Sayıştay 6. Dairesi 43559 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 43559

• Tutanak No: 45828

• Tutanak Tarihi: 06.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu;

A) Kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi,

B) Şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi.

66 sayılı İlamın 35’inci maddesinde, 29.04.2016 tarihinde imzalanan, toplam ...-TL sözleşme bedelli, ...- ... İnşaat Tem. Taaş. Taah. Tic. yükleniminde olan, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere 8 Aylık Hizmet Alım İşine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu;

A) Kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle ….-TL’nin

B) Şartnamede belirtilen belgeleri taşımayan personele alması gereken tutarın üstünde ücret ödenmesi nedeniyle …-TL’nin olmak üzere toplam …..TL kamu zararına neden olunduğu gerekçeleriyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …. temyiz talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde özetle,

Teknik Şartnamenin 4.2.6 maddesinde Dış İlişkiler Uzmanı personelinin “Üniversitelerin Uluslar Arası İlişkiler Bölümünden mezun olması, YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan alması” gerektiği, 4.2.1 maddesinde Grafik Tasarım elemanının “Grafik Tasarım alanında Üniversite mezunu olması veya Grafiker sertifikasına sahip Lise Mezunu olması” gerektiği şartları öngörülmüş olup, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde bünyesinde Dış İlişkiler Uzmanı olarak çalıştırılan ... ve Grafiker olarak çalıştırılan ...’ın şartnamedeki aranan kriterleri taşımadıkları belirtilmekte ise de; ...’IN İngilizcesi çok iyi olduğundan, Kardeş Şehirlerden gelen konuklar ile yakından ilgilendiğini, her türlü yazışmalarda Dış İlişkiler Birimine yardımcı olduğunu, ...’ ın Grafik Tasarım işlerini başarılı bir şekilde yaptığını,

Kamu zararına neden olunmasa da; tazmin hükmedilen miktarın ( yasal faizi ile beraber) Belediyeye ödenmesi hususunun iadeli taahhütlü yazılı olarak yüklenici firmadan talep edildiğini, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde Esas No 2017 / 598 ve 18 Aralık 2017 tarihinde İtirazın İptali ( Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan ) dava konusu ile Süleyman ...- ... inşaat Temizlik Taşımacılık Ticaret firmasına dava açıldığını, İlk duruşmanın 15 Mart 2018 tarihinde yapıldığını, Taraflar arasında hukuki ilişki hizmet sözleşmesine dayalı olduğundan ve hizmet sözleşmesinin ifa yeri ... Adli Yargı sınırları içerisinde bulunduğu, taraflar arasında akdedilen yetki sözleşmesinde ... Adli Mahkemeleri ve İcra Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiş olduğundan icra dairesinin yetkisine ilişkin itirazın reddine ve Sayıştay Raporunun aslını ibraz etmek üzere davacı vekiline süre verilmesi için duruşmanın 24 Mayıs 2018 gününe bırakıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Temyiz dilekçesinde özetle; Teknik Şartnamenin 4.2.6 maddesinde Dış İlişkiler Uzmanı personelinin “ Üniversitelerin Uluslar Arası İlişkiler Bölümünden mezun olması, YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan alması gerektiği, ayrıca 4.2.1 maddesinde grafik tasarım personelinin “Grafik Tasarım alanında Üniversite mezunu olması veya Grafiker sertifikasına sahip Lise Mezunu olması” gerektiği şartı öngörüldüğü ancak çalışan iki personelinde bu vasıfları taşımamakla birlikte işlerini çok başarılı şekilde yaptıklarından bahisle temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; Yüklenici firma teknik şartnamede yer alan vasıflara sahip personeli temin edeceğini bilerek ve bunu taahhüt ederek ihaleye katılmış ve kazanmıştır.

İşin uygulamasında ise teknik şartnamede zorunlu olan şartları yerine getirmemiş, mevcut bilgiler dahilinde yüklenici teknik şartnamede belirtilen pozisyona ait şartları taşıyan personelin temini konusunda gerekli çalışma ve araştırmayı yaptığına dair kanıtlayıcı belgeleri de idareye sunmamıştır.

Bu durumun İhaleye katılacak isteklilere karşı rekabeti engelleyici bir ortamın doğmasına neden olduğu açıktır. Şöyle ki; isteklilerden çalıştırılacak pozisyona ait aranan şartlarda personelin temininin maliyeti dikkate alınarak fiyat teklif edildiği değerlendirildiğinde bu şartlara göre verilecek teklifin tutarı daha yüksek olacaktır. Bu nedenle idarenin hizmetin yerine getirilmesinde teknik şartnamede aranan şartlara duyarsız olması mümkün olamayacağından kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunması gerektiği düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

A) Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, 29.04.2016 tarihinde imzalanan, toplam ...-TL sözleşme bedelli, ... İnşaat Tem. Taaş. Taah. Tic. yükleniminde olan, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere 8 Aylık Hizmet Alım İşine ilişkin Teknik Şartname’nin

“Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı; 4.2.6’ncı maddesinde Dış İlişkiler Uzmanı personelin “Üniversitelerin uluslararası ilişkiler bölümünden mezun olması, YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olması” 4.2.1’inci maddesinde ise Grafik Tasarım elemanının “Grafik tasarım alanında üniversite mezunu olması veya grafikerlik sertifikasına sahip lise mezunu olması” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7.9’uncu maddesinde,

“Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılamayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilmektedir.

Bahse konu İş kapsamında çalıştırılan dış ilişkiler uzmanı ...’ın Uluslararası İlişkiler bölümü alanında üniversite mezunu olmadığı ve yabancı dil yeterliliğini ölçen YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olduğuna dair sınav belgesinin bulunmadığı, yine İş kapsamında çalıştırılan grafik tasarım elemanı ...’ın grafikerlik sertifikasının olmadığı veya bu alanda üniversite mezuniyet diplomasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması sonucu Yükleniciden kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.

B) Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere 8 Aylık Hizmet Alım İşine ilişkin Teknik Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde; “ 25.3.1 Toplam 8 ( sekiz ) ay süre ile 10 (on) adet personele yapılacak aylık ödemeler; …Dış ilkiler uzmanı asgari ücretin %102 fazlası, Grafik tasarım elemanı asgari ücretin %102 fazlası, …büro destek elemanı asgari ücretin % 43 fazlası, … üzerinden ödeme yapılacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan İş kapsamında çalıştırılan Dış ilişkiler uzmanı personelin, Uluslararası ilişkiler bölümü alanında üniversite mezunu olmaması ve yabancı dil yeterliliğini ölçen YDS veya dengi sınavlardan en az 65 puan almış olduğuna dair sınav belgesinin bulunmaması, yine İş kapsamında çalıştırılan grafik tasarım elemanının grafikerlik sertifikasının olmaması veya bu alanda üniversite mezuniyet diplomasının bulunmaması nedeniyle, her iki personel için de yükleniciye asgari ücretin % 43 fazlası ücret ödenmesi gerekirken, asgari ücretin %102 fazlası ücret ödendiği anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından teknik şartnamede belirtilen kriterlere uymayan personele hak ettiği asgari ücretin üzerinde ücret ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararının ödenmesinin yükleniciden tahsili için dava açıldığı belirtilmekte ise de; tahsilata ilişkin bir belge sunmamışlardır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 66 sayılı İlamın 35’inci maddesiyle ….-TL’nin tazminine dair hükmün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla(B bendine ilişkin olarak 7.Daire Başkanı …, 1. Daire Başkanı …., Üyeler … ile ….’ nın aşağıda belirtilen ayrışık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 06.03.2019 tarih ve 45828 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

B bendi ile İlgili Karşı oy gerekçesi

7. Daire Başkanı …, 1. Daire Başkanı …, Üyeler … ile …’ının karşı oy gerekçesi:

“Anılan Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7.9’uncu maddesinde,

“Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılamayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilmektedir.

Bu durumda, teknik şartnamede belirtilen kriterlere uymayan personel için idare tarafından ceza uygulaması gerekli ve yeterli olup, ayrıca personele fazla ödeme yapılmasına ilişkin hesaplama yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu sebeple 66 sayılı İlamın 35. Maddesi (B) bendi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.”