kamu zararı kavramının Dairece verilen ilk hüküm ve Temyiz Kurulu Kararındaki ibarelerin tekrarlanması dışında yeniden değerlendirilmesinin söz konusu olmadığının apaçık görüldüğünü), bu ve benzeri ifadelerle Temyiz Kurulunun vermiş olduğu bozma kararında belirtilen gerekçelerin, hukuksal tartışması, değerlendirilmesi ve bu değerlendirme neticesinde niçin aleyhe karar verildiğinin ortaya somut delillerle konulamadığını,

III-Dairece Verilen Kararda Hesap Yargılaması Usullerine Riayet Edilmediği; Savcılık Makamının Birbiriyle Taban Tabana Zıt İki Ayrı Görüş Sunduğu, Bunun İse Savcı Görüşü Doğrultusunda Hazırlanan Raporun Kadük Kalmasına Sebep Olduğu;

Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in “Yargılamaya esas raporlar hakkında savcı ve üyeden görüş alınması” başlıklı 12 nci maddesinde;

“(1) Daire başkanları dairelerine verilen yargılamaya esas raporları, en geç yirmi gün içinde yazdı düşüncesini bildirmesi için başsavcılığa gönderir.

(2) Daire başkanları dairelerine verilen yargılamaya esas raporlar hakkında başsavcılığın yazılı düşüncesini alır. Daire başkanı başsavcılığın yazılı düşüncesini içeren yargılamaya esas raporu düşüncesini bildirmesi için üyelerden birine verir. Üye kendisine verilen yargılamaya esas rapor üzerinde gerekli incelemeyi yapar ve yazılı düşüncesi ile birlikte daire başkanlığına en geç yirmi gün içinde geri verir, daire başkam üyenin gerekçeli talebi üzerine ek süre verebilir. Raporda konu edilen hesap ve işlemlerin yargılanmasına başlanır. Hesap yargılaması sırasında savcı da hazır bulunur ve görüşünü açıklar.”

Denildiğini, somut olayda birbiriyle taban tabana zıt iki Savcı görüşü bulunduğunu, ortada bütünüyle çelişkili bir halin mevcut olduğunu, Savcının yazılı mütalaasında hüküm dışı bırakma talep ederken, yargılama esnasında tazmin hükmü verilmesini talep ettiğini, bu durumun Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarını Düzenleyen Yönetmeliğe aykırı bir durum olduğunu, böylesi bir çelişkili bir durumun varlığının yasal olarak düzenlenmediğini, kaldı ki Savcı görüşü üzerine dosyayla ilgili görüş hazırlayan Üyenin görüşünün de bu durumda kadük kaldığını, bunun yargılama usullerine tamamen aykırı olduğunu, bu nedenle de hesap yargılaması usullerine riayetsizlik nedeniyle hükmün bozulması gerektiğini, yargılaması yapılan konu ile ilgili kronolojik sıra, teknik açıklamalar ve bir kısım hukuksal açıklamalarımızı daha evvel ilk temyiz dilekçelerinde Kurulumuza sunmuş bulunduklarından burada yeniden yazılmadığını, ancak daha evvel yazılı olarak yapmış oldukları ve dosya içerisinde bulunan yazılı savunmalarını da aynen tekrarladıklarını

Yukarıda izah olunan nedenler ve Kurulumuzca resen dikkate alınacak diğer nedenlerle tazmin hükmünün hukuka aykırılık, yetki aşımı ve hesap yargılaması usullerine riayetsizlik nedeniyle usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasını Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Meclis Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Meclis Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan … ve … adlarına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle; Sayıştay 6. Dairesi’nin işbu temyiz talebine konu ısrar kararının, yasal dayanaktan olup aşağıda sunulan gerekçelerle müvekkilleri hakkında verilen tazmin hükmünün Sayıştay Kanunu 55/8 hükmü uyarınca Kurulumuzca tekrar bozularak kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;

1 - SAYIŞTAY 6. DAİRESİNİN, BU ISRAR KARARI İLE AYNI KONUYA İLİŞKİN, 2010-2011-2012 VE 2013 HESAP YILLARI AÇISINDAN TABAN TABANA ZIT NİTELİKTE İKİ FARKLI KARAR TESİS ETMİŞ OLMASI:

Sayıştay 6. Dairesinin, aynı konuya (... sayılı Meclis Kararına) ilişkin olarak 2013 yılı hesabı için yaptığı incelemede … tarihli ve … sayılı İlamı ile; “Yargı kararını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis Üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceğine” karar verdiğini (Dilekçe Eki: 1), Daire’nin , aynı konuya (aynı Meclis Kararına) ilişkin olarak, yıllar itibarı ile Belediyece yapılan ödemeler dikkate alınarak görülen 2013 hesap yılı dosyasında, Belediye Meclis üyeleri açısından sorumluluk tevdi edilemeyeceği noktasındaki 12.10.2015 tarihli bu Kararı mevcut iken ; bu kez 2010-2011-2012 hesap yılları açısından tamamen farklı ve taban tabana zıt şekilde Meclis üyelerinin tazmin sorumluluğu bulunduğuna ilişkin vermiş olduğu temyize konu ısrar kararını anlayabilmenin mümkün bulunmadığını,

2- DAİRENİN, MECLÎS ÜYELERİNİ KENDİSİNE YASAL OLARAK VERİLMEYEN BİR YETKİYİ KULLANMADIĞI GEREKÇESİ İLE SORUMLU TUTMASI:

Daire’nin ısrar kararını, Belediye Meclisince iptal kararı alınmayıp gerekli olan yasal prosedür izlenmiş olunsa idi, bu giderlerin Belediye bütçesinden haksız yere ödenmeyeceğini ve kamu zararına da neden olunmayacağını, ... sayılı Meclis Kararı ile kamu zararı arasında gerekli illiyet bağının kurulduğunu; Belediyenin sözleşmenin ifasının imkansız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebileceği veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebileceği gerekçesine dayandırdığını, Dairenin, işbu Kararı ile Meclis üyesi olan müvekkillerini, yasal olarak kendisine verilmeyen ve kendisi tarafından kullanılmayan (kullanılması mümkün olmayan) bir yetki nedeniyle sorumlu tuttuğunu ki; bu durumun haksız ve yasal dayanaktan tamamen yoksun olduğunu,

1- Büyükşehir Meclis üyelerinin görevinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 12 nci maddesi ile, büyükşehir belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi konumundaki belediye başkanı (md 17/1. cümle) ve idari birimlerin görevleri de yine aynı Yasanın 17 nci, 18 inci ve 21 inci maddelerinde belirlendiğini, Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmenin, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın yasanın amir hükmü gereği büyükşehir belediye başkanının en asli ve birincil görev ve yetkisi olarak sayıldığını (md. 18/a), byükşehir belediye meclis üyelerinin, belediye başkanı ve ilgili idari birimlerden kendisine havale edilen konuları, yasal olarak oluşturulmuş ve teknik inceleme yapan komisyonlara (imar komisyonu) havale ederek bu komisyonlardan gelen raporları dikkate alarak ve konuya ilişkin daire görüşü veya A grubu şehir plancısı v. b. uzman kişiler tarafından hazırlanmış plan açıklama raporlarını dikkate alarak (ve sadece bunlarla sınırlı olmak suretiyle) karar vermekte olduğunu, temyiz konusu Meclis Kararına ilişkin Meclis üyelerine verilen gündem dosyasında, sözü edilen alanla ilgili yapılmış olan ihale, bu ihalenin hukuki süreç ve sonuçları, açılan davalar, yükleniciye yapılan bildirimler, yazılan ihtar veya bildirimler ve onlarca yargı kararı ile ilgili hiçbir bilgi ve belge yer almadığını, 5393 sayılı Belediye Kanununun 21 inci maddesi uyarınca meclis gündemlerinin belediye başkanı tarafından hazırlandığını, meclis üyelerinin gündem hakkındaki bilgilerinin, belediye idaresince hazırlanan gündem dosyası ve ekleri, ihtisas komisyonunca hazırlanan bilgi, belge ve raporlar ile meclis görüşmeleri sırasında yapılan konuşmalar ile sınırlı olduğunu, bu itibarla Meclis üyelerinin, yüklenici firma ile yaşanan süreçte Belediyenin menfaatlerini korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü bulunan ve İdarenin başı olarak bu hususları bilebilecek durumda bulunan Belediye Başkanı ile bürokratlarının hatalı işlemleri ve yanıltmaları sonucu herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığının/bulunmasının mümkün olmadığının açık olduğunu,
2- Kaldı ki, konuya ilişkin olarak Belediyenin Hukuk Müşavirliğinin … tarihli ve … sayılı görüş yazısı mevcut olup (Dilekçe Eki: 2) anılan görüş yazısında; “. . . Mahkemenin 2008/1885 K. sayılı Kararı ile dava konusu belediye meclis kararının “blok boyu ve derinliği aranmaz “ kısmının iptaline karar verildiği, plan notlarının imar planlarının ayrılmaz bir parçası olduğu da değerlendirilerek söz konusu kararın önceki ( 19. 12. 2006 günlü . . . sayılı) meclis kararının iptaline ilişkin olduğu” görüşünde oldukları Belediye İdaresine bildirildiğini; böylece alanın plansız kaldığı ve yeni bir plan kararı alınması gerekli olduğu yönlendirmesi yapılarak konu Meclisin gündemine alındığını, bu Meclis Kararı alınırken ihale, yüklenici firma ile yapılan yazışma ve bildirimler, yüklenici firmanın ihtar yazıları ve taleplerinin (kısaca idari sürecin) bilinmesi mümkün olmayıp Meclis üyelerinin komisyon raporunu, Hukuk Müşavirliği görüş yazısını, Belediye Başkanı’nın mecliste yaptığı açıklamaları dikkate alarak karar verdiklerini,
3- . . . sayılı planlama kararının alındığı Meclis toplantısı görüşmelerinde tutanaklara (Dilekçe Eki: 3) geçen ifadelerden de anlaşılacağı üzere, Belediye Meclis üyelerinin (özellikle söz alan ve ihtirazı kaydını beyan eden müvekkili …’in) söz konusu yerin Belediye Spor Alanı olarak halka kazandırılması yönündeki şerhlerini kayıtlara geçirdiğini; Belediye Başkanının ise sürecin hukuki yanlışlıklarla dolu olduğu, müteahhidin kendi hakkı olmayan 40. 000 m2 fazla bir taleple geldiği ve bu nedenle ruhsat alamadığı, İdarenin müteahhitle görüşmeler yaptığı ve faaliyetlerinin müteahhit karı ile kendisine ödeneceğinin söylendiği (böylece kimsenin zarar görmeyeceği) ve hatta inşaatı devam eden Arenanın kendisine bitirtileceği yönünde Meclis üyelerine açıklama yaptığı ve bizzat Belediye Başkanı tarafından Meclis üyelerine verilen bu bilgi ve yönlendirmeye dayalı olarak Meclis üyelerinin karar aldığını; bir başka ifadeyle Meclis üyelerinin yanlış bilgilendirildiği ve yönlendirildiğinin açıkça ortada olduğunu,
4- Meclis Kararından 24 gün önce yükleniciye, sözleşmeye devam edilemeyeceğinin (yargı kararına göre işlem yapılacağının) yazılı olarak İdare tarafından bildirilmesi;

... sayılı Meclis kararı ile herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ancak bir an için zararın oluştuğu düşünülse bile bu zararın ... sayılı Meclis Kararından önce oluştuğunu, zira Belediye Başkanlığınca … tarihli ve … sayılı yazı ile (Dilekçe Eki: 4) henüz temyize konu … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararı alınmamış iken (Meclis Kararından 24 gün önce) ruhsat talebinde bulunan yüklenici firmaya “yargı kararı sonucuna göre işlem yapılacağı” bildirildiğini, henüz meclis karan alınmamışken Belediye İdaresinin idari bir tasarrufla sözleşmeye devam etmeme iradesini yükleniciye bildirdiğini, Meclis üyesi olan müvekkililerinin, bu karar alınmadan önce veya karar alındıktan ve fakat plan kararı kesinleşmeden önce, Belediye Başkanı ve/veya yetki verdiği Belediye İdaresi tarafından hukuki sonuç doğuracak nitelikte yüklenici firmaya yapılan bildirimler ve gönderilen yazışmalardan hiçbir şekilde haberdar olmayıp bu fesih işleminin hukuki sonuçlarından sorumlu tutulmasının yasal dayanağının bulunmadığını, şöyle ki; Belediye İdaresinin yükleniciye ilk olarak … tarihli ve … sayılı yazı ile (... sayılı Meclis karan alınmadan 24 gün önce) “1/1000 ölçekli imar planının ... 2. İdare Mahkemesince iptal edilmiş olduğunu ve yargı karan sonucuna göre gerekli işlemin yapılacağını” bildirdiğini; ayrıca daha sonra … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki: 5) (... sayılı Meclis Karan ile alınan plan kararı henüz 1 aylık yasal askı süresini doldurmadan, kesinleşmediği için hukuken uygulanabilir durumda olmadığı tarihte) Belediye Meclisinin söz konusu yargı kararı doğrultusunda aldığı karar gereği Belediye ile imzalanan sözleşmenin ifasının mümkün bulunmadığını yükleniciye bildirdiğini, sözleşmeyi fesih ve/veya tasfiye etmeye yetkili birimin Belediye Meclisi değil, idarenin başı konumundaki Belediye Başkanı olduğunu, Belediye İdaresi tarafından henüz ... sayılı Meclis Kararı (yapılan plan tadilatı) kesinleşmemiş (askı süresi bitmemiş ve yasal anlamda hüküm ifade etmeye başlamamış) iken, yüklenici firma ile münakid sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen fesih ve tasfiye sürecinin uygulamaya geçirilmek yerine, olaylardan hiçbir şekilde haberdar olmayan Meclis üyelerinin Belediye Başkanının ve ilgili komisyon raporlarının yönlendirmesi ile aldığı Meclis Kararına atıf yapılarak Belediye İdaresince sözleşmenin ifasının mümkün olmadığının bildirildiğini anlamanın hiçbir şekilde mümkün olmadığını, İdarenin ve/veya İdarenin başı konumundaki Belediye Başkanının yaptığı hatalı bir işlemden dolayı, hiçbir şeyden haberi bulunmayan Meclis üyelerinin sorumlu tutulmasının ise yasal olarak mümkün bulunmadığını,

5- Ayrıca belediye meclis kararlarının nihai kararlar olmayıp idari yargı denetimine tabi olup; sözleşmenin ifasını imkânsız kıldığı iddia edilen . . . sayılı Meclis Kararının, iptali talebi ile yüklenici firma veya diğer ilgililer tarafından herhangi bir dava konusu edilmediğini; konunun hiçbir şekilde yargıya intikal ettirilmediğini, bu durumun başlı başına, anılan Meclis Kararının sözleşmenin iptaline neden olmadığının bir ispatı ve göstergesi olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 23 üncü maddesi uyarınca belediye başkanının, hukuka aykırı gördüğü meclis kararlarını yeniden görüşülmek üzere 5 gün içinde meclise iade edebileceğini, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabileceğini, görüldüğü üzere yasa koyucunun, meclis kararının hukuka aykırı olduğu düşüncesinde olan belediye başkanına, kararı meclise iade hak ve yetkisi tanıdığını, plan görüşmeleri sırasında ortaya konan risklerin değerlendirilerek, yüklenici firma ile yaşanan süreçte Belediyenin menfaatlerini korumak için gerekli önlemleri alma yetkisine ve idarenin başı olarak bilgisine sahip olan/olması gereken Belediye Başkanının da bu Kararı Meclise iade yetkisini kullanmadığı gibi idari yargıda da herhangi bir dava açmadığını, yüklenici firmanın da, temyize konu edilen Meclis Kararının iptali talebi ile herhangi bir dava açmadığını, herhangi bir yasal süreç başlatmadığını,
6- Kaldı ki, bir an için Dairenin ısrar kararına gerekçe gösterdiği Belediyenin sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebileceği veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebileceği kabul edilse bile; Meclis üyesi olan müvekkillerinin ifa imkansızlığını mahkeme kararı ile tespit ettirebilecek ve/veya buna dayalı olarak sözleşmeyi feshetme konusunda karar almaya yasal olarak yetkili ve görevli olmadıklarını, böyle bir kararı istese de hukuken almalarının mümkün olmadığını, bu hususta tek yetkili kişinin, idarenin başı konumundaki belediye başkanı olduğunu, Belediye Kanununun 38/a maddesi uyarınca “Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” görevi”nin belediye başkanının asli görevi olduğunu,

3 - OBJEKTİF İMKÂNSIZLIK BULUNDUĞU VE İDARENİN KUSURA DAYALI TAZMİN SORUMLULUĞU BULUNMADIĞININ YARGI KARARI İLE SABİT OLMASI:

Yargı kararları ile iptal edilen planlar gereği, sözleşmenin ifasının hukuken ve fiilen imkânsız hale geldiği; objektif imkânsızlık bulunduğu ve bu sebeple İdarenin hiçbir şekilde kusura dayalı tazmin sorumluluğu bulunmadığı hususlarının ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esas … Karar sayılı Kararı ile sabit olduğunu (Dilekçe Eki: 6), yargı karan gerekçesinde; alınan bilirkişi raporlarına göre imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkânsız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiği gerekçelerinin belirtildiğini, bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamanın objektif iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, diğer yandan, mahkeme ilamına bağlı iptal kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ile davalı İdareye kusur verilmesinin de doğru olmadığını, bu hale göre; Mahkemenin, “sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceğinin kabul edilmesi gerektiği” değerlendirmesinde bulunarak “İdarenin kusuru bulunmadığı, objektif imkânsızlık sebebiyle sözleşmenin ifa edilemediği” sonucuna vararak bu doğrultuda hüküm tesis ettiğini, Daire tarafından verilen ısrar kararının bu yargı kararı ile de açıkça çelişmekte olduğunu,

4- MECLİS ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU BULUNMADIĞININ DANIŞTAY 1. DAİRESİ KARARI İLE DE SABİT OLMASI:

Aynı konuya ilişkin olarak soruşturma izni verilmesine itiraz hususunu değerlendiren Danıştay 1. Dairesinin 2015/170 E., 2015/643 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 7) Meclis üyeleri açısından soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmı kaldırdığını; Meclis üyelerinin sorumluluğu bulunmadığının bir kez daha yargı kararı ile teyit edildiğini,

KALDI Kİ MÜVEKKİLLERİNDEN …’İN, SÖZLEŞMENİN İFASINI İMKÂNSIZ HALE GETİRDİĞİ İDDİA EDİLEN ... SAYILI MECLİS KARARINDA OYLAMA YAPILDIĞI SIRADA OYLAMAYI DURDURMASI VE İTİRAZINI KAYITLARA GEÇİRMESİ: (Dilekçe Eki: 8. CD Meclis görüntü kaydı):

Büyükşehir Belediye Meclisinin 15.05.2009 tarihli Toplantı Tutanağı (Dilekçe Eki: 3) ve Dilekçe Eki: 8’de sunulan görüntü kayıtları ile de sabit olduğu üzere Meclis Başkanının “Değerli arkadaşlar oylamaya geçiyorum. Komisyondan geldiği şekli ile kabul edenler lütfen elini kaldırsın”” diyerek oylamaya geçtiğini ve Meclis üyeleri oy kullandığı sırada müvekkilinin oylamayı yarıda keserek söz aldığını; Belediye Hizmet Alanı olarak planlamanın 25000’lik ve 5000’lik üst ölçekli planlara uyumlu olmadığı için önümüzdeki günlerde bu alanın Belediye Semt Spor Alanı olarak planlanması gerektiği itirazını bildirdiğini ve bu itirazın kayıtlara geçirilmesini istediğini, bu sırada Meclis Başkanı tarafından sözünün defalarca kesildiğini, Meclis Başkanı müvekkilinin bu itiraz üzerine “bu alanın spor alanı olarak tekrar ... halkına hediye edileceği”ni bildirdiğini,

6- ALANIN BELEDİYE HİZMET ALANINDAN BÖLGESEL SPOR ALANINA DÖNÜŞTÜRÜLMESİ İÇİN 1 AY SONRA ÖNERGE VERİLMESİ (DİLEKÇE EKİ: 9) ; KONUNUN OY BİRLİĞİ İLE MECLİS GÜNDEMİNE ALINMASI (DİLEKÇE EKİ: 10) VE İMAR KOMİSYONUNA HAVALE EDİLMİŞ OLDUĞU HALDE (DİLEKÇE EKİ: 11), BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANI TARAFINDAN KONUNUN BİR DAHA MECLİSE GETİRİLMEMESİ:

15.05.2009 tarihli Meclis toplantısından sonraki ilk toplantıda bu konunun (spor alanı olarak planlanması hususunun) Meclis gündeme alınmadığının görülmesi üzerine Meclis üyelerince 12.06.2009 tarihli Önerge verilerek (Dilekçe Eki: 9) “Belediye Hizmet Alanı kararının 1/25000’lik planda yer alan ticaret fonksiyonununun 1/5000’lik plandaki Bölgesel Spor ve Oyun Alanı şeklinde değiştirilmesinin istendiğini; Meclisin oybirliği ile aldığı karar ile 12.06.2009 tarihli Meclis toplantısının 53. gündem maddesi olarak gündeme ilave edildiğini (Dilekçe Eki: 10) ve yine oybirliği ile konu İmar Komisyonuna havale edildiğini (Dilekçe Eki: 11), ancak İmar Komisyonuna havale edilen bu konunun Belediye Başkanınca bir daha meclise getirilmediğini, verilen önergeye ilişkin herhangi bir komisyon ya da meclis kararı bulunmadığının Büyükşehir Belediyesinin … tarihli ve … sayılı yazısı ile sabit olduğunu (Dilekçe Eki: 12), bir başka ifade ile Belediye Başkanının, Meclis üyelerini bir kez daha yanılttığını, yanlış yönlendirdiğini,

7- MÜVEKKİLLERİNİN HARCAMA YETKİLİSİ YA DA GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİ OLMAMASI YÖNÜNDEN TEMYİZE KONU İLAMA SORUMLULUK AÇISINDAN İTİRAZ EDİLMESİ:

Meclis üyesi olan müvekkillerinin, ihalenin yapılması, ihalenin feshi veya sözleşmeden doğan herhangi bir idari işlemde, ödemeye ilişkin herhangi bir kararda haberi, katılımı ve imzası bulunmadığını, ne yüklenici tarafından geçilen icra takibinden ne de icra takibine Belediye tarafından yapılan itirazdan hiçbir şekilde haberlerinin dahi bulunmadığını, bir başka ifadeyle, bütçeyi harcayan birim amiri ya da belgeyi düzenleyen birim sorumlusu olmadıklarını, bu itibarla müvekkillerine sorumluluk tevdi edilmesinin yasal dayanağının mevcut olmadığını,

8- AYNI KONUDA SAYIŞTAY 8. DAİRESİ’NİN SORUMLULARIN BERAATİNE İLİŞKİN 1396 SAYILI KESİNLEŞMİŞ İLAMININ BULUNMASI:

Aynı konuda hususları kapsayan Sayıştay incelemesinin 2009 yılında gerçekleştiğini, ancak 2009 yılında bütçede ödenek olmadığı için firmaya ödeme yapılamaması nedeniyle ödemelerin 2010 yılında yapıldığını, 2009 yılında Belediyenin borcu gözüken bu meblağlar sebebiyle Sayıştay tarafından yapılan denetimde, Sayıştay 8. Dairesinin 1396 sayılı İlamı ile sorumluların beraatine karar verdiğini, Aynı hususta kesinleşmiş bulunan bu ilama göre müvekkillerinin Belediyeyi zarara uğratmadığının açık olduğunu,

Sonuç olarak, Dairenin, temyize konu ısrar kararı ile kendi Dairesinin ve Sayıştay 8. Dairesinin önceki içtihatları ve diğer yargı kararlan ile de çelişir şekilde ve meclis üyesi olan müvekkillerini yasal olarak kendilerine verilmeyen ve kendileri tarafından kullanılması mümkün olmayan bir yetki nedeniyle sorumlu tutmasının haksız ve yasal dayanaktan tamamen yoksun olup anılan tazmin hükmünün bozularak kaldırılması için işbu temyiz talebinde bulunma zorunluluğunun doğduğunu, yukarıda arz ve izah edilen ve Kurulumuzca re’sen öngörülecek sair sebepler ile ısrar kararının sorumluluk yönünden bozularak kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve (Meclis Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Meclis Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden …, …, … ve …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle;

I. İlamlarla İstenen;

Sayıştay 6. Dairesi İlamıyla Büyükşehir Belediyesi'ne ait bir hizmet (yönetim) binası inşaatı devam etmekte iken; yüklenici ile yapılan spor kompleksleri yapımına ilişkin sözleşmenin, yüklenicinin kusuru olmaksızın, esaslı unsurlarını değiştirerek, söz konusu yeri hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı olarak düzenleyen ve sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren ... sayılı Meclis kararı karşısında açılan tazminat davası sonucunda, 2010 yılında yersiz bir şekilde Belediye bütçesinden ödenmesi gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 23.03.2016 tarihli ve 41659 sayılı Kararıyla tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi üzerine yeniden yapılan yargılama sonrasında temyize konu Ek İlamla;

Belediye tarafından mahkeme kararlarının amaç ve ifadesi aşılarak yeni bir irade ortaya konulduğu, sözleşmelere konu alanın imar planı niteliğinin sözleşmeye konu ihaleyi imkânsız kılacak şekilde değiştirildiği,
Sözleşmede öngörülen mülkiyet devri işleminin Belediye yönetimi iradesiyle imkânsız hale getirildiği,
Taşınmazın ticari alan olarak kullanılmasında 12.10.2010 tarihine kadar yasal bir engel bulunmadığından fiili bir imkânsızlığın söz konusu olmadığı,
Belediyenin, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunu mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilecek veya üst ölçekli planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilecekken bu iki yolu da tercih etmeyerek, yargı kararından önce … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararını alarak sözleşmenin ifasını imkânsız kılan taraf konumuna düştüğü,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78 inci maddesinde Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümlerin Sayıştay'ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel olmadığı,
Sözleşmenin idarenin kusuru nedeniyle feshedilmiş olmasından dolayı sonuçlarına da katlanmak durumunda olduğu,
Belediye meclisinin icrai işlem yapmamasının almış olduğu kararlardan dolayı sorumlu olmamasını gerektirmediği,

Gerekçeleriyle ısrar kararı alınarak yeniden tazmin hükmü kurulduğunu,

II. Sayıştay Yargılama Süreci;

Temyiz ettikleri hüküm ile ilgili olarak 2010 yılından başlamak üzere bugün itibariyle 4 ayrı sorgu, ilam ve temyiz kararı alındığını, aşağıdaki tabloda özet bilgilerine yer verilen bu kararlar incelendiğinde aynı işleme ve konuya yönelik olarak Sayıştay'ın aynı Dairesi tarafından verilmiş birbirinden farklı ve tezat kararlar bulunduğunu;

SAYIŞTAY YARGI SÜRECİ

ÖZET BİLGİLER TABLOSU

Yılı 6. DAİRE KARARI TEMYİZ KURULU KARARI YENİDEN YAPILAN YARGILAMA SONRASI 6. DAİRE KARARI

İlam Tarih ve

No Miktarı (TL) İçeriği Karar Tarih ve

No İçeriği İlam Tarih ve No İçeriği

2010 05.06.2013-147 … Beledıye meclis üyelerine sorumluluk atfedilerek tazmin 23.03.2016-41659 tazmin hükmü

kurulmasında hukuki 21.03.2018-222 Temyiz kurulu ve 12.10.2015 tarihli daire kararı hilafına belediye meclis üyelerine sorumluluk yüklenerek tazmine dahil edilmesi ISRAR KARARI

2011 05.06.2013-112 … 23.03.2016-41682 isabet bulunmadığından 21.03.2018-241

2012 25.02.2015-114 … edilmesi 23.03.2016-41701 tazmin hükmünün

BOZULMASINA 21.03.2018-537

2013 12.10.2015-246 … belediye meclis üyelerinin sorumlu tutulamayacağı bu nedenle tazmin dışı tutulması 20-12.2017-43880 ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından HÜKMÜN BOZULMASINA

Sayıştay 6. Dairesince, 2010, 2011 ve 2012 yılı hesabına yönelik İlamlarında Belediye meclis üyelerinin sorumluluğuna karar vermiş iken 2013 yılı hesap yargılaması sonucunda verilen 12.10.2015 tarihli ve 246 sayılı İlamda ise; yargı kararını uygulamaya müstenit plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceğine hükmedildiğini, ayrıca Hukuk Müşavirinin yazılı savunmasının alınması sonrasında verilen 23.02.2016 tarihli ve 284 sayılı Ek İlamda da; (Asıl) ilamda, yargı kararını uygulamaya müstenit plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceği, kararı verildiğinden konunun bu yönüyle ilgili yeni bir karar alınmasına gerek olmadığına hükmedildiğini, Sayıştay 6. Dairesinin 2013 yılı hesap yargılaması ile ilgili verdiği gerek 12.10.2015 tarihli (Asıl) İlam gerekse 23.02.2016 tarihli Ek İlamın yani Meclis üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceği hükmünün verildiği tarihlerde henüz Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 2010, 2011 ve 2012 yılı tazmin hükümlerinin bozulmasına yönelik Kararlarının alınmadığını, Temyiz Kurulu'nun bozma karar tarihinin 23.03.2016 olduğunu, Temyiz Kurulu’nun 2013 yılı hesap yargılamasına ilişkin 20.12.2017 tarihli Kararında;

“Kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, icra takibi ve sonucunda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden ibaret ödemeleri (tahsil harcı, faiz, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafı), herhangi bir tazminat kararı olmamasına rağmen, tazminat/alacak davaları sonucunda yükleniciye menfi ve müspet zararlarının tahsili amacıyla ödenen tazminat olarak gören ve bunu kamu zararı olarak nitelendiren ilamda olayın bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, belediye hizmetlerinin maliyetlerinin (burada yargı kararları neticesinde ödenmek zorunda kalınan mahkeme giderlerinin) hepsini kamu zararı olarak görmek mümkün olmadığından; hizmetin gereği olarak yapılan ödemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar muvacehesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından; 284 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE”

Karar verdiğini, burada önemli olan hususun; Temyiz Kurulu'nun 2010, 2011 ve 2012 yılı yargılamasında tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün bozulmasına kararı vermiş iken 2013 yılı için ise ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünü bozmuş olması olduğunu, önemsedikleri diğer bir konunun ise 2013 yılı hesap yargılamasının Belediye meclis üyelerine sorumluluk atfedilemeyeceği hükmünün kesinleşmiş olması olduğunu, 6. Daire'nin 2013 yılı için verdiği (Asıl) İlamın, Ek İlam ve sonrasında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile belediye meclis üyelerinin sorumlu olmadığına yönelik kararının kesin hüküm oluşturduğunu, 2013 yılı hesabı açısından 6. Dairenin yeniden yargılama yapacağını ve iki türlü karar verebileceğini, bunların 2010, 2011 ve 2012 yılı yargılamasında olduğu gibi ısrar kararı ya da Temyiz Kurul Kararındaki gerekçelere uygun karar alınması şeklinde olacağını, bu durumda yani hangi karar alınırsa alınsın meclis üyeleri hakkında herhangi bir tazmin kararı verilemeyeceğini, aslında 6. Dairenin verdiği ısrar kararı ile kendisi tarafından kesinleştirilen kararı inkâr ettiğini ve tam bir hukuki karmasa yarattığını, Dairenin bu tutumunun Anayasa ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali anlamına da geldiğini söylemek gerektiğini,

III. (Ek) İlama Bağlanan Konuda Yeniden Yargılama Yapılmasının Mümkün Olmadığı;

Sayıştay Denetçileri tarafından 2009 mali yılı hesaplarının denetlenmesi sonrasında düzenlenen 17.08.2010 tarihli ve 45 madde numaralı sorgu ile … Proje Alanı ile ilgili ihale dosyası ve yapılan ödemelerin incelendiğini, ihale sonrası düzenlenen sözleşmenin fesih edilmemesine karşın sözleşme gereği ödenen bedelin, faiz, harç, damga vergisi ve vekâlet ücretleriyle birlikte geri ödenmesi sonucu oluştuğu belirtilen kamu zararının izahının istendiğini, Sayıştay Denetçilerinin aynı ihale ve sözleşme dosyasını inceleyip eleştiri ve sorgu konusu yaptıklarını, ancak 2010 yılına ilişkin 45 madde numaralı sorguya karşı yapılan savunma üzerine Sayıştay 8. Dairesinin, 1396 sayılı İlamla; verilen savunmaların Sayıştay yargısı sonucunda kabul edildiği, yapılan işlemlerin kanun ve nizamlarına uygun bulunduğunun anlaşılması üzerine sorumluların beraatına karar verdiğini, aynı dosyanın farklı dönemlerde farklı Sayıştay Denetçileri tarafından incelenip denetlendiğini ve benzer mahiyette sorgu konusu edildiğini ve 2009 yılına ilişkin sorguya verilen cevap ve savunma Sayıştay 8. Dairesince yeterli görülerek ilgililerin beraatına karar verildiğini, bu durumdan da anlaşılacağı üzere ortada kamuyu zarara uğratan bir eylem ve işlem bulunmadığını, kaldı ki; aynı dosyayı inceleyen Denetçilerin aynı sonuca ulaşması gerektiği hususunun denetimin genel prensiplerinden olduğunu, nitekim belirttikleri bu hususun aynı Dairenin bir üyesi tarafından da ısrarla dile getirilerek karara bu yönüyle muhalefet edildiğini,

IV. Benzer Nitelikteki Konularda Farklı Hükümler Verilmesinin Yargılamanın Adilliğine Gölge Düşürdüğü;

Temyize konu Ek İlamlar 2010, 2011 ve 2012 yılı idare hesabı ile ilgili olmakla birlikte aynı konunun 2011 yılı idare hesabı hakkında çıkan 112 sayılı İlamın 2. maddesiyle de hüküm altına alındığını ve bu madde ile de kamu zararı olarak tespit edilen tutarın sorumlularına ödettirilmesine karar verildiğini, 2011 yılı idare hesabının 16 sıra nolu maddesinde ihalesiz yaptırılan bir iş nedeniyle Belediyenin daha yüksek bir maliyete katlanması nedeniyle asıl alacak dışında kalan vekâlet ücreti, nispi karar ve ilam harcı, davetiye gideri, keşif ve bilirkişi giderleri ve bunlara ilişkin faiz ile asıl alacağa ilişkin faiz toplamı tazminat bedelinin kamu zararı olarak belirlenmesine karşın Denetçi ve Savcı tarafından sorumluların savunmalarının yerinde görüldüğünün de belirtilmesi üzerine 6. Daire tarafından kamu zararına hükmedilmediğini, ihalesiz yapılan bir iş nedeniyle fazladan ödenen faizler ve diğer giderler kamu zararı olarak görülmezken, yapılan ihale sonrası sözleşmeye bağlanan ancak işin devamı sırasında Danıştay ve idare mahkemesi kararları nedeniyle sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi sonucunda İdareye karşı yürütülen icra takibi nedeniyle ödenmek zorunda kalınan faiz ve giderlerin ise kamu zararı olarak ilama bağlandığını, birbirine benzer nitelikte görülen bu iki konu hakkında Dairenin tam tersi yönde kararlar verdiğini, bunun nedeni kestirilememekle birlikte ihalesiz yaptırılan işin önceki Belediye yönetimi döneminde yaptırılmış olmasının Daire nezdinde verilen karara etkisinin olduğu intibaını uyandırdığını, verilen iki kararın Anayasamızda yer alan herkes kanunlar önünde eşittir ilkesine de aykırılık oluşturmakta olduğunu, Dairenin herkese aynı mesafede durması ve verilen kararlar da objektifliğini yitirmediğini göstermesi gerektiğini,

V. Taraflarına Kusur Atfedilemeyeceğine Dair Adli Yargı Kararlarının Görmezden Gelinemeyeceği;

... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … tarihli Esas: …, Karar: … sayılı Kararıyla;

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplandığı,
Alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu,
Bu nedenle ifanın imkânsız olduğu,
İdare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğinin belirtildiği,
Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamanın objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğu,
İnşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) gözetildiğinde, davalı İdareyi değişen koşullara uymaya zorlamanın hakkaniyetle bağdaşmayacağı,
Diğer yandan, mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesinin de doğru olmadığı,
Buna göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceğinin kabul edilmesi gerektiği,
Uyuşmazlığın sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre, sonuçlandırılması gerektiği,
Buna göre davacının ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebileceği, kâr kaybını isteyemeyeceği,
Davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedelinin (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplamı) konunun uzmanı Bilirkişi Heyeti tarafından … TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … esas sayılı dosyasında (ihale bedeli + Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye’den … TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan … TL'nin davalıdan tahsiline, kâr kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine karar vermek gerektiği,

Gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulüne karar verdiğini ve tarafların istinaf talebinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin … tarihli ve Esas: …, Karar: … sayılı Kararıyla reddedildiğini, ayrıca, Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından … Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin, … tarihli Esas: … Karar: … sayılı Kararında; “Belediye meclis kararları idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, BK 117.md kapsamında davalının giderim yükümlülüğü söz konusu olmayacağı," gerekçesiyle davanın tümden reddine karar verdiğini, gerek ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin gerekse ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin Kararlarının imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, İdareyi değişen koşullara uymaya zorlamanın hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve İdareye kusur atfedilemeyeceği hususlarının açık bir dille ifade edildiğini ve hükme bağlandığını, aynı hukuki işlemlerin farklı hukuksal sonuçlar üretmemesi beklenen bir durum olduğunu, başka bir deyişle Sayıştay yargılaması ile adli mahkemeler tarafından yapılan yargılama sonrası verilen hükümlerin aynı doğrultuda olması gerektiğini, Sayıştay 6. Dairesinin bu hususu göz ardı ederek hatta daha da ileriye götürerek kendisi dışında verilen yargı kararlarının bağlayıcı olmayacağı gibi hukuk dışı bir değerlendirme yaptığını, bu durumu anlamakta zorlandıklarını, adli yargı makamları İdareye herhangi bir kusur izafe etmezken 6. Dairenin kesinleşen hükmü hilafına hareket ederek Meclis üyelerini de tazmin hükmüne dâhil etmesinin olsa olsa hukuki bir garabet olarak görülmesi gerektiğini, aslında Sayıştay 6. Dairesinin ısrarla üstelik kendi tarafından verilen kesin hükmü de görmezden gelerek verdiği bu hükümle tazminat davasının tarafı olan firmanın elini güçlendirmekte ve kamunun çok büyük bir tazminat ödenmesine neden olabilecek yargılamaya delil sunmakta olduğunu, olası bir tazminat kararında geriye dönülmez bir şekilde kamu zararına neden olunacağının neden dikkate alınamadığını anlayamadıklarını, 6. Dairenin kararlarının hukuki olmanın dışında sanki keyfiyet içerdiğini, Temyiz Kurulu tarafından bozulacağı konusunda en ufak bir kuşkuları dahi bulunmamakla birlikte bu durumun neredeyse 10 yıldır süren bir yargılama sonrası adil karar verilse dahi geç gelen adalet, adalet değildir ifadesini hatırlattığını,

VI. İdare Mahkemesince Sadece Plan Notunun İptal Edildiği Bu Nedenle Planın Diğer Unsurlarını Değiştirme Gereği Bulunmadığı İddiasının Temelsiz Olduğu;

... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … Esas, … Karar sayılı Kararıyla da … gün ve … sayılı Belediye Meclis Kararının iptaline karar verdiğini, bu kararın aynı zamanda yukarıda belirtilen Mahkeme Kararına dayanak oluşturduğunu, söz konusu Kararın gerekçesine bakıldığında; … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve ... nolu Kararı ile ... adada Merkezi Gelişme Aksının bulunduğu alanda plan notu eklenmesi suretiyle hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği kararının;

Mimari tasarıma serbestlik ve esneklik getirme gerekçesiyle yapıldığı belirtilen plan değişikliği ile tüm yapının düzeninin ticari kullanıma ayrılan alanda yer alacak toplam birim sayısını değiştirecek bir değişikliğin yapıldığı, Kentin önemli bir noktasının planlanması ve biçimlendirilmesi süreci, sağlanan mimari esnekliklerle ve optimum kullanmaya yönelik koşullarla belirsizleştirildiğinin,
Herhangi bir planlama ve tasarım ilkesinin yokluğu koşullarında mimari tasarım “esnekliği” sağlamak ve yapılaşma “kısıtlarının” kaldırılması amacıyla 1/1000 ölçekli uygulama imar planlamasına özgü plan notlarının geliştirilmesi, Kentsel çevrenin biçimlendirilmesinde rastlantısallığı ve keyfiliği beraberinde getireceği,
Uygulama imar planı ölçeğinde spor alanları ve MGA kullanımlarının oluşturduğu bütün içinde yapılaşma düzeni, dolaşım sistemi, kentsel omurga oluşturmaya yönelik bir planlama olmaksızın, mimari esneklik adına Yönetmeliğin öngördüğü koşulların değiştirilmesinin olumlu olmayacağı,

Plan notlarının doğrudan uygulama imar planı düzeyine ait düzenlemeler niteliğ- inde olduğu, yani yasaya göre uygulama imar planlamasının öncelikle yönelmesi gereken imar adalarının yoğunluğu ve düzenine ilişkin bir konu olduğu,

Dava konusu yerde daha önce gerçekleştirilmiş olan plan değişikliğiyle, kentsel ölçekte hizmet sunan bir spor alanının bütünlüğü bozulmuş bir araya gelişleri herhangi bir planlama ve tasarıma dayanmayan, aralarında işlevsel herhangi bir ilişki bulunmayan ya da planla tasarlanmayan iki farklı kullanımın yan yana getirildiği,
Spor alanının bütünlüğünün bozulması spor vb. kamusal etkinliklerin kent merkezleri dışına atılmasıyla planlama esasları açısından olumsuz bir sonuç yaratılırken, Kullanımlar arasında bir düzen ve ortak bağlamalar, kentsel omurgalar yaratılmamış olmasıyla da şehircilik ilkelerinin göz ardı edildiği,
Eş değer bir alanın yaratılmış olması, sorunun yalnızca niceliksel yönü olup kamusal kullanımlara erişim, kamusal ortak alanların kent açısından simgeselliği gibi niteliksel boyutunun da dikkate alınmasının gerektiği.
Plan değişikliğinin gösteriminden ve sınırlılığından, büyük kent merkezi iş alanında önemli bir çekim noktası oluşturacak olan bölgenin (Toplam 600.000 m2 inşaat alanı öngörülmüş olduğu dikkate alındığında) kentin ulaşım sistemi ile ilişkisinin nasıl kurulacağı konusunun planlama surecinde irdelenmediği,
Uygulama imar planı, yakın çevredeki taşıt ve yaya trafiği üreten önemli kullanımların varlığı, çevreleyen yolların kentin ulaşım sistemi içindeki kilit niteliği dikkate alındığında, bu büyüklükte bir alanın çevresindeki yollarla ilişkisinin nasıl kurulacağının,
Dolaşım sisteminin nasıl olacağının kullanımlarını yanıtsız bırakan bir genellik ve basitlik içerdiği, Dava örneğinde, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve değişikliklerinde, 1/5.000 ölçekli namın imar planı değişikliği sonrasında dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde yalnızca yapılanma yoğunluğu, yapılaşma emsali ve yapı yaklaşma sınırları belirlenmesiyle yetinildiği,
Buna karşın alanın bütünü içinde bir yapılaşma düzeni getirilmemiş olmasının önemli bir eksiklik olup uygulama, imar planlaması esasına aykırı olduğu

Belirtilerek, dava konusu plan değişikliğinde şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararına uyarlık bulunmadığının kararlaştırıldığını, görüldüğü üzere İdare Mahkemesinin imar plan değişikliğinin tamamıyla hukuka aykırı olduğunu belirlediğini ve taleple bağlı kalarak plan notunun iptaline karar verdiğini, ayrıca bir diğer önemli hususun da imar planlarının plan notu ile birlikte bir hüküm ifade etmesi olduğunu, plan notunun iptal edilmesinin aynı zamanda imar planını da sakatlamakta olduğunu,

VII. Ek İlamda Tazminat İfadesinin Sehven Kullanıldığı Açıklamasının İnandırıcı Olmadığı;

2010, 2011, 2012 ve 2013 yılı olmak üzere dört ayrı yıla ait gerek sorgu ve gerekse ilam ve ek ilamlarda ısrarla kamu zararı olarak değerlendirilen ödemelerin tazminat ödemesi olduğu şeklinde ifadeler kullanıldığını ve son (ek) ilamlarda bu durumun sehven kullanıldığının ifade edildiğini, ancak, bu hususun sehven olduğunun kendilerine çok da inandırıcı gelmediğini, çünkü her sorgu ve ilam sonrasında üstelikte çok sayıda sorumlu tarafından ortada bir tazminat ödemesi olmadığının ısrarla ve defalarca dile getirildiğini ve tüm yazılı savunmalarda da söylendiğini, buna rağmen Dairenin tazminat ifadesini kullanmaktan vazgeçmediğini, buradan anladıklarının; Dairenin savunmalarını okumadığı ve hiç dikkate almadığı ya da tazminat terimini kullanarak kendisine haklılık kazandırmaya çalıştığı olduğunu, iki durumun da kabulünün ise mümkün olmadığını,

VIII. Gerekli Yasal Prosedür İzlenmiş Oluşsa İdi İfadesinin Belirsiz Olduğu;

Temyize konu Ek İlamda “Belediye Meclisince iptal kararı alınmayıp gerekli yasal prosedür izlenmiş olunsa idi bu giderler Belediye bütçesinden haksız yere ödenmeyecek ve kamu zararına neden olunmayacaktı” ifadesinin belirsizlik içerdiğini, gerekli yasal prosedürün ne olduğuna dair Ek İlamda açık ve net bir tespit ya da belirleme bulunmadığını, sözleşmenin ifasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine yüklenici firmanın ... 10. Noterliğinden çektiği … tarihli ve … sayılı ihtarname ile sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi neticesinde uğradığı zarar, yoksun kaldığı kar, kaybettiği ve/veya edeceği tüm menfaatler, 3. kişilerin talep edeceği tüm bedel, edimler ve her türlü zararlar, hak ve alacaklarının ödenmesini ihtaren talep ettiğini; ancak Belediye tarafından olumlu bir yanıt verilmediği gibi herhangi bir ödemede de bulunulmadığını, sonrasında firmanın Belediye’ye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisine ilişkin alacağını tahsil etmek amacıyla ilamsız icra takibinde bulunmuş olup ... 7. İcra Müdürlüğü … doya no ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istediğini, Belediyenin, aleyhine yürütülen icra takibi sonrasında ihale bedeli ve KDV'den oluşan asıl alacağın kabul ettiğini; ancak uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunduğunu ve ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli Kararıyla … TL işlemiş faizin … TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verdiğini, ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli Kararının taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli Kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verdiğini, ancak, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli Kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli Kararıyla karar düzeltme isteminin kabulüne karar verdiğini, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli Kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli Kararıyla işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına … TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın verilmesine karar verdiğini, icra takibine itiraz edilmemiş olsa tazmine konu ödemeler yapılamayacağından yasal bir hakkın kullanımı olarak icra takibine itiraz üzerine yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığını, bir an için kamu zararı doğduğu düşünülecek olsa dahi bu durumda da Meclis üyelerine sorumluluk izafe edilmesinin mümkün olmadığını,

IX. Sözleşmeye Konu Taşınmazın 12.10.2010 Tarihinden Sonra Ticari Alan Olarak Kullanılamayacağının Açıkça Belirtildiği;

Sayıştay 6. Dairesinin, temyize konu Ek İlamın sanki Belediye Meclisi tarafından imar plan değişikliği yapılmamış olsa sözleşme bugüne aynı koşullarla sürdürülebilirmiş algısı yaratacak şekilde düzenlendiğini, ancak gerçek durum böyle olmadığı gibi Dairenin de sözleşmenin ancak 12.10.2010 tarihine kadar sürdürülebileceğini açıkça kabul ettiğini, şöyle ki; “15.05.2009 tarihinde plan notu haricinde bir plan iptal edilmemiş ve halen mevcut planlar yürürlükte olup taşınmazın ticari alan olarak kullanılmasında 12.10.2010 tarihine kadar yasal bir engel bulunmamaktadır.” denilerek sözleşmeye konu taşınmazın 12.10.2010 tarihinden sonra ticari alan olarak kullanılamayacağının hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde ifade ve kabul edildiğini, aslında ödemelerin büyük çoğunluğunun yukarıda belirtilen tarihten sonra gerçekleştirildiğini, Belediye Meclisinin bir bakıma İdarenin ödeyeceği bedelin daha yükselmesine engel olduğunu,

X. Mahkeme Kararıyla Sözleşmenin Feshi ve Sözleşmenin İfasını Mümkün Kılacak Şekilde Üst Ölçekli Planların Değiştirilmesi Önerisinin Hukukilikten Uzak Olduğu;

Sayıştay Ek İlamında; “Sonuç olarak, Büyükşehir Belediyesi Sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunu Mahkeme kararı ile tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi. İdare, bu iki yolu da tercih etmemiş, yargı kararından önce … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararını alarak sözleşmenin ifasını imkânsız kılan taraf konumuna düşmüştür.” denildiğini, Sayıştay Ek İlamında ilgililerin sorumlu kılınmasının; sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun Mahkeme kararı ile tespiti ile sözleşmeyi feshetmemesine veya üst ölçekli imar planlarının da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilmemesine dayandırıldığını, bu iki koşulun hukuken taban tabana zıt olduğunu, öncelikle, sözleşmenin feshi için, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararı ile tespit zorunluluğuna ilişkin hiçbir yasal düzenleme bulunmadığını, kaldı ki, ifanın imkânsızlığında sözleşmenin feshinin kendiliğinden gerçekleştiğini, dolayısıyla İdarenin de herhangi bir fesih bildirimi bulunmadığını, Sayıştay Ek İlamının bu gerekçesinin yasal dayanağının olmadığının çok açık olduğunu, objektif imkânsızlık gerçekleşmişse, nitekim ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi bu görüşte olup sözleşmenin uygulanmasının hukuken ve fiilen mümkün olamayacağını, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmadığını, bu durumda yapılması gerekenin; üst ölçekli planın değiştirilmesi değil; 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar düzenlenmesi olduğunu, zira yargı kararlarının 1/50000 ölçekli planı değil; buna uygun olmayan alt ölçekli planları (nazım imar planlarını ve uygulama imar planlarını) hukuka aykırı bulduğunu, bu nedenle hukuken 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceği sabit olup, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Belediyenin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı yapmasının mümkün olmadığının da aşikâr olduğunu,

XI. Belediyenin Plan Notu İptaline İlişkin Kararları Temyiz Etmediği Tespitinin Gerçeği Yansıtmadığı;

İlamda plan notu iptaline ilişkin mahkeme kararları hakkında; “Kaldı ki bahse konu kararlar idarece temyiz de edilmemiştir.” denilerek tazmin kararına gerekçe yaratılmaya çalışıldığını, kararların Belediye tarafından temyiz edilmemesinin Belediyenin art niyetle hareket ettiğine dair bir karine gibi gösterildiğini, ancak bu tespitin gerçeği yansıtmadığını, çünkü plan notu iptaline ilişkin kararlar aşağıdaki tabloda da gösterildiği gibi Danıştay 6. Dairesi nezdinde hem temyiz edildiğini hem de karar düzeltilmesi talebine konu edildiğini; ancak temyiz ve karar düzeltilmesi taleplerinin reddedildiğini,

İDARE MAHKEMESİ TEMYİZ TASHİHİ KARAR

ESAS NO KARAR TARİH ESAS NO KARAR TARİH ESAS NO KARAR TARİH

… … … … … … … … …

İdare mahkemesi tarafından Belediye aleyhine verilen kararın İdare tarafından hem temyiz hem de karar düzeltilmesi yoluna müracaat edilmekle hukuki sorumluluğun yerine getirildiğini,

Sonuç olarak, yukarıda arz edilen ve Kurulumuz tarafından resen dikkate alınacak nedenlerle, temyiz talebimin kabulü ile tazmine dair hükmün kaldırılmasını istemişlerdir.

(Ek İlamda sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular temyiz talebinde bulunmakla beraber; her bir sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; İlamda; “Büyükşehir Belediyesi sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilecekken, İdarenin, bu iki yolu da tercih etmeyip, yargı kararından önce … tarihli ve ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararını alarak sözleşmenin ifasını imkânsız kılan taraf konumuna düştüğü, ... sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı alınırken bahse konu ihalenin konusuz kalacağının ve sözleşmenin fesihle sonuçlanacağının idarece biliniyor olması tabii olup, bu suretle Belediyenin davalara ve tazminata muhatap kılınmış, sözleşme idarenin kusuru nedeniyle feshedilmiş olduğundan sonuçlarına da katlanmak durumunda olduğu, zira Belediyenin kendi kusurundan dolayı hak talep etmesi mümkün bulunmadığı gerekçeleriyle Belediye Meclisi tarafından sözleşmenin ifasını imkansız kılan imar planı kararı alınması ve buna mukabil açılan tazminat davası sonucunda tazminat ödenmesi suretiyle neden olunan kamu zararının sorumlulardan tahsiline karar verildiği; sorumlunun (vekilinin) savunmasında; sözleşmenin ifasının hukuken imkansız hale gelmesinin ... sayılı Meclis Kararıyla değil, üst ölçekli plana aykırı imar plan değişikliklerinin mahkeme kararıyla iptal edilmesi nedeniyle gerçekleştiği, dilekçede belirtilen diğer açıklamalar karşısında Daire İlamının usul ve yasaya aykırı olduğu, ayrıca ek dilekçeyle; ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E, … K. sayılı İlam hükmüne göre, sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmesine neden olanın ... sayılı Meclis Kararı değil, imar planlarının iptal eden yargı kararları olduğunun bir kez daha ortaya çıktığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ... 2. İdare Mahkemesi tarafından … gün ve …, … sayılı dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde “blok boyu ve derinliği şartı aranmaz” şeklindeki plan notunun iptaline karar verildiği, bahse konu yere ilişkin planın diğer unsurları yönünden herhangi bir iptal hükmü kurulmadığı, … Büyükşehir Belediyesi tarafından, .. Mahallesi ... ada … parseldeki 1/1000 ölçekli imar planı ... 2. İdare Mahkemesi'nce iptal edildiğinden yargı kararı sonucuna göre işlem yapılacağı hususunun yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin 24.04.2009 tarihli cevabi yazısında “Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu ... ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi” yönündeki talebinin İdareye bildirildiği, imar planı değişikliği esasının iptal edildiğine ilişkin bir karar bulunmamasına rağmen, … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve ... sayılı Kararı ile sözleşmelere konu ... ada … parselde kayıtlı 40.000 m2 taşınmaz hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yapılarak, bahse konu taşınmazın MGA/Ticaret Alanı olmaktan çıkartılıp, … Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlendiği, bu plan değişikliğine karşı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce açılan iptal davası sonucu, ... 3. İdare Mahkemesinin, … tarihli ve … E, … sayılı Kararı ile “şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı işlemin iptaline” karar verildiği, aynı Kararda mahkemece belirtilen diğer bir hususun ise; “… Büyükşehir Belediyesince söz konusu plan değişikliğinin ... 2. İdare Mahkemesinin … sayılı Kararının zorunlu sonucu olduğu ileri sürülüyorsa da anılan kararın salt blok boyu ve derinliği şartı aranmaz biçimindeki plan notunun iptaline yönelik olduğu ve bundan başka kullanım fonksiyonu olmayıp planın diğer unsurlarını değiştirmek gereği doğurmadığının” belirtilmesi olduğu, buradan da anlaşılacağı üzere, mahkemece plan notunun iptal edilmesinin planın iptal edildiği anlamına gelmediği; dolayısıyla sözleşmenin ifasını imkansız kılınması, anılan imar plan kararları iptal edilmeden, … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararıyla yapılan plan değişikliği sonucu, söz konusu kamu zararına sebep olunduğunun değerlendirildiği; bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun vekili (… adına …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle; birinci dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları aynen tekrar etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan … ve … adlarına …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri ikinci temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle; temyiz dilekçelerinde belirttiği hususlarda hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, temyize konu Sayıştay Ek İlamı ile birebir aynı şekilde verilen Savcılık görüşünün kabulünün mümkün olmadığını, şöyle ki; Savcılıkça;

• ... sayılı Meclis Kararı alınmadan önce İdare Mahkemesi kararının ne şekilde uygulanması gerektiğine ilişkin … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliği’nden hukuki mütalaa alındığına ilişkin beyan ve delilleri,

• Sayıştay 8. Dairesinin 1396 sayılı İlamı ile temyiz incelemesine konu olay ve ödemelerin 2009 yılında incelendiği, beraat kararı verildiği ve bu kararın kesinleştiği; ancak Belediye bütçesinde 2009 yılında ödenek olmaması nedeni ile 1396 sayılı İlam ile incelenen ödemenin 2010 yılında ödenmek zorunda kalındığı; dolayısıyla daha önce incelenen ve beraat kararı verilen aynı konuda yeni bir inceleme yapılması ve kesinleşmiş ilamın tam tersi doğrultuda karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu hususunu,

• Meclis üyesi olan müvekillerinin ihalenin yapılması, ihalenin feshi veya sözleşmeden doğan hiçbir ödemeye ilişkin herhangi bir evrakta imzası bulunmadığına ilişkin beyanları,

• Mahkeme kararlarının gerekçeleri ile bir bütün olduğu ve ... 2. İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve … E., … sayılı Karar gerekçesinde açıkça planların tamamının hukuka aykırılığından bahsedildiğine ilişkin beyanları,

• Firmaya yapılan ödemenin firmanın kendi teminatı olduğu ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yapılan yargılama sonunda yargılama giderleri ile birlikte ödendiği, firmanın, … Büyükşehir Belediye Başkanlığına yapmış olduğu … tarihli ve … sayılı başvurusunda “… … ada ... parsel 40.000 m2 taralı alan MGA, E:1,50, Blok koyu ve derinliği şartı aranmaz ve kat adedi serbest notlarıyla … onay tarihiyle tarafımıza verilmiştir...

Belediyeniz tarafından 40.000 m2'lik alan için yapılacak yeni 1/1000 İmar planı çalışmalarının aramızdaki sözleşmenin eklerine ve 17.04.2008 tarihinde ilgi b yazı eki verilen İmar çapı notlarına uygun hale getirilerek... İnşaat Ruhsatının 05.06.2009 tarihine kadar tarafımıza verilmesi ...”ni belirterek, kendisine iptal edilen plan notuna uygun olarak çap verilmesini istediği; dolayısıyla bu başvurunun ihaleye devam etme iradesi olarak nitelendirilemeyeceği ki nitekim Savcılık görüşünde de bu hususun firma tarafından “... ... ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi ...”nin talep edildiği şeklinde belirtildiği hususunu,

• Anayasanın 138 inci maddesindeki “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesindeki; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü gereğince, İdarenin iptal kararı gereklerini aynen ve gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlü olduğu, kararların uygulanması için kesinleşmelerinin beklenmediği Anayasal ve yasal gerçeği karşısında firmanın Savcılık görüşünde ifadesini bulan “..Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu..."na ilişkin beyanının bir geçerliliği bulunmadığı gerçeğini,

• Firmanın Savcılık mütalaasında yer alan “... Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu ... ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi ...”ne ilişkin beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, firmanın isteğinin iptal edilen plan notu hükümlerine göre kendisine imar durumu verilmesi ve bu halde sözleşmeye devam edilmesi hususunda olduğu; ancak Anayasanın 138 inci maddesi, İdari Yargılama Usulü Kanunu, yerleşik Danıştay Kararları ve Yargıtay Ceza Dairelerinin yerleşik kararları gereğince, talep edilen imar durumunun suç teşkil ettiği; aslen bu talep kabul edilseydi ortada bir suçun mevcut olacağını,

• İptal edilen plan notu olmaksızın ihale şartnamesine uygun yapımının gerçekleşemeyeceği gibi, firmanın talebinin de bu yönde olmadığını

Dikkate alınmaksızın “plan notunun iptali, planının iptali anlamına gelmez” gerekçesi ile plan notunun iptali halinde ihale şartnamesine uygun şekilde yapının inşa edilip edilemeyeceği hususu değerlendirilmeksizin ve firmanın iptal edilen plan notu dikkate alınarak imar durumu verilmesi talebi görmezden gelinerek hazırlanmış mütalaanın kabul edilebilir bir tarafının olmadığını dile getirdikten sonra ilk dilekçesindeki hususları bu defa kısaca tekrar etmek suretiyle Sayıştay 6. Dairesi kararının bozulması ve müvekkillerinin var olduğu iddia edilen zararın oluşmasında hiçbir kusuru bulunmadığına karar verilmesi istemini yinelemiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan … ve …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalardaki Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri ikinci temyiz dilekçelerinde ortak mahiyette özetle; Temyiz talebi hakkında Sayıştay Savcılığı tarafından Sayıştay Başkanlığı'na sunulan mütalaada temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususların büyük bir kısmının dikkate alınmadığının ve herhangi bir hukuki değerlendirme yapılmaksızın görüş oluşturulduğunun görüldüğünü, temyiz dilekçemde yer alan;

Sayıştay 6. Dairesinin 2013 yılı için verdiği (Asıl) İlam, Ek İlam ve sonrasında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile Belediye Meclis üyelerinin sorumlu olmadığına yönelik kararının kesin hüküm oluşturduğu,
İlama bağlanan konuda yeniden yargılama yapılmasının mümkün olmadığı,
Benzer nitelikteki konularda farklı hükümler verilmesinin yargılamanın adilliğine gölge düşürdüğü,
Taraflarına kusur atfedilemeyeceğine dair adli yargı kararlarının görmezden gelinemeyeceği,
İdare Mahkemesince sadece plan notunun iptal edildiği bu nedenle planın diğer unsurlarını değiştirme gereği bulunmadığı iddiasının temelsizliği,
Ek İlamda, tazminat ifadesinin sehven kullanıldığı açıklamasının inandırıcı olmadığı,
Gerekli yasal prosedür izlenmiş oluşsa idi ifadesinin belirsiz olduğu,
Sözleşmeye konu taşınmazın 12. 10. 2010 tarihinden sonra ticari alan olarak kullanılamayacağının açıkça belirtildiği,
Mahkeme kararıyla sözleşmenin feshi ve sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde üst ölçekli planların değiştirilmesi önerisinin hukuki olmadığı,
Belediyenin plan notu iptaline ilişkin kararları temyiz etmediği tespitinin gerçeği yansıtmadığı,

Hususları hakkında yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yüzeysel ifadelerle Daire hükmünün korunması gerektiği yönünde verilen mütalaa dikkate alınarak temyiz talebinin sonuçlandırılmasının mümkün olamayacağı düşüncesiyle Sayıştay Savcılığı görüşünün dikkate alınmaksızın karar verilmesi istemini Kurulumuzun bilgisine sunmuşlardır.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun vekili (… adına …), ek temyiz dilekçesinde özetle; işbu ek beyan dilekçesi ile müvekkilin sorumlu tutulmasına esas, ..., …, … Mah. ... Ada, … Parsel nezdinde yapılan imar planı değişikliğine ilişkin ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı İlamıyla da (Dilekçe Eki: 1) müvekkile sorumluluk yüklenmesine dayanak alınan uygulamanın yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi olduğunu ve müvekkile kusur isnat edilemeyeceğini bir kez daha teyit ettiğinden, Mezkur Kararın ve ek beyanlarının Kurulumuza sunulması gereği hasıl olduğunu,

EK BEYANLAR:

Sayıştay Yargılamasına konu somut olayda; yüklenici sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı Belediyeye ödemeyi taahhüt ederken, Belediyenin de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatları alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m2'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlendiğini; bu çerçevede Belediyenin, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve 21.01.2008 tarihli sözleşme akdedilmeden önce, protokol gereği ifraz edilen 40.000 metrekarelik alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek için bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapması yoluna gittiğini, ne var ki; yapılan imar değişikliklerinden sonra, mahkemelerce önce “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notuna ilişkin … gün ve … sayılı Belediye Meclis Kararı, ardından da, “Kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması, spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” yönündeki 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin ... ve ... sayılı Meclis Kararlarının iptal edildiğini, söz konusu iptal kararlarıyla, (ihaleye) sözleşmeye konu taşınmazla ilgili olarak gerek blok boyu ve derinliği aranmayacak şekilde planlama yapılması gerekse bahse konu alanın spor alanı dışında planlanması imkânının ortadan kalktığını; başka bir ifadeyle, anılan iptal kararlarıyla, sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğini, iptal kararları doğrultusunda Sayıştay yargılamasına konu edilen ve Belediyece mahkeme kararlarının uygulanması için … tarih, ... sayılı Karar ile 6 parselde kayıtlı 40.000 metrekare alan hakkında 1/1000 ölçekli İmar planında değişiklik yapıldığını, bahse konu taşınmazın MGA/Ticaret Alanı olmaktan çıkarılıp Belediye Yönetim ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlendiğini, ancak anılan Kararın ... 3. İdare Mahkemesinin .. tarihli, … E., ve … K. sayılı İlamı ile iptal edilmesinin ardından … tarihinde alınan karar ile ..., …, … Mah. ... Ada, … Parsel; 40.000 m2'lik alana ilişkin imar planı değişikliği gerçekleştirildiğini ve mezkûr alanın “Kentsel ve Bölgesel Spor” alanından “Ticaret-Turizm” alanına dönüştürüldüğünü; anılan bu değişikliğin de ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı İlamı ile iptal edildiğini, Mezkûr Kararda;

“Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile mahkememizin 08.01.2018 tarihli ara karart uyarınca gerçekleştirilen keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tanzim edilen bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesinden, meri imar planlarında dava konusu alanın "kentsel ve bölgesel spor alanı ” olarak planlı olduğu, dava konusu imar planı değişikliği ile sosyal alt yapı kapsamı alanındaki kamusal nitelikli “kentsel ve bölgesel spor alanı "nın ticaret ve turizm kullanımları içeren bir çalışma alanına dönüştürüldüğü, verilen yapılaşma koşulları ile yoğunluğunun arttırıldığı vf alanın kamusal alan niteliğini yitirdiği, kentsel dokunum doluluk-boşluk dengesinin bozulduğu, kent ve bölge halkının ruhsal ve fiziksel gereksinimlerini karşılayacak ve sağlıklı gelişimini destekleyecek erişilebilir konumdaki ve tekrar oluşturulması olanaklı görülmeyen bir spor alanının yitirildiği, önerilen kullanımların yoğun olan taşıt trafiğini daha da arttıracağı, buna bağlı olarak yakın çevredeki hastanelere olan acil ulaşanda sıkıntı yaşanabileceği, gürültü kirliliğinin artabileceği, dava konusu imar planı değişikliklerinin plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü bozacak nitelikte, teknik ve nesnel gerekçelere dayanılmadan ve kamu yararı gözetilmeden, imar planı değişikliğine ilişkin planlama esasları göz ardı edilerek yapıldığı, kent ulaşım sistemine ilave trafik yükü getireceği, trafik yoğunluğunu arttıracağı, “bölgesel ve kentsel spor alanı” kullanımından kaynaklanacak trafik yükü ile imar planı değişikliği ile getirilen ticaret-turizm kullanımından kaynaklanacak trafik yükünün ayıtı olmayacağı, kaldırılan spor alanının hitap ettiği hizmet alemi içinde aynı yüzölçümü ve konum özelliklerine sahip eşdeğer yeni bir alanın ayrılmadığı, tüm kent nüfusunun ihtiyacını karşılaşan bir spor alanının kaldırılmasından tüm kentlilerin olumsuz etkileneceği, uygulama imar planı değişikliğinde önerilen E=1.5 inşaat alanının ne kadarının ticaret fonksiyonu ne kadarının turizm fonksiyonu olarak kullanılacağının ayrıştırılmadığı, bunun uygulamanın nasıl yapılacağı konusunda belirsizliklere yol açtığı anlaşıldığından dava konusu 1/2500(1, 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı değişiklikleri ve l/l 000 ölçekti Uygulama İmar Planı değişikliğinin: imar mevzuatına, planlama tekniğine, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

Denilerek -Sayıştay incelemesine konu olan huzurdaki dava ile aynı konulu- 1/25000, 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişiklikleri ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptaline karar verildiğini, atıfta bulunulan Karardan da anlaşılacağı üzere; huzurdaki Sayıştay incelemesine konu alana ilişkin olarak akdedilen sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale gelme nedeninin ... sayılı Belediye Meclis Kararı olmadığının; tam aksine, imar plan değişikliklerini iptal eden yargı kararı olduğunun, bir kez daha ortaya çıktığını, bir an için yargılama sürecinde müteaddit kereler dillendirilen, “söz konusu karar verine, yüklenici ile sözleşmenin devamını ve ifasını olanaklı kılacak bir karar alınmış olsaydı yüklenici ile ihtilaf yaşanmazdı; kamu zararına neden olunmazdı (kaldı ki, kamu zararının da olmadığı düşünülmekle beraber)” söyleminin hiçbir dayanağının bulunmadığının net bir biçimde ortaya çıktığını, zira söz konusu söylemdeki gibi davranılsaydı; sözleşmenin devamı ve ifasını mümkün kılacak kararlar alınsaydı dahi -yargı kararını uygulamama nedeniyle Ceza Kanunu kapsamında muhatap olunacak (görevi kötüye kullanma vb) cezai yaptırımlar bir an için göz ardı edilse bile- sunulan mahkeme kararından da görüldüğü özere, bu kararın da iptal edileceğini; asıl böyle bir durumda -şu anda mevcut olmayan- kamu zararının ortaya çıkacağını, şöyle ki; ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararında planda “kentsel ve bölgesel spor alanı” olarak planlanmış yerin ticaret ve turizm kullanımları içeren bir çalışma alanı olarak belirlenmesi ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesinin, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bulunduğunu; dolayısıyla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesinin hukuken ve fiilen imkânsızlığının bir kez daha teyit edildiğini, sonuç olarak, anılan Kararla taşınmazın kullanım amacının değiştirilmesinin hukuka aykırılığı hususu bir kez daha yargı kararıyla ortaya çıktığından; derdest Sayıştay yargılamaya konu vakıa bakımından (varlığı iddia edilen) kamu zararının ... sayılı Meclis Kararından kaynaklanamayacağının; ifa imkânsızlığının sürecin başından beri mevcut olduğunun açık ve net olduğunu, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına, taşınmazın ticari alan olarak belirlenmesinin imkânsızlığının ortada olduğunu, dolayısıyla, ... sayılı Meclis Kararının, yargı kararının gereklerini yerine getirme adına alınmış bir karar olup, alınmaması halinde kamu zararının söz konusu olacağı açık olduğundan; müvekkilin sorumluğunu gerektiren bir kusur, hukuka aykırılık vb. de mevcut olmadığını dile getirdikten sonra idari yargıdaki iptal kararlarının yerine getirilmesi zorunluluğu ile ilgili ilk dilekçesindeki hususları aynen tekrar ederek yargı kararlarının uygulanması nedeniyle ifa imkânsızlığı doğduğunun net ve tartışmasız olduğunu bir kez daha iddia etmiş ve tazmin hükmünün bozularak kaldırılması istemini yinelemiştir.

Raportörlüğümüze iletilen ek dilekçe sonrasında Başsavcılıkça verilen mütalaada ilk mütalaa aynen tekrar edilmiştir.

Temyize konu işbu ilam maddesinde adı geçen sorumlulardan …, …, …, Deniz FİLİZ, … ve … adlarına duruşma talebinde bulunan … ve müvekkilleri sorumlulardan …’ın kendisi ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumlulardan; (yine) … ve … adlarına duruşma talebinde bulunan …, (yine) … adına duruşma talebinde bulunan … ve tek başlarına duruşma talebinde bulunan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikli olarak, tazmin hükmüne konu olayın doğuşundan (ikinci kez) tazmin hükmü verilmesine kadar ki kronolojik süreç detaylı olarak şu şekilde gerçekleşmiştir;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile … Büyükşehir Belediyesi (bundan sonra Belediye olarak adlandırılacak) arasında imzalanan 22.07.2005 tarihli (ana) sözleşmeyle (protokolle) özetle; mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait, …, Merkez, … Ada, … Parsel; 26.685 m² (… Stadyumu), … Ada … Parsel; 7.671 m² (… Spor Salonu) ile …, …, … Mah. … Ada, … Parsel; 246.251 m²'nin vaziyet planında işaretlenen kısımlarının intifa hakkının 49 yıl için Belediyeye devredilmesi; Belediyece … nolu parsele 30.000 seyircili stadyum ve 10.000 seyirci kapasiteli spor salonu yapılması ve teslim edilmesi ve var olan stadyumun (… Stadyumunun) ise UEFA kriterlerine uygun hale getirilmesi kararlaştırılmıştır.
Aynı tarihli (22.07.2005) ikinci bir sözleşmeyle (protokolle) de; mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait ... ada … parsel üzerinde kayıtlı kapalı yüzme havuzu inşaatının Belediye tarafından tamamlanması kararlaştırılmıştır.
05.04.2006 tarihli 1. ek sözleşmeyle (protokolle); ... ada, … parsel nolu 246.251 m² yüzölçümlü taşınmazın 40.000 m²’lik kısmının ifraz edilerek Belediyeye verilmesi, bu devir karşılığında; hâlihazırda söz konusu alan üzerinde hizmet vermekte olan Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün il hizmet binası, gençlik merkezi binası, her saha için 1.500’er kişilik betonarme tribünlü 4 adet çim yüzeyli futbol sahası, 500 kişilik tribünlü 2 adet sentetik zeminli tenis kortu, ana sözleşme gereği yapılacak olan atletizm pistine 2.000 kişilik tribün yapılarak Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.
… tarihli ve ...-... sayılı (Büyükşehir Belediye) Meclis Kararlarıyla (bundan sonra Meclis Karar(ları)ı olarak adlandırılacak); 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar plan değişikliklerinin kabulüne karar verilmiş; plan tadilatının kapsamı; “kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” olarak belirlenmiştir.
Daha sonra, … tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla; ... ve ... sayılı Meclis Kararlarıyla uygun bulunan nazım imar planı değişikliğiyle oluşan yeni üst ölçekli planlara uygun olarak hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğiyle, mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında “spor tesisleri alanı” olarak planlı olan bölgenin “bölgesel ve kentsel spor alanı” ve “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak planlanmasına karar verilmiştir. {Böylece, bölgenin 40.000 m²’lik bölümü “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak düzenlenmiş ve MGA'da [merkezi geliş(tir)me aksı’nda] emsal=1,5 olarak belirlenmiş ve tüm cephelerde 10 metre yapı yaklaşma mesafesi şartı getirilmiştir.}
… tarihli ve ... sayılı Meclis Kararıyla ise; merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir” ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz” plan notunun uygulama imar planına eklenmesine ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.
… tarihli 2. ek sözleşmeyle (protokolle); ... ada, … parsel nolu taşınmaz üzerindeki … Spor Kompleksi içinde bulunan, tasfiye halindeki natamam kapalı yüzme havuzu inşaatı ile … Spor Salonunun yıkımına ilişkin tasarrufun Belediyeye devredilmesi karşılığında, mimari projeleri ile mahal listeleri Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce tasdik edilmek üzere; en az 2.500 seyirci kapasitesine sahip spor salonu ve kapalı yüzme havuzunun Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden hiçbir bedel talep edilmeksizin, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlı, … Mahallesi, … ada, … parsel nolu taşınmaz üzerine Belediyece yapılarak, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devredilmesi ile söz konusu arazinin hizmetin devamı süresince Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne tahsisinin sağlanması kararlaştırılmıştır.
… tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla da; merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir” plan notunun kaldırılmasına ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz” plan notunun kalmasına ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.
13.12.2007 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda; yukarıda değinilen 40.000 m²’lik kısmının ifrazı yapılarak, tapusunun yukarıda belirtilen işleri yapmayı üstlenecek olan yükleniciye verilmesi karşılığında arsa karşılığı yaptırılması işi, … TL + KDV bedelle … – (sonradan sözleşme harici kalan) … ortaklığı uhdesinde kalmıştır.
Adı geçen ortak girişim ile Belediye arasında ... 6. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numarası ile onaylanan sözleşme düzenlenmiştir.
Bu arada, yukarıda bahsedilen ... ve ... sayılı Meclis Kararları hakkında iptal davası açılmış; bu dava ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla önce reddedilmiş; bu Kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; “taşınmazın 1/50.000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50000 ölçekli imar planı hükümlerinde de bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında MGA olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığı, bu durumda dava konusu imar planlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak, taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği” gerekçesiyle bozulmuş; bozmaya uyan yerel mahkemenin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; dava konusu 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliği konulu 14.10.2005 tarihli ve ...-... sayılı Meclis Kararlarının iptaline karar verilmiştir.
... sayılı Meclis Kararının iptali talebiyle açılan iptal davasında ise ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmayan söz konusu Meclis Kararının iptaline karar verilmiş; bu Kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; “1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin Meclis Kararlarının (... ve ... sayılı), Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı bozma kararı doğrultusunda yargı kararıyla iptal edildiği ve bu nedenle söz konusu plan notunun dayanağı kalmadığı” belirtilerek ... sayılı Meclis Kararının iptaline ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Keza … sayılı Meclis Kararının iptali talebiyle açılan dava sonucunda iptal yönünde verilen … tarihli ve … E., … K. sayılı ... 2. İdare Mahkemesi Kararı da; 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planlar yargı kararıyla iptal edildiğinden ve dolayısıyla … sayılı Meclis Kararının da dayanağı kalmadığından; temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla onanmıştır. (İdarece karar düzeltilmesi isteminde de bulunulmuş; Danıştay 6. Dairesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla bu istem reddedilmiştir.)
Anılan Mahkeme Kararı, Belediyeye yapılan tebligatı müteakip … tarihinde … sayılı yazı ile yükleniciye bildirilmiştir.
Bu Mahkeme Kararının kendisine bildirilmesini müteakip yüklenici, … tarihli ve … sayılı yazı ile yaptığı başvuruyla; “40.000 m²’lik arsa üzerinde yapılacak AVM-Residence projesine inşaat ruhsatı alamadığı için öz varlık desteği ile yürüttükleri diğer spor tesisleri çalışmalarında tıkanma noktasına gelindiğini, mahkeme kararı ile 40.000 m²’lik alana ilişkin 1/1000 imar planının iptal edilmiş olduğunun bildirildiğini, ancak henüz yargı sürecinin tamamlanmamış ve yargılama safhasının devam etmekte olduğunu, özellikle kapalı spor salonu (Arena) olmak üzere diğer inşaat çalışmalarına Basketbol Şampiyonasının ...’da yapılabilmesi için kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelerden doğan yasal hakları saklı kalmak kaydı ile devam etme arzusunda olduklarını, bu nedenle Belediye tarafından 40.000 m²’lik alan için yapılacak yeni 1/1000 imar planı çalışmalarının Belediye ile yüklenici arasındaki sözleşmenin eklerine ve 17.04.2008 tarihinde verilen imar çapı notlarına uygun hale getirilerek; sözleşmenin 5.4. maddesine göre teminat karşılığı olarak taşınmaza ait tapunun ve inşaat ruhsatının taraflarına verilmesinin sağlanmasını” talep etmiştir.
Ancak … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararıyla ise; ... 2. İdare Mahkemesinin ...., … sayılı Kararıyla plansız kalan ... adanın üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “Belediye Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı” olarak ve E=1,50’den E=1,00 olacak şekilde yeniden planlanmasına ilişkin hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının uygun olduğuna karar verilmiştir. Diğer bir deyişle; … parselde kayıtlı 40.000 m² hakkında 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmış; bahse konu taşınmaz, üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “MGA/Ticaret Alanı” olmaktan çıkarılıp; “Belediye Yönetim ve Sosyal Tesis Alanı” yeniden düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu Meclis Kararında meclis üyeleri … ve …, İmar Komisyonu üyesi sıfatıyla Komisyon Raporu eki olarak verdikleri ayrışık görüşte;

“… Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Gençlik Spor Genel Müdürlüğü arasında yapılmış olan 4 protokol ve bunlara istinaden yapılan ihale şartnameleri ve sözleşme gereği kat karşılığı yapılacak olan; 1 adet 30.000 kişilik stad, 10.000 kişilik çok amaçlı kapalı salon, 2.500 kişilik kapalı yüzme havuzu ve 2.500 kişilik … Spor Salonu karşılığında yükleniciye 40.000 m² yerin tapusu verilecektir.

Bu aşamada yapılan imar planı değişikliği ile ihale filen uygulanamaz hale gelmekte ve zımnen feshedilmiş olmaktadır. Bu ise Büyükşehir Belediyemizi ağır maddi tazminat yükü ile karşı karşıya getirecektir.

Ayrıca böyle bir imar planı değişikliğinden sonra tekrar protokoller ve ihaleler yapılması en az 3 ay süre alır. Bu durumda Dünya Basketbol Şampiyonası da ...’da yapılamaz hale gelecektir. Bundan dolayı yapılan plan tadilatı teklifini reddediyoruz.”

Demişlerdir.

Bunu takiben Belediye, Hukuk Müşaviri … imzasıyla … tarihli ve … sayılı yazıyla; Belediyenin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne karşı yükümlülüklerini yerine getirilebilmesi amacıyla yüklenici … – … ortaklığına ihale edilen ve içeriği yukarıda detaylı bir şekilde belirtilen yapım iş(ler)inde, “mahkeme tarafından verilen iptal kararı üzerine yeniden plan yapılması mecburiyeti hâsıl olduğu; bu mecburiyet gereği iptal kararı üzerine plansız kalan yere … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararı ile yeniden planlama yapıldığı, söz konusu yargı kararı doğrultusunda alınan bu Meclisi Kararı gereği Belediye ile yüklenici arasında imzalanan ... 6. Noterliğinde .. tarih ve … yevmiye numarası ile kayıtlı sözleşmenin ifasının mümkün bulunmadığı” hususlarını tebliğ etmiştir.
Kendisine (ihtilafa konu ... sayılı Meclis Kararı ekli olarak) tebliğ edilen yazı üzerine yüklenici tarafından, söz konusu ihtilafın sulh ve uzlaşma yoluyla çözülmesi için talepte bulunulmuş; bu hususta alınan … tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla; … Projesi adlı işe ait protokolün ... 2. İdare Mahkemesinin …, … sayılı Kararıyla; yapılan sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale geldiğinden bahisle yüklenici … ile yapılan sözleşmenin feshi için Belediye Encümenine yetki verilmesine karar verilmiştir. Ancak 10.09.2009 tarihli Encümen Kararıyla; “… sözleşmenin feshi, işin tasfiyesi, hesap mutabakatı yapılması ve tasfiye sözleşmesi imzalanması hususlarının temini konusunda kendilerine verilen yetkinin mümkün olamayacağı, yargılama yoluyla çözülmesi gerektiği …” ifade edilmiştir.
Bu Encümen Kararından sonra yüklenici firma (temlik sözleşmesi ile yüklenici firma yerine geçen …) tarafından; hem Belediyeye ödenen … + KDV ile sözleşme damga vergisine ilişkin alacağın tahsil edilmesi amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlanılmış hem de uğradığı zararların tazmini amacıyla (yapılan masraflar ve mahrum kalınan kar için) ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2009/438 E. sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.
Bu arada, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün (Ek) İlamın dayanak noktası olarak gösterilen ... sayılı Meclis Kararının iptali istemiyle açtığı … E. sayılı dava da ... 3. İdare Mahkemesince kabul edilmiş ve bahsedilen Meclis Kararı, anılan Mahkemenin … tarihli ve … sayılı Kararıyla iptal edilmiştir.
Sonrasında, yükleniciye ilaveten Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından da; Belediye ile aralarında yapılan sözleşmelerin feshi ve meydana gelen zararların tahsili amacıyla ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde … E. sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.
Sayıştay 6. Dairesinin temyize konu (Asıl) İlamıyla da; bu süreçte oluştuğu iddia edilen imkânsızlığın ... sayılı Meclis Kararından kaynaklandığı ve yükleniciye icra takibi kapsamında yapılan ödeme (alacağın faiziyle ilgili itiraz prosedürü sonucunda Belediye tarafından ödenen tahsil harcı, faiz, icra inkâr tazminatı ve icra masrafı) tutarında -... 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyası, ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporlarındaki Belediyeyi kusurlu görerek haksız fesih işlemi nedeniyle yükleniciye tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki tespitler de dayanak gösterilerek yükleniciye tazminat ödendiğinden bahisle- kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verilmiştir.
Bu tazmin hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.03.2016 tarihli ve 41659 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile “oluşan yeni durum karşısında tazmin hükmünün yalnızca sözleşme hükümlerine uyulmaması sonucu ödenmek zorunda kalınan faiz ve icra inkâr tazminatı ve kurulacak illiyet bağı neticesinde bu ödemelere sebebiyet veren sorumlular açısından yeniden değerlendirilmesi gerekmekte olup buna ilişkin tutarların yıllar itibariyle yeniden tespitinin ise, faiz ve icra inkâr tazminatı ödenmesine karar veren yargı kararlarının da detaylarıyla incelenmesini zorunlu kıldığı, bu itibarla, yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle yapılacak incelemeye göre gerek kamu zararı tutarının belirlenmesini gerekse yukarıda belirtilen yeni duruma göre oluşacak sorumlulukların tespit edilmesini teminen hükmün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda tarih ve numarası belirtilen Temyiz Kurulu Kararı sonrasında ise Sayıştay 6. Dairesince ilk kararında ısrar edilerek, “Belediyenin, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilecek veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilecek iken iki yolu da tercih etmeyerek yargı kararından önce … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararını alarak sözleşmenin ifasını imkânsız kılan taraf konumuna düştüğü, anılan Meclis Kararı alınırken bahse konu ihalenin konusuz kalacağı ve sözleşmenin fesihle sonuçlanacağının İdarece bilinmesine rağmen Belediyenin yapılan ödemelere ilişkin davalara muhatap kılındığı, sözleşmenin İdarenin kusuruyla feshedilmiş olması nedeniyle sonuçlarına da katlanmak durumunda olduğu, (Asıl) İlamdaki tazminat ifadesinin sehven kullanıldığı, bu ifade ile icra takibi sonucunda ödenmek durumunda kalınan faiz, tahsil harcı, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafının kastedildiği” belirtilmek suretiyle yeniden işbu (temyize esas) tazmin hükmü verilmiştir.

Belediye ile yüklenici arasında akdedilen 21.01.2008 tarihli sözleşme, niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olup, yüklenici, eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu Belediyeye teslim etmeyi taahhüt ederken; Belediye de meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmektedir.

Nitekim somut olayda yüklenici, sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı (… + KDV) Belediyeye ödemeyi taahhüt ederken; Belediye de de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatlan alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m²'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlenmiştir.

Belediye tarafından, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve 21.01.2008 tarihli sözleşme akdedilmeden önce; protokol gereği ifraz edilen 40.000 m² alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve bu kapsamda … … ve ...-... sayılı Meclis Kararları ile 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapılmış ve bu planlara uygun olarak alınan … tarihli ve … sayılı Meclis Kararıyla mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında spor tesisleri alanı olarak planlı olan bölgenin 40.000 m²'lik bölümü merkezi geliş(tir)me aksı olarak düzenlenmiş ve son olarak … tarihli ve ... sayılı ve … tarihli ve … sayılı Meclis Kararlarıyla “Blok boyu ve derinliği aranmaz” plan notunun eklenmesine karar verilmiştir.

İhale bu şartlar altında gerçekleştirilmiş ve ardından sözleşme bu hukuki durum çerçevesinde kurulmuş, yüklenici merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girmiştir.

Ancak, inşaat sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır. Zira önce … tarihli ve … sayılı Meclis Kararını iptal eden … ve … E., … K. sayılı ... 2. İdare Mahkemesi Kararı ile imar planının “Blok boyu ve derinliği aranmaz” şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuştur. (Danıştay’ın yerleşik içtihatları da, “düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarının, plan hükümlerini açıklayıcı nitelikteki plan notları ile bir bütün olduğu gibi bu plan notlarının planın ayrılmaz bir parçası olduğuna ve plan notlarının iptali halinde planın da iptal olacağına” yöneliktir.) Yine ... sayılı Meclis Kararı da, ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir (Daha sonra bu karar; Danıştay 6. Dairesinin … tarihli Kararıyla onanmıştır).

Bilahare, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılması ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesi imkânı hukuki açıdan ortadan kalktığından, ... sayılı Meclis Kararıyla üst ölçekli planlara da uygun olduğu kanaatiyle söz konusu alanın “hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlenmesi kararlaştırılmıştır.

Ardından Danıştay 6. Dairesinin (… tarihli ve ... sayılı Meclis Kararından 12 gün sonra) … tarihli ve …. E., … K. sayılı bozma kararıyla ve ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla; 1/50.000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini öngören ... ve ... sayılı Meclis Kararlarını, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bularak iptal etmiş; dolayısıyla bu Kararlarla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesi imkânının hukuken ve fiilen bulunmadığı ifade edilerek esasen ... sayılı Meclis Kararı teyit edilmiştir.

(Aynı gün) ... sayılı Meclis Kararı da ... 3. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. sayılı Kararıyla, “üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğine ilişkin … tarihli ve .../... sayılı Meclis Kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu … tarihli ve ... sayılı Meclis Kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir. Aslında tek başına bu yargı kararı bile yukarıda belirtilen imkânsızlığın (Ek) İlamdaki gibi münhasıran ... sayılı Meclis Kararına hasredilmesinin doğru olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Buna karşın (Ek) İlamda, sadece anılan Mahkeme Kararındaki; “Öte yandan, davalı idarece ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve …, … sayılı Kararıyla taşınmazın plansız alanda kaldığı ve yargı kararı doğrultusunda işlem tesis edildiği bildirmekte ise de anılan Mahkeme kararının dava konusu taşınmaza ilişkin olarak “blok boyu ve derinlik şartı aranmaz” plan notunun kalması yönündeki 1/1000 ölçekli planda değişiklik yapılmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi kararlarının iptali istemiyle açılan davada verilen ve sadece olan plan notuna ilişkin bir karar olması, kararın bunun dışında kullanım fonksiyonuna ve diğer plan not ve hükümlerine ilişkin yönünün olmaması, dolayısıyla alanın plansız alanda kaldığından ve yargı kararının uygulanmasından söz etmenin de mümkün olmaması nedeniyle bu iddiaya itibar edilmemiştir.” hükmünden hareketle süreç bütünüyle ele alınmadan sözleşmenin Belediyenin kusuruyla uygulanamaz hale getirildiği sonucuna varılmıştır. Oysaki söz konusu ... sayılı Meclisi Kararının iptali hakkındaki karar, yalnızca planlamaya yönelik bir meclis kararının iptaline yönelik olmakla beraber yukarıda da değinildiği gibi aslen, “1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının değiştirilmesine yönelik ...-... sayılı Meclis Kararlarının hukuka aykırı olduğuna [üst (1/50000) ölçekli stratejik fiziki plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiğine] daha önceden karar verilmiş olduğundan bu nazım imar planlarına uygun hazırlanan uygulama imar planı değişikliğinin de hukuka aykırı olduğuna” gerekçesiyle alınmıştır.

Bu durumda, merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen ve kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşme yukarıda açıklanan yargı kararlarıyla imkânsız hale gelmiştir. Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış; hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir. İmkânsızlık, sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş; bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. İdare, yargı kararlarına uygun işlem tesis etmek zorundadır. (Ek) İlamda “sözleşmenin ifasının imkânsızlığının mahkeme kararıyla tespit ettirilmesi ve bu tespitten sonra ve tespite göre sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi” gereğine uyulmadığı ifade edilmekte ise de, burada sözleşmenin feshi söz konusu değildir; ifanın imkânsız hale gelmesi söz konusudur. İfanın imkânsız hale geldiği olgusu da, Danıştay 6. Dairesinin 27.05.2009 tarihli Kararından hemen sonra, -aynı zamanda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin gereği olarak- … tarihli yazı ile yükleniciye elden tebliğ edilmek suretiyle bildirilmiştir.

Özetle, idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, bir an için ... sayılı Meclis Kararının alınmamış olduğu ve bu karara ilişkin yargısal iptal kararının verilmemiş olduğu varsayılsa bile, aynı taşınmazı ilgilendiren diğer yargı kararları karşısında bu taşınmazın “ticari alan” haline getirilmesi yasal olarak mümkün olmayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla İdarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi zaten mümkün olmayacaktır ki yüklenicinin işe devam etmiş olması durumunda, zikredilen idare mahkemeleri ve Danıştay kararlarının kesinleştiği tarihe kadar daha fazla iş yapılmış olacağı ve Belediyenin daha yüksek tutarlar ödemek zorunda kalacağı da açık bir şekilde görülmektedir.

Kaldı ki, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve Meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda Belediyece yapılması gereken, 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar (1/25000, 1/5000, 1/1000) düzenlenmesidir. Zira yargı kararları 1/50000 ölçekli planı değil; buna uygun olmayan alt ölçekli planları (nazım imar planlarını ve uygulama imar planlarını) hukuka aykırı bulmuştur. Bu nedenle hukuken, 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceği sabit olup, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Belediyenin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı (1/50000 ölçekli) yapmasının mümkün olmadığı da aşikârdır.

Ayrıca (Ek) İlamda Kararın alındığı tarihte 1/5000 ve 1/25000’lik planların 1/50000’lik plana aykırı oldukları gerekçesiyle henüz iptal edilmediği; bu planlar yürürlükte iken ... sayılı Meclis Kararı ile işin devamının engellendiği ifade edilmekte ise de; yukarıda açıklandığı üzere 1/1000’lik planlarda düzenlemeleri içeren ... ve … sayılı Meclis Kararları, ilgili mahkeme kararlarıyla ... sayılı Meclis Kararından önce iptal edilmiş ve yüklenici ile İdare arasındaki sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülükler açıkça olmasa da “zımnen” uygulanamaz hale gelmiştir. Kaldı ki (Ek) İlamda bahsedilen 1/5000 ve 1/25000’lik planların (yani ...-... sayılı Meclis Kararlarının), 1/50000’lik plana aykırı oldukları, ... sayılı Meclis Kararından 12 gün sonra alınan Danıştay 6. Dairesinin … tarihli bozma kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli Kararıyla da teyit edilmiştir. Söz konusu Danıştay ve idare mahkemesi kararlarının ... sayılı Meclis Kararından sonra alınmış olması, 1/5000 ve 1/25000’lik planların (yani ...-... sayılı Meclis Kararlarının), 1/50000’lik plana aykırı oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir başka ifadeyle İdare, … tarihinde ... sayılı Meclis Kararını almamış olsaydı bile, yukarıda zikredilen Danıştay ve idare mahkemesi kararlarından sonraki bir tarihte benzer bir kararı zaten alacak idi. Dolayısıyla, ... ve … sayılı Meclis Kararlarının mahkemece iptal edilmesi üzerine İdare, idare hukukunun temel prensipleri çerçevesinde, hukuka aykırı bulduğu bir idari işlemi -henüz ...-... sayılı Meclis Kararlarını iptal eden mahkeme kararları çıkmadan önce- düzeltme yönünde bir inisiyatif kullanmış bulunmaktadır.

Öte yandan, aynı kamu idaresinin aynı konu hakkındaki 2013 hesap yılına ilişkin 417 sayılı Ek İlamında, sorumluluk konusunda önceki 284 sayılı (Ek) İlamdaki; “(246 sayılı) Asıl İlamda, yargı kararını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis Üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceği, kararı verildiğinden konunun bu yönüyle ilgili yeni bir karar alınmasına gerek olmadığına” kanaatiyle (2010-2011-2012 hesap yıllarının aksine) Meclis üyelerine herhangi bir sorumluluk yüklenmemiş, ... sayılı Meclis Kararının, “yargı kararını uygulamaya müstenid” nitelikte olduğu ve bu kararın “bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde” gerçekleştirildiği açıkça kabul edilmiş olmakta ve tazmin hükmünün gerekçeleri ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında Belediyenin; idare mahkemesince verilen iptal kararlarının gereğini yerine getirdiği ve yerine getirmekle de zorunlu olduğundan kendisine bir kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, ortada hukuki bir imkânsızlık bulunduğu, bu imkânsızlığın sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan bir imkânsızlık olduğu, bu durumda, yüklenicinin, (mülga) Borçlar Kanununun 117 nci maddesi uyarınca sadece sebepsiz zenginleşmeye dayanarak, yapmak zorunda kaldığı ve davalının mamelekinde zenginleşme yaratan sözleşme kapsamındaki doğrudan masrafları isteyebileceği kabul edilse bile [ki, duruşmaya katılma talebinde bulunan Belediyenin (vekillerinin) önceki Temyiz Kurulu toplantılarında; açılan tazminat davalarında sözleşme ve eki dokümanlarında yer alan aksine bir düzenleme nedeniyle bunların dahi istenilmesinin mümkün olmadığına yönelik iddiaları bulunmakta olup] esasen, ihale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediği, bu imkânsızlığın Belediyenin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bundan dolayı Belediyenin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığı, -hesap yargılaması kapsamının dışında kalan- münhasıran Borçlar Hukukunun kapsam ve konusuna giren ve adli yargı mercileri tarafından incelenip değerlendirilmesi gereken hususlardır. Nitekim (alacağın temliki sözleşmesiyle yüklenici yerine geçen) … tarafından ... Belediye aleyhine ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esasında açılan ve derdest olan dava da münhasıran bu tartışmalara ilişkin olup, … tarihi itibariyle de sonuçlanmış ve … sayılı Karar alınmıştır.

Söz konusu kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında:

“Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan … Büyükşehir Belediyesi'nin … tarihli ve … sayılı Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 imar planı ... 2. İdare Mahkemesi'nin 31.12.2008 tarih, 2007/1423 esas ve 2008/1888 karar sayılı ilâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idare de idare mahkemesi kararı uyarınca sözleşmenin uygulanma olanağının artık kalmadığını belirterek sözleşmeyi fesih etmiştir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu durumlara ilişkin alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkansız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği belirtilmiştir. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamak objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır. (TMK. 2.mad.). Nitekim, inşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) da gözetildiğinde davalı idareyi değişen koşullara uymaya zorlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesi de doğru değildir. Bu hale göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez.

Buna göre, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedeli (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplamı) konunun uzmanı bilirkişi heyeti tarafından … TL olarak hesaplanmış olup, davacı tarafından ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … esas sayılı dosyasında (ihale bedeli+Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye'den … TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan … TL'nin davalıdan tahsiline, kâr kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

Denilmek suretiyle dava, zorunlu inşaat harcamalarının karşılanması dışında, Belediye lehine sonuçlanmış ve Belediyenin, yalnızca ihale bedeli ve ferileri ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre o güne kadarki yapılan işlerin bedelini ödemesi yönünde karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, Belediye herhangi bir tazminat ödemeye mahkûm edilmemiştir. Bu kararla beraber de İdareye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sözleşmenin mahkeme kararlarıyla objektif imkânsızlık nedeniyle sonlandırıldığı sonucu ortaya çıkmıştır.

Bunun yanı sıra, (temyiz aşamasında olduğundan) henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından Belediye aleyhine ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin … esasında açılan alacak davası sonunda verilmiş, “meclis kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı” şeklinde davanın reddine ilişkin sorumluların sözleşmenin ifasının imkânsızlığının kendilerinin almış olduğu karardan kaynaklanmadığını destekler nitelikte gönderdikleri … tarihli ve … sayılı bir Karar da bulunmaktadır.

Yine bu Kararlara ilaveten adı geçen sorumlu vekili (…), gönderdiği son ek dilekçede bu defa, söz konusu alana ilişkin 20.07.2016 tarihinde alınan imar planı değişikliği kararı ile mezkûr alanın “Kentsel ve Bölgesel Spor” alanından “Ticaret-Turizm” alanına dönüştürüldüğünü; ancak anılan bu değişikliğin de ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli ve … E., … K. Kararı ile iptal edildiğini Kurulumuza bildirmiş olup, ... 2. İdare Mahkemesinin bu Kararında planda “kentsel ve bölgesel spor alanı” olarak planlanmış yerin ticaret ve turizm kullanımları içeren bir çalışma alanı olarak belirlenmesi ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesi, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bulunmuş; dolayısıyla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesinin hukuken ve fiilen imkânsızlığı bir kez daha teyit edilmiştir. Diğer bir anlatımla, Kararla taşınmazın kullanım amacının değiştirilmesinin hukuka aykırılığı hususu bir kez daha yargı kararıyla ortaya çıktığından; Sayıştay yargılamasına konu vakıa bakımından (varlığı iddia edilen) kamu zararının, ... sayılı Meclis Kararından kaynaklanamayacağı; ifa imkânsızlığının sürecin başından beri mevcut olduğu gerçeği de bir kez daha ortaya çıkmıştır.

Bu bağlamda, ... sayılı Meclis Kararının alınmış olmasından ötürü Belediyenin kusuruyla sözleşmenin ifasının imkânsız hale getirildiği, bu karar alınmamış olsaydı sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmeyeceği, bunun sonucunda Belediyenin çeşitli davalara muhatap olmayacağı ve icra takibi sonucunda kamu zararına esas tutarları ödemeyeceği temeli üzerine kurulan (Ek) İlamda olayın bu yönüyle hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, (Ek) İlamda kamu zararı olarak gösterilen (2009 yılının devamı niteliğindeki) 2011 yılına ilişkin … TL’lik tutarın ilk başlangıç yılı olan (2009 yılındaki nakit yokluğu nedeniyle) 2010 yılında ödenmek durumunda kalınan … TL'lik kamu zararının müfredatının;

■ … TL Tahsil Harcı,

■ … TL Faiz,

■ … TL İcra İnkâr Tazminatı,

■ … TL İcra Masrafı,

Olduğu görülmektedir. Bu da, (yukarıda açıklandığı gibi, sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale geldiği gerekçesiyle yüklenici tarafından menfi ve müspet zararlarının tazmini amacıyla açılan tazminat davası İdare lehine sonuçlanmış olması bir yana) tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta; yalnızca yüklenici tarafından başlatılan icra takibi sonucunda İdarece yükleniciye ödenmek durumunda kalınan bir tutardan ibaret bulunmaktadır.

Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Belediye ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (… TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz iletilen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesince verilen … tarihli kararla, …-TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca …-TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından, … tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtay’ın … tarihli ve … E., … sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve …-TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.

Yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulü mümkün olmayıp, itiraz, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yoludur. Takip üzerine idarece yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığı tespit edilmiş, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletilmiştir. Nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi önce idarenin itirazının haklılığına, daha sonra karar düzeltilmesi aşamasında itirazın kaldırılmasına kanaat getirmiştir. Bu durumda, kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, icra takibi ve sonucunda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden ibaret ödemeleri (faiz, tahsil harcı, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafı), herhangi bir tazminat kararı olmamasına rağmen, tazminat/alacak davaları sonucunda yükleniciye menfi ve müspet zararlarının tahsili amacıyla ödenen tazminat olarak gören ve bunu kamu zararı olarak nitelendiren (Ek) İlamda olayın bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, belediye hizmetlerinin her maliyetini (burada yargı kararları neticesinde ödenmek zorunda kalınan mahkeme giderleri) kamu zararı olarak görmek mümkün olmadığından; hizmetin gereği olarak yapılan ödemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

-Aynı kamu idaresinin 2013 yılı hesabına ilişkin temyiz başvurusunda aynı konu hakkında verilen (önceki) 20.12.2017 tarihli ve 43880 sayılı Temyiz Kurulu Kararımızda (2. maddesi) da genel itibariyle yer alan- Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; Belediye bütçesinden yapılan ve yersiz olarak nitelendirilen mahkeme giderlerine dair ödemeler, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediğinden; sorumluların (vekillerinin) temyiz dilekçelerindeki iddialarının kabul edilerek 537 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,

Karar verildiği 10.11.2021 tarihli ve 50408 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 6. Dairesi 43813 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin