Sayıştay 6. Dairesi 43563 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 43563

• Tutanak No: 46929

• Tutanak Tarihi: 20.11.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: A) Kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi.

B) Şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi.

66 sayılı İlamın 35’inci maddesinde, ... Hizmet Alım İşine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu; kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle ...-TL’nin, şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi nedeniyle ...-TL’nin olmak üzere toplam ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Bunun üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45829 tutanak numaralı kararıyla tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTİLMESİ DİLEKÇESİ

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Teknik Şartnamenin 4.2.6 maddesinde Dış İlişkiler Uzmanı personelinin “ Üniversitelerin Uluslar Arası İlişkiler Bölümünden mezun olması, YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan alması.” gerektiği, 4.2.1 maddesinde Grafik Tasarım elemanının “Grafik Tasarım alanında Üniversite mezunu olması veya Grafiker sertifikasına sahip Lise Mezunu olması” gerektiği şartı öngörülmüş olup Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde bünyesinde Dış İlişkiler Uzmanı olarak çalıştırılan ... ve Grafiker olarak çalıştırılan ... şartnamedeki aranan kriterleri taşımadıkları belirtilmekte ise de; ...’ın İngilizcesi’nin çok iyi olduğunu, Kardeş Şehirlerden gelen konuklar ile yakından ilgilendiğini, her türlü yazışmalarda Dış İlişkiler Birimine yardımcı olduğunu, ...’ın Grafik Tasarım işlerini başarılı bir şekilde yaptığını,

Yargılamadaki ayrışık görüşlerde belirtildiği üzere,

Sorgu konusu edilen personelin iş deneyimi yeterli olmamakla birlikte kendisinden beklenen işi yapmadığı ya da eksik yaptığına dair bir belirlemenin mevcut olmadığı ve idare tarafından yükleniciye iş deneyimi ile ilgili bir bildirimde bulunulmadığının anlaşıldığını,

Kamu zararına hükmedilmesi için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararının, yine anılan maddede belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş olması gerekliliği dikkate alındığında somut olayda 5018 sayılı Kanunun anılan maddesinde belirtilen esaslar muvacehesinde oluşmuş kamu kaynağında artışa engel bir halin varlığından söz etmenin mümkün olmadığını,

Toplam ... TL’sinin (yasal faizi ile beraber) ve toplam ... TL ceza tutarının Belediyeye ödenmesi hususunun iadeli taahhütlü yazılı olarak yüklenici firmadan talep edildiğini,

... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde Esas No ... ve ... tarihinde İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) dava konusu ile ...- ... inşaat Temizlik Taşımacılık Ticaret firmasına dava açıldığını, davanın derdest olduğunu, belirterek,

verilen kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

“... Belediyesi 2016 Yılı hesabına ilişkin Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45829 sayılı İlamın 2 nci maddesi için Harcama Yetkilisi ... tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

İlamda, Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu Yükleniciden kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi ve teknik şartnamede belirtilen kriterlere uymayan personele hak ettiği asgari ücretin üzerinde ücret ödenmesi nedeniyle kamu zararına hükmedilmiştir.

Karar düzeltme dilekçesinde özetle; Teknik Şartnamede belirtilen nitelikleri taşımamakla birlikte ilgili personelin görevini layığı ile yaptığını, kamu zararına katılmamakla birlikte ilgili firmadan kamu zararı tutarının tahsili konusunda talepte bulunulduğu ve dava açıldığı davanın derdest olduğu, karar düzeltilmesi gerekçeleri mevcut bulunduğundan tasdik ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmektedirler.

Karar düzeltme talebinde ileri sürülen hususlar sorgu üzerine yapılan savunma ile 6. Dairenin ilam hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusunda ileri sürülen hususlar ile benzer olup, söz konusu hususlar 6. Daire ve Temyiz Kurulunun ilamlarında karşılanmıştır.

Bununla birlikte Teknik Şartnamede belirtilen zorunlu niteliklere sahip olmayan personel çalıştırıldığıyla ilgili herhangi bir itirazın olmamasına rağmen taraflar arasında imzalanan Hizmet Alım İşine İlişkin Teknik Şartname'nin "Ceza ve Müeyyideler" başlıklı 7.9'uncu maddesinde; "Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılamayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır." açık hükmüne sorumlunun itirazının yersiz olduğu,

Ayrıca teknik şartnamede belirtilen kriterlere uymayan personele hak ettiği asgari ücretin üzerinde ücret ödenmesi sonucunda kamu zararının oluştuğu,

değerlendirildiğinden; dilekçede yer alan açıklamalar bu haliyle karar düzeltme talebini gerektirir nitelikte olmadığı, karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

66 sayılı İlamın 35’inci maddesinde, ... tarihinde imzalanan, toplam ...-TL sözleşme bedelli, ...- ... İnşaat Tem. Taaş. Taah. Tic. yükleniminde olan, ... Hizmet Alım İşine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu;

A) Kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle ...-TL’nin

B) Şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi nedeniyle ...-TL’nin olmak üzere toplam ...-TL kamu zararına neden olunduğu gerekçeleriyle tazmin hükmolunmuştur.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, ... tarihinde imzalanan, toplam ...-TL sözleşme bedelli, ... İnşaat Tem. Taaş. Taah. Tic. yükleniminde olan, ... Hizmet Alım İşine ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı; 4.2.6’ncı maddesinde Dış İlişkiler Uzmanı personelin “Üniversitelerin uluslararası ilişkiler bölümünden mezun olması, YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olması” 4.2.1’inci maddesinde ise Grafik Tasarım elemanının “Grafik tasarım alanında üniversite mezunu olması veya grafikerlik sertifikasına sahip lise mezunu olması” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7.9’uncu maddesinde,

“Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılamayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilmektedir.

Bahse konu İş kapsamında çalıştırılan dış ilişkiler uzmanı ...’ın Uluslararası İlişkiler bölümü alanında üniversite mezunu olmadığı ve yabancı dil yeterliliğini ölçen YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olduğuna dair sınav belgesinin bulunmadığı, yine İş kapsamında çalıştırılan grafik tasarım elemanı ...’ın grafikerlik sertifikasının olmadığı veya bu alanda üniversite mezuniyet diplomasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, çalıştırılan personelin Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun olmadığı dolayısıyla, yükleniciden kesilmesi gereken cezanın uygulanmaması nedeniyle kamu zararı oluştuğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca, ... Hizmet Alım İşine ilişkin Teknik Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde; “ 25.3.1 Toplam 8 ( sekiz ) ay süre ile 10 (on) adet personele yapılacak aylık ödemeler; …Dış ilişkiler uzmanı asgari ücretin %102 fazlası, Grafik tasarım elemanı asgari ücretin %102 fazlası, …büro destek elemanı asgari ücretin % 43 fazlası, … üzerinden ödeme yapılacaktır” hükmü yer almaktadır.

Anılan İş kapsamında çalıştırılan Dış ilişkiler uzmanı personelin, Uluslararası ilişkiler bölümü alanında üniversite mezunu olmaması ve yabancı dil yeterliliğini ölçen YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olduğuna dair sınav belgesinin bulunmaması, yine İş kapsamında çalıştırılan grafik tasarım elemanının grafikerlik sertifikasının olmaması veya bu alanda üniversite mezuniyet diplomasının bulunmaması nedeniyle, her iki personel için de yükleniciye asgari ücretin % 43 fazlası ücret ödenmesi gerekirken, asgari ücretin %102 fazlası ücret ödendiği anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından teknik şartnamede belirtilen kriterlere uymayan personele hak ettiği asgari ücretin üzerinde ücret ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararının geri ödenmesi için dava açıldığı belirtilmekte ise de; tahsilata ilişkin bir belge sunulmamıştır.

Ayrıca dilekçede, söz konusu kamu zararının yükleniciden yazılı olarak talep edildiği belirtilmekte ise de, tahsilata ilişkin bir bilgi verilmemiştir.

Sonuç itibariyle, karar düzeltmesine ilişkin dilekçede yer alan açıklamaların karar düzeltilmesini gerektirir nitelikte olmadığı ve karar düzeltmesine mahal bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, 66 sayılı İlamın 35’inci maddesinde, ... tarihinde imzalanan, toplam ...-TL sözleşme bedelli, ...- ... İnşaat Tem. Taaş. Taah. Tic. yükleniminde olan, ... Hizmet Alım İşine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu;

A) Kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle ...-TL için verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45829 tutanak numaralı hükmünün DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA, oybirliğiyle

B) Şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi nedeniyle ...-TL için verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45829 tutanak numaralı hükmünün DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., ... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 20.11.2019 tarih ve 46929 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

Sorgu konusu edilen personelin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun olmamakla birlikte kendisinden beklenen işi yapmadığına ya da eksik yaptığına dair bir belirlemenin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu zararına hükmedilebilmesi için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının, yine anılan maddede belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş olması gerekliliği dikkate alındığında somut olayda 5018 sayılı Kanun’un anılan maddesinde belirtilen esaslar muvacehesinde oluşmuş kamu kaynağında artışa engel bir halin varlığından söz etmek mümkün değildir.

İlgili personelin kendilerinden beklenen görevi eksiksiz yerine getirdiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, söz konusu, hizmet alım işine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu; kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle ...-TL için verilen tazmin hükmü varken, aynı konuya ilişkin ikinci bir ceza uygulanmasının uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

Belirtilen nedenlerle; ...-TL için verilen tazmin hükmüne ilişkin tasdik kararının düzeltilmesi yönünde karar verilmesi gerekmektedir.