Sayıştay 6. Dairesi 43733 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 43733

• Tutanak No: 45509

• Tutanak Tarihi: 09.01.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Kesin teminatın güncellenerek yükleniciden tahsil edilmemesi.

114-313 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile, kesin teminatın güncellenerek yükleniciden tahsil edilmemesi dolayısıyla oluşan kamu zararı toplam … TL’nin; Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisinden tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Muhasebe Yetkilisi olarak sorumlu ... dilekçesinde,

Muhasebe Yetkilisi olarak, İlgili birimden teminatın güncelleme rakamının tarh ve tahakkuk edilmediğini, tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde tahsilatla ilgili muhasebe yetkilisi olarak sorumluluğunun başladığını,

21 Ocak 2006 tarihli ve 26056 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebe Yetkilisi Adaylarının Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Muhasebe Yetkililerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin ‘‘Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Yetkileri” başlıklı 23’üncü maddesinde;

“Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Yetkileri aşağıda belirtilmiştir.

a) Gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek...”

“Alacakların tahsil sorumluluğu” başlıklı 32. Maddesinin birinci paragrafında ise:

“Muhasebe Yetkilileri idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek, tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek, tahsil edilmesinden sorumludurlar.” denildiğini,

Buna göre, ilama konu olayda tahsil edilebilir hale gelmemiş bir gelir sözkonusu olup, bu gelirin tahsil edilememiş olmasından dolayı Muhasebe Yetkilisi olarak sorumlu tutulmasında mevzuata uyarlık bulunmadığını,

... Belediyesi tarafından T.C. ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2016/626 Esas Nolu dava açılmış olup, 2018/37 nolu karar numarası ile Davanın Kabulü ile Dava konusu ...TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... İNŞAAT Tur. San. ve Tic. Ltd. Şirketinden alınarak davacı ... Belediyesine verilmesine karar verildiğini,

Kurumun, alacağın tahsili için gerekli (icra ve mahkeme yollarını kullanarak)takibatı yaptığını, ilgili firmaya ait 4 nolu hakedişten … TL emanet hesabı bulunduğunun tespit edildiğini ve tutarın 28.02.2018 tarihinde teminat güncellemesi için Belediye gelir hesaplarına alındığını, … TL’den gelire alınan … TL düşüldükten sonra, kalan … TL’ nin tahsili için gerekli takibin yapıldığını belirterek üzerindeki kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu … dilekçesinde,

Kurumun alacağın tahsili için gerekli (icra ve mahkeme yollarını kullanarak)takibatı yaptığına ilişkin ... ile aynı nitelikteki açıklamaların yanı sıra,

Gerçekleştirme görevlisi olarak, elektronik ortamda Belediye hesabına gelen ... TL’nin muhasebe işlem fişini düzenlediğini, bu belgedeki görev ve imzasının sadece ... Bankası Mecidiyeköy Şubesi’nden gelen kesin teminat bedelinin gelir kaydını yapmak olduğunu,

Eğer kesin teminat güncelleme farkı yükleniciden tahsil edilseydi muhasebe işlem fişi düzenlenerek gelir kaydı yapılacak ya da hesaplanan hakediş tutarından güncelleme farkı kesilerek ödeme emri belgesinde gösterileceğini, Ödeme emri belgesindeki gerçekleştirme görevlisinin hakediş evraklarını hazırlayan müdürlüğün gerçekleştirme görevlisi olduğunu, Güncelleme farkının yükleniciden veya hakedişten kesilmesi işi yapılmadığı için güncelleme farkı ile ilgili herhangi bir belgede imzası ve görevi bulunmadığını,

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi hükmü uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemi yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğunu,

... TL gelir kaydına ilişkin 29.05.2012 tarih ve 5462/1 nolu Muhasebe İşlem Fişinde imzası bulunmakta olup, Gerçekleştirme Görevlisi olarak kesin teminatın güncelleme farkından doğan alacağın takip ve tahsil sorumluluğu bulunmadığını,

İlgili birimden teminatın güncelleme rakamının tarh ve tahakkuk edilmediğini, buna göre, ilama konu olayda tahsil edilebilir hale gelmemiş bir gelir söz konusu olup, bu gelirin tahsil edilememiş olmasından dolayı mevzuata uyarlık bulunmadığını belirterek üzerindeki kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

...’ın temyiz talebiyle ilgili Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dosya üzerinde yapılan incelemede ise; Fesih işlemi ile ilgili olarak, ihale işlemleri Servisi tarafından hazırlanarak Belediye Başkan Vekilince olur verilen 25.05.2012 tarih ve 259 sayılı yazı ile sözleşme feshine istinaden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet istatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir” hükmü uyarınca işlem yapılmasının Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirildiği,

Söz konusu yazıya istinaden Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 29.05.2012 tarih ve 5462/1 no.lu Muhasebe İşlem Fişiyle, kesin teminat miktarı olan … TL’nin gelir kaydedildiği, fakat güncelleme tutarı olan …TL’nin tahsil edilmediği görülmüştür.

İlam’da yüklenicinin teminatının bulunduğu bankadan 29.05.2015 tarihinde Belediye banka hesabına gelen ...-TL’nin gelir kaydına ilişkin 29.05.2015 tarih ve 5462/1 no.lu muhasebe işlem fişi düzenlendiği ve söz konusu muhasebe işlem fişinin İlam ’da ilişikli belge kabul edilerek bu belgede imzası bulunan Muhasebe Yetkilisi ...’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Muhasebe yetkilisinin bir gelirin tahsili konusunda sorumlu tutulabilmesi için o gelirin tarh ve tahakkuk edilmesi, yani gelirin tahsil edilebilir niteliğe kavuşması gerekmektedir. İdarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş gelir ve alacakların tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilmesinin mümkün olacağı açıktır.

Muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için ön şart olarak; gelirin tarh ve tahakkuk aşamasının sorunsuz bir şekilde ilgili diğer birimler veya görevlilerce gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bir başka deyişle; tahakkuk işleminin ancak verilen talimat ile ilgili gelir veya gider belgesi üzerinde yapılacak işlemle gerçekleşeceği dikkate alındığında; ancak tahakkuk ettirilen gelirin muhasebe kayıtlarına alınması ve ilgililerine kanuni süresinde gönderilmesi hususunda muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilebilir. Tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili ise, sorumluluktan söz etmek mümkün değildir.

Bu hususa ilişkin Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlulukların belirlenmesine ilişkin 5189/1 sayılı kararında tahsil edilmeye hazır hale gelmiş gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilmiştir.

Kararda; “5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; “gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,”.

Dolayısıyla 14.06.2007 tarihli Sayıştay Genel Kurul Kararında belirtildiği üzere; fesih işlemi ile ilgili olarak, İhale İşlemleri Servisi tarafından tam ve eksiksiz tekemmül ettirilmesi gereken tahakkuk işleminin daha sonra Mali Hizmetler Müdürlüğüne göndermesi ve tahakkuka ilişkin muhasebe kaydı yapıldıktan sonra tahsilat işlemine geçilmesi gerekmektedir. Tarh, tahakkuk ve tahsil işleminin her biri ayrı idari işlemlerden olup, sorumluluk ve yetki açısından her bir işlemin doğuracağı hukuki sonuçları da farklı olması gerekmektedir.

Bu çerçevede; İhale İşlemleri Servisi tarafından hazırlanan Belediye Başkan Vekilince imzalanan 25.05.2012 tarih ve 259 sayılı yazı esas alınarak yani tahakkuk edilmiş gibi kabul edilerek görev ve yetki açısından değerlendirilmeksizin sorumluların tayini cihetine gidilmesi ve Muhasebe Yetkilisinin sorumlu olarak kabul edilmesinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Sorumluluğun ihale birimi görevlilerinde aranması gerektiğinden sorumluların tayini açısından hükmün bozularak dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Ayrıca tahsil edilen …. TL’nin İlam tarihinden sonra tahsil edilmesinden dolayı İlamın infazı niteliğinde olup yapılacak işlem bulunmamaktadır.” Denilmiştir.

…’ın temyiz talebiyle ilgili Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dosya üzerinde yapılan incelemede ise; İlam’da yüklenicinin teminatının bulunduğu bankadan 29.05.2015 tarihinde Belediye banka hesabına gelen ...-TL’nin gelir kaydına ilişkin 29.05.2015 tarih ve 5462/1 no'lu muhasebe işlem fişi düzenlendiği ve söz konusu muhasebe işlem fişinin İlam ’da ilişikli belge kabul edilerek sadece bu belgede imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın tahakkuk kaydı yapılmamış güncelleme bedelinin tahsil edilmemesinden sorumlu tutulduğu görülmektedir.

...’ın Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı harcamaya ilişkin olmayıp, gelir tahsilatına ilişkindir, bu çerçevede tahakkuk işlemi sağlıklı ve doğru bir şekilde yapılıp, gelirin tahsil edilebilir niteliğe kavuşması sağlandıktan sonra muhasebe birimine gelen tahakkuk talebinin muhasebe kaydı ve gerekli tebligatlar ile bu gelirin tahsiline ilişkin olarak gelir gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğundan bahsedilebilir.

5018 Sayılı Kanunun 33. Maddesinin son fıkrasında gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar ifadesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması zorunludur.

Tahsilata ilişkin gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının başlaması için ön şart; gelirin tarh ve tahakkuk aşamasının sorunsuz bir şekilde ilgili diğer birimler veya görevlilerce gerçekleştirilmiş olunmasıdır. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde gerçekleştirme görevlisi ile muhasebe yetkilisinin tahsilâtla ilgili sorumluluğu başlamaktadır, tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili ise, sorumluluktan söz etmek mümkün değildir.

Bu çerçevede; İlam’da yüklenicinin teminatının bulunduğu bankadan 29.05.2015 tarihinde Belediye banka hesabına gelen ….-TL’nin gelir kaydına ilişkin 29.05.2015 tarih ve 5462/1 no’lu muhasebe işlem fişi düzenlendiği ve söz konusu muhasebe işlem fişinin İlam ’da ilişikli belge kabul edilerek sadece bu belgede imzası bulunduğu için Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın sorumlu olarak kabul edilmesinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Sorumluluğun tahakkuk işlemini usulüne uygun olarak yapmayan ihale birimi görevlilerinde aranması gerektiğinden hükmün bozularak dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, tahsil edilen … TL’nin İlam tarihinden sonra tahsil edilmesinden dolayı İlamın infazı niteliğinde olup yapılacak işlem bulunmamaktadır..” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

114 sayılı İlamın 13’üncü maddesi ile; ... İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şirketi yüklenimindeki ... sözleşme bedelli “... Futbol ... Akademisi İnşaatı Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmemesi gerekçesiyle …. TL’nin tazminine hükmolunmuş,

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlular tarafından temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulumuzca verilen 15.03.2017 tarih ve 42859 tutanak numaralı kararda özetle;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22’nci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesi hükümleri doğrultusunda; yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi hükmü gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerektiği,

114 sayılı İlamın 13’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün esas yönünden Tasdiki gerekmekle birlikte;

İlam’da yüklenicinin teminatının bulunduğu bankadan 29.05.2015 tarihinde Belediye banka hesabına gelen ...-TL’nin gelir kaydına ilişkin 29.05.2015 tarih ve 5462/1 no.lu muhasebe işlem fişi düzenlendiği ve söz konusu muhasebe işlem fişinin İlam’da ilişikli belge kabul edilerek bu belgede imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Muhasebe Yetkilisi ...’ın sorumlu tutulduğu; ayrıca Üst Yöneticinin de sorumluluğuna hükmedildiğinin görüldüğü,

5018 sayılı Kanunda sayılan bu görevlerin de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirildiği, verdiği karar ve talimatların, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğunun idari/siyasi nitelikli olduğu, mali sorumluluğu bulunmadığı,

Buna göre, sözleşme feshine istinaden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutan arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir” hükmü uyarınca işlem yapılmasının Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirildiği ve Belediye Başkan Vekilince Olur verilen 25.05.2012 tarih ve 259 sayılı yazıya rağmen Üst Yöneticinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, belirtilerek Üst Yöneticinin sorumluluğunun kaldırılmasını teminen hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE karar verilmiş;

Dairesince 313 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile, kesin teminatın güncellenerek yükleniciden tahsil edilmemesi dolayısıyla oluşan kamu zararı toplam ... TL’nin; Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisinden tazminine hükmolunmuştur.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun; “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, … Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Mezkur Kanun’un “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde de;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesi hükümleri doğrultusunda; yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi hükmü gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

313 sayılı Ek İlamda, yüklenicinin teminatının bulunduğu bankadan 29.05.2015 tarihinde Belediye banka hesabına gelen ….-TL’nin gelir kaydına ilişkin 29.05.2015 tarih ve 5462/1 no.lu muhasebe işlem fişinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlisi ve muhasebe yetkilisi sorumlu tutulmuştur.

Muhasebe yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ilgili birimden teminatın güncelleme rakamı tahakkuk ettirilmediği için tahsil edilebilir hale gelmemiş bir gelirin söz konusu olduğunu, gelirin tahsil edilememiş olmasından sorumlu tutulmaması gerektiğini, Gerçekleştirme görevlisi ... da, elektronik ortamda Belediye hesabına gelen … TL’nin muhasebe işlem fişini düzenlediğini, gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulduğu kamu zararının harcama belgesi niteliği taşımadığını belirterek görev ve yetkileri olmadığı halde gelirin tahsil edilememiş olmasından sorumlu tutulmamaları gerektiğini iddia etmekte iseler de;

... Belediye Başkanlığının 22.05.2012 tarihli “Olur” u ile yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilmesi kararının alındığı,

“Teminat mektubu konulu” yazının, 25.05.2012 tarihinde İhale İşlemleri Servisi tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderildiği ve söz konusu yazıya istinaden Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 29.05.2012 tarih ve 5462/1 no.lu Muhasebe İşlem Fişiyle, kesin teminat miktarı olan … TL’ nin güncellenmeden gelir kaydedildiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinde, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek, mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır.

Kesin teminat ve ek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin olarak ilgili harcama biriminden gelen talebe istinaden bu işlem mali hizmetler birimi tarafından gerçekleştirilmekte ve muhasebe işlem fişi düzenlenmektedir. Bu aşamada güncelleme işleminin de bu birim tarafından yapılması gerektiği düşünülmektedir. İhale İşlemleri Servisi tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilen yazıda, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir” hükmü uyarınca işlem yapılması istenilmiştir. İhale işlemleri servisi, Mali Hizmetler Müdürlüğüne göndermiş olduğu yazıda güncellenen tutar üzerinden kesin teminatın gelir kaydedileceğini belirtmiştir. Bu nedenle teminatın eksik olarak gelir kaydedilmesinden ilgili birim değil, gelir kaydını yapan Mali hizmetler Müdürlüğü çalışanları sorumludur.

Tahsil edilen …. TL için ise; İlam tarihinden sonra tahsil edilmesinden dolayı hükmün infazı mahiyetinde olduğundan yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 114-313 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile …. TL’nin tazminine dair hükmün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla(Üyeler …,…,…,… ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 09.01.2019 tarih ve 45509 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’ in karşı oy gerekçesi:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu genel mali yapıyı sistemleştirirken 60/e maddesi ile, gelirlerin mali hizmetler birimi tarafından ilgili mevzuatı çerçevesinde tahakkuk ettirileceğini, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürüteceğini, hükme bağlamıştır. Bu hükme göre tahakkuk ve tahsil aşamalarında mali hizmetler biriminin genel olarak sorumlu olduğu çıkarsaması yapılabilir. Ayrıca, 61’inci maddede muhasebe hizmeti tanımlanırken, gelir ve alacakların tahsili aşamasında muhasebenin de rol aldığı ifade edilmiştir. Tarh ve tebliğ kavramlarına açıkça değinilmemiş olsa da, mali hizmetler birimlerinin bu anlamda bir fonksiyon üstlendikleri genel görev tanımlarından çıkarılabilir. Muhasebe yetkilisi ve mali hizmetler birimi haricinde, ilgili kanunlarda tarh, tahakkuk ve tahsilden sorumlu olanların da, bu kapsamda değerlendirmesi gerekmektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlulukların belirlenmesine ilişkin kararında; tahsil edilmeye hazır hale gelmiş gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilmiştir. Kararda;

“5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; ‘gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.’ şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı Yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,” karar verilmiştir. Karardaki en önemli nokta, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş gelir ve alacakların tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu hususudur. Yani, muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için, ön şart olarak gelirin tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz bir şekilde yerine getirilmelidir. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde, muhasebe yetkilisinin tahsilatla ilgili sorumluluğu başlamaktadır.

Ayrıca, muhasebe yetkilisi ve mali hizmetler birimi idari anlamda bir bütünü ifade etse de, belediye gelirlerinin tahsilatı aşamasında mali sorumluluk anlamında farklı birim veya kişilerden oluşabilir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmış olup; tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hangi safhalarında kimlerin sorumlu olduklarının kurum kanunlarına bırakılması ile farklılaşan bir sistemi ortaya çıkarmıştır.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, İlama konu olayda Belediye Başkan Vekilince olur verilen 25.05.2012 tarih ve 259 sayılı yazı ile tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacağının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu itibarla tazmin hükmünün sadece ...’ ın uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLEREK TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.”

Üyeler …, … ile … in karşı oy gerekçesi:

“4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun; “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, … Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Mezkur Kanun’un “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde de;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesi hükümleri doğrultusunda; yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi hükmü gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

İlama konu olayda “... ... Futbol Akademisi İnşaatı” işinde yüklenicinin sözleşmesi feshedilerek idarece işin tasfiyesine gidilmiştir. Bu noktada kamu görevlilerince yapılması gereken öncelikli iş, teminat mektubunun gelir kaydedilmesi, daha sonra da güncellemeden kaynaklanan ...TL’nin yükleniciden tahsil edilmesidir. Bu tahsilat için ise yüklenicinin varsa hakediş alacaklarından kesinti yapması, bu mümkün olmadığı takdirde yüklenicinin kendi malvarlığından genel hükümlere göre tahsili yoluna başvurması gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde;

... Belediye Başkanlığının 22.05.2012 tarihli “Olur” u ile yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilmesi kararının alındığı görülmektedir.

Sözleşmenin feshiyle birlikte idare tarafından ilgili bankaya yazı yazılarak mevcut teminat mektubunun idare lehine nakde çevrilmesi ve idare hesaplarına aktarılması sağlanmıştır. Ancak banka teminat mektubunun güncellenme imkanı bulunmadığından, bu noktadan sonra idarece yapılması gereken, güncelleme tutarı olan, …-TL’yi yüklenicinin varsa idare nezdindeki alacaklarından, yoksa genel hükümlere göre (adli ve icrai) yüklenicinin malvarlığından tahsili yoluna gidecektir.

Yapılan incelemelerde sözleşmenin feshinden önce düzenlenen 4 nolu hakedişte, yüklenici lehine tahakkuk eden …. -TL tutarın yüklenici lehine emanet hesabında bekletildiği, buna karşılık güncelleme farkı nedeniyle gelir kaydedilmediği, anlaşılmıştır.

4. hakedişten dolayı kamu zararı: ….

5. Hakediş sonrası bakiye kalan kamu zararı = . . . -…=

= …

Öte yandan denetim raporu veya İlamda hiç bahsedilmediği halde, Sözleşmenin feshinden sonra 27.07.2012 tarihli (5) nolu kesin hakedişin düzenlendiği saptanmıştır.22.10.2012 tarihli ödeme emri belgesi ekindeki ...TL tutarındaki bu hakedişte yasal kesintiler düşüldükten sonra ödenecek tutar ... TL olarak hesaplanmış olup bu tutarın; daha önce yüklenici tarafından yapılan temlik işlemi nedeniyle, alt yüklenicilerin personel ve vergi borçlarına ödendiği anlaşılmaktadır:

5.HAKEDİŞ (KESİN) ÖDEMELERİ :

Düzenleme tarihi: 27.07.2012

Ödeme emri tarihi: 22.10.2012

Hakediş tutarı: …

Kesintiler (DV, tevkifat,vs.) …

DV …

DV (temlik) …

GV tevk. …

GV tevk. …

GV tevk. …

DEPO KİRA/ECRİMİSİL ...

DEPO KİRA/ECRİMİSİL …

DEPO KİRA/ECRİMİSİL …

Tek.Personel kesintisi …

Net ödenecek tutar: ...

Hakediş ödemesi yapan İdarenin, hakedişlerden (hakedişin arka kapağı ve/veya ödeme emri belgesi üzerinden) yapacağı kesintilerin öncelik sıralaması İhale dokümanında bir hüküm yoksa aşağıdaki gibi olmalıdır:

• İdarenin kendi alacak kesintileri (Cezalar, teminat kesintileri, vb.)

• Sözleşmeden kaynaklanan işçi ücretleri,

• Bu iş ile ilgili Vergi ve SGK kesintileri,

• Yüklenicinin üçüncü kişilere olan borçlarıdır.

Yüklenicinin temlik vermiş olduğu ve bu nedenle üçüncü kişilere aktarılan tutarlar, esasen yüklenicinin alacaklı olduğu parayı ifade etmektedir. Yüklenicinin alacağını temlik etmiş olması, yukarıdaki öncelik sıralamasını değiştirmeyecektir. Yani yüklenicinin alacağının (temlik tutarının) hesaplanabilmesi için öncelikle idarenin bu iş ile ilgili alacaklarının (ve diğer kesintilerin) hakedişten düşülmesi gerekir.

Bu durumda, kesin 5.hakedişte ödenecek olan ...TL’den öncelikle idarenin bakiye alacağının (...- ..= … TL’nin) mahsup edilmesi gerekirdi ama kesilmemiştir. Dolayısıyla, yüklenicinin emanette bulunan … TL alacağı ile 5.hakedişten kesilebilecek olan … TL, zamanında gelir kaydedilse idi, herhangi bir kamu zararı ortaya çıkmayacak idi. Bu nedenle bu iki süreçte vazifeli olanlar kamu zararının sorumlusudur.

İhale İşlemleri Servisi tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilen yazıda, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir” hükmü uyarınca işlem yapılması istenilmiştir. Ancak bu yazı ile ihale işlemleri biriminin sorumluluktan kurtulduğu düşünülemez. Fesih işleminden sonra ihale işlemleri birimi personelince düzenlenen 5.hakedişte, idarenin alacağını takip etmek aynı zamanda ihale işlemleri biriminin görevidir. Zira Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları başlıklı 47 nci maddesinde de

“(5) (Değişik:RG-7/6/2014-29023) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.”

Düzenlemesi yer almış olup bu hüküm yapı denetim görevlilerine, idarenin güncelleme işleminden kaynaklanan alacaklarını takip ve tahsil görevi vermektedir.

Ayrıca 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile, mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir.

Bu nedenle, (5) nolu hakedişin ödenmesine ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile birlikte hakedişi düzenleyen ve onaylayan kişilerin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 5018 sayılı Kanunun Malî hizmetler birimi başlıklı 60 ıncı maddesinde, Mali hizmetler müdürünün görevleri arasında;

“e) İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek”

Görevi de sayılmıştır. Buna göre, aynı zamanda (5) nolu kesin hakedişin bağlı olduğu ödeme emrinde muhasebe yetkilisi olarak imzası bulunan mali hizmetler müdürünün de, ödeme emri üzerinden kamu alacağının tahsil işlemlerinin mevzuata uygun olarak yapılmamasından dolayı, kamu zararından müteselsilen sorumluluğu söz konusudur.

Yapılan açıklamalara göre sorumluluğun yeniden değerlendirilmesi amacıyla 114-313 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile …. TL’nin tazminine dair hükmün BOZULARAK, Dairesine gönderilmesi gerekir.”