Sayıştay 6. Dairesi 43474 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 43474

• Tutanak No: 47131

• Tutanak Tarihi: 08.01.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi.

523 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile; ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği gerekçesiyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

29280 (03.10.2018 tarih ve 45116 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamı ile de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Karar Düzeltme Dilekçesi

Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan 29.08.2019 tarihli karar düzeltme dilekçesinde aynen;

... ... Belediyesi 2012 yılı hesabının yargılamaya esas raporunun 6085 sayılı Kanununun 49. maddesi gereğince yargılanması sonucu düzenlenen "Müdürlük kadrolarına vekalet eden personele mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken (...-TL) zam ve tazminat ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası" konulu 07/09/2017 tarihli 365- 523 sayılı ek ilamın tarafımdan temyiz edilmesi sonucu Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 45116 tutanak, 03/10/2018 tarih ve 43474 dosya nolu karar ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiş olup, söz konusu karar 27/08/2019 günü şahsıma tebliğ edilmiştir.

6085 Sayılı Kanunun 55. Temyiz başlıklı maddesinde;

“(1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir. ”...

Karar Düzeltilmesi başlıklı 57. maddesinde de

“(1) Temyiz Kurulu kararları hakkında, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere aşağıdaki sebeplerle karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması.

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması.

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması.

ç) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması. ” ... denilmektedir.

Sayıştay 17.Grup Başkanlığının 27/04/2017 tarih ve 2012-M35091- 209 nolu ek sorgu istemine göndermiş olduğum cevabımda ve Temyiz Kurulu Başkanlığında vermiş olduğum temyiz dilekçemde belirttiğim hususlar dikkate alınmayarak konu ile ilgili olarak Belediyemizden sorgu çıkarılan personel tarafından gönderilen temyiz dilekçeleri aynı mahiyette kabul edilerek ilamın onanmasına karar verilmiştir. Bu nedenle Temyiz Kurulu Başkanlığında vermiş olduğum temyiz dilekçemde belirttiğim aşağıdaki hususlardan;

1. Atama işlemi 657 Sayılı Yasanın 86. maddesi gereği Başkanlık Makamınca yapılmıştır. Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğüne görevlendirmesi yapılan . . . ’un göreve atama işlemi tamamen idarenin tasarrufunda olan bir işlem olup, görevin gerektirdiği şartlara haiz olup olmama konusundaki değerlendirme, atama aşamasında atamayı teklif eden ilgili birim ve atamaya yetkili makam tarafından yapılabileceğinden atamaya yetkili amir tarafından imzalanan görevlendirme yazısı nedeniyle adı geçene ödenen vekalet aylığından dolayı oluştuğu bildirilen kamu zararından sorumlu tutulmamam gerekmektedir.

2. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Zararını düzenleyen 71. maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. ” şeklinde tanımlanmıştır.

Buna göre kamu zararının belirlenmesinde temel kıstas, kamu görevlilerinin görevleri esnasında kasıt, kusur ve ihmallerinden dolayı ortaya çıkan bir durumun varlığıdır. Bu durumun var olabilmesi için de öncelikli olarak var olduğu belirtilen zarar ile zarara sebebiyet veren eylem arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Oysa sorguya konu olan harcama belgelerinde memur maaşları ile ilgili dayanak belgelerden olan hesaplama tablosu tarafımca hazırlanmamıştır. Tüm birimlerin memur maaşlarının hesaplandığı, kesinti ve yan ödeme katsayılarının yer aldığı belgenin hazırlanmasına ilişkin bilgisayar modülüne erişim ve hazırlama yetkisi tamamen İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü yetkisinde olup, söz konusu maaş cetveli her ay adı geçen müdürlükçe hazırlanarak tüm birimlere gönderilmektedir.

5018 Sayılı Kanunun Giderlerin Gerçekleştirilmesi başlıklı 33. maddesinde “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi harcama yetkilisinin ödeme emri belgesini imzalaması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü bulunmakla birlikte Kurumumuzda memur maaşlarının hesaplanması ve bordroların hazırlanması konusunda sistemsel olarak tüm yetki İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nde bulunmaktadır. Sorguya konu edilen vekalet ücretinin hesaplanması ile ilgili olarak belgelerin hazırlanması veya belgelerde değişiklik yapılması konusunda herhangi bir yetkim bulunmamaktadır. Bu nedenle idarenin sorumlu birimi tarafından düzenlenen belgelerle ilgili olarak hatalı yapıldığı iddia edilen ödemelerden sorumlu tutulmamam gerekmektedir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle karar düzeltme başvurumun kabul edilerek 365-523 sayılı ek ilam ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile tarafıma verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını saygılarımla arz ve talep ederim.” denilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası;

Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan 29.08.2019 tarihli dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68, 86, 152 ve 175. maddesinde,

17/04/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Kararına ekli kararın 9. maddesinde,

666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde,

Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik maddelerinde,

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; müdürlük kadrosuna asaleten atanma şartlarından olan kadro veya görevlerden biri olan “son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak” şartını ve Bilgi işlem Müdürlüğüne vekalet eden personel kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olma şartını taşımayan personele, Müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde,

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an Kursu öğreticiliği, imam- hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlara kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlarla göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir...”,

Aynı Kanun’un “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;

“.......Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

...”hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde aynen;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

b) aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

c) ...

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;

“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

a) Yönetim hizmetleri grubu;

1. Müdür, şube müdürü,

2. Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,

3. Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.

b) Hukuk hizmetleri grubu;

1. Hukuk müşaviri.

c) Bilgi işlem hizmetleri grubu;

1. Çözümleyici.

ç) Araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu;

1. Uzman, sivil savunma uzmanı.

d) İdari hizmetler grubu;

1. Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2. Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.…”

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,… gerekir.”,

Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”, hükümleri bulunmaktadır.

Ayrıca 2 Kasım 2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’nci maddesinde;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları şarttır. Ayrıca teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen ve muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması şartı aranmaktadır.

... Belediyesinde ise ilam konusu Müdürlük kadrolarına vekalet eden personelin Lisans mezuniyet diplomalarının bulunduğu ancak;

Bilgi işlem Müdürlüğü görevini yürüten personelin Üniversitenin (2 yıllık) Harita Kadastro bölümünden mezuniyet diploması olduğu, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olmadığı,

Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri ile Yazı İşleri Müdürlüklerine vekalet eden personelin ise fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezuniyeti şartını sağladıkları ancak görevde yükselme sınavına son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda bulunmadıkları görülmüştür.

Sorumlu ... tarafından, halen yürürlükte olan Yönetmeliğe göre 2 yıllık teknik meslek yüksekokulunun 4 yıl olarak kabul edildiği, buna göre görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak şartını taşıdığı belirtmekte ise de; İlamda dört yıllık bölümden mezun olmadığı gerekçesiyle değil, mezun olduğu Harita kadastro Bölümünün, Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosunun görev alanı ile ilgili olmadığı gerekçesiyle adı geçen şahıs hakkında tazmin hükmü verilmiştir.

Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair savunmada sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın savunmalarda emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmayla makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Ayrıca savunmalarda bahsedilen Danıştay 11’inci Dairesi Başkanlığının 22/12/2003 tarih ve E:2001/481, K:2000/506 sayılı kararında “…lise mezunu olan ve 1. derece kadrolu mal müdürlüğü görevini valilik oluru ile vekaleten yürüten davacıya üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak yürütülen vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi, zam ve tazminatlara ilişkin talebinin ise reddi yolunda karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.” denilerek asilde aranan şartları taşımayan vekile zam ve tazminat ödenemeyeceğine karar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28/12/2008 tarih ve E:2003/736 ve K: 2006/3361 sayılı kararında da özetle; asilde arana şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığının, yine, Danıştay 2. Dairesinin 27/01/2009 tarih ve E:2008/4125 ve K: 2009/294 sayılı kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının Mal Müdürlüğü görevini tedviren yürütmesi nedeniyle kendisine tazminat şeklinde de olsa vekalet aylığı ödenemeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu bakımdan mevzuata aykırı ödemeye harcama yetkilisi sıfatıyla ödeme emri belgesine imza atarak yol açan harcama yetkilisi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü, ve “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümleri nedeniyle sorumludur.

Gerçekleştirme görevlileri ise; mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü gereği mevzuata aykırı ödemeden sorumludurlar.

Bu doğrultuda 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “III- SORUMLULAR” başlığı altında düzenlenen “3. Harcama Yetkilileri” bölümünde;

“…Bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmaktadır.

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır.

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu göstermektedir. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştay’a hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır” denilmiş; “4. Gerçekleştirme Görevlileri” bölümünün “a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” kısmında;

“…Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur” denilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olup, yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadır.

Bu itibarla, sorumlunun iddialarının reddi ile 523 sayılı ek ilamın 1. maddesindeki tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 29280 (03.10.2018 tarih ve 45116 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 08.01.2020 tarih ve 47131 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

...’nün karşı oy gerekçesi,

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde, “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde, “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde konuyla ilgili hükümler yer almaktadır. Tazmin hükmünün gerekçesinin dayandığı asıl düzenleme 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliktir. Bu yönetmeliğin, “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, görevde yükselmeye tabi kadrolar belirtilmiş, “müdür” kadrosuna bu maddede yer verilmiş,

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

….

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

… gerekir.” Denilmiş,

Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”, hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat belirtilen hükümlerinden, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları gerektiği açıktır. Ayrıca yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için, yükseköğretim kurumlarının kadronun görev alanı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak şartı aranmaktadır. Asıl sorun kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimden ne anlaşılması gerektiğidir. Zira dairenin tazmin hükmü Bilgi işlem Müdürlüğü görevini yürüten personelin kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olmadığı gerekçesine dayanmaktadır. Sorumlu ... Harita Kadastro Bölümünden mezun olduğunu, memuriyete Konak Belediyesi Harita Müdürlüğünde Harita Teknikeri olarak başladığını, ayrıca İktisat Fakültesi Kamu Yönetiminden (4 yıllık) mezun olduğunu, Yönetmeliğe göre 2 yıllık teknik meslek yüksek okulunun 4 yıl olarak kabul edildiğini, buna göre görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık yüksek öğrenim mezunu olmak şartını taşıdığını belirtmiş, ancak daire ve Temyiz Kurulunca, ilgili hakkında “dört yıllık bölümden mezun olmadığı gerekçesiyle değil, mezun olduğu Harita kadastro Bölümünün, Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosunun görev alanı ile ilgili olmadığı gerekçesiyle” tazmin hükmü verilmiştir” (TKK 03.10.2018/45116)

17/02/2006 tarihli ve 26083 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinde “… düzenlemenin niteliğine ve ihtiyaca göre sırasıyla amaç, kapsam, dayanak, tanımlar, …. yer alır” denilmektedir. Oysa söz konusu yönetmelikte yer alan "görev alanı" ifadesinin tanımı yapılmamıştır. Dolayısıyla, görevde yükselmeye tabi dava konusu Bilgi İşlem Müdürlüğünün görev alanı ile ilgili yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden hangi fakülte veya bölümlerin kastedildiği belirsizdir. Bu haliyle her belediyenin kendi değerlendirmesine göre yükseköğretim kurumunu görev alanı ile ilgili veya ilgisiz bulması farklı uygulamalara yol açacak, kurumlar arası uygulama birliği sağlanamayacaktır.

5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirildi. 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayıldı. Bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır. Oysa burada kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunduğunu söylemek güçtür. Zira yukarıda da belirtildiği üzere yönetmelikte "görev alanı" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği açık olarak belirlenmemiştir. Bir kamu zararından söz edebilmek için öncelikle görev alanı kavramının ne anlama geldiğinin ve Yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede yer alan teknik öğrenim gerektiren müdürlükler için yapılacak görevde yükselme sınavına başvuru yapılabilmesi için yükseköğretim kurumlarının hangi fakülte ve bölümlerinden mezun olmak gerektiğinin açık bir şekilde Yönetmelikte belirlenmiş olması, bu belirlemeye karşın kasıt veya ihmalen bu düzenlemenin dikkate alınmadan ödeme yapılmış olması gerekir. Bu nedenle ... ile ilgili ödeme nedeniyle bir kamu zararı oluştuğu söylenemez. Bununla birlikte oluşan tereddütlerin giderilmesi için "görev alanı" kavramının, ne anlama geldiğinin somut ve objektif bir kural olarak Yönetmelikte tanımının yapılması gerektiği de bir gerçektir. Bu bağlamda uygulama birliğinin sağlanması ve tereddütlerin giderilmesi için Sayıştay’ın yargısal niteliği bulunmayan raporları ile konu gündeme getirilebilir. Sayıştay, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetleyip, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlamakla görevlidir. Ancak Sayıştay’ın aynı zamanda, kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetleyerek sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunma görevi de bulunmaktadır. Bu bağlamda uygulama birliğinin sağlanması ve tereddütlerin giderilmesi açısından konunun Sayıştay’ın yargısal niteliği bulunmayan raporları ile TBMM ye ve ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir. Ancak bu aşamada sorumluların ... ile ilgili ödeme nedeniyle kasıt, kusur veya ihmallerinden söz edilemeyeceğinden kararın bu yönüyle bozulması gerekir.

...’in karşı oy gerekçesi;

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği görülmüştür.

Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet eden ... ile ilgili olarak;

İlamda, Bilgi işlem Müdürlü ...’nin kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olma şartını taşımadığı ifade edilmiş ise de, teknik öğrenim gerektirmesi sebebiyle, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7. maddesinin (a/4) bendinde belirtilen hizmetinde bulunma şartının aranmadığı, müdür kadrosuna atanacak memurlarda yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olunmasının ve 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarının mevcut olmasının arandığı,

Aynı Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanların, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7. maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edileceklerinin belirtildiği, Bu sebeplerle, 657 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartları da dahil olmak üzere, 19/11/1999 tarihi itibariyle görevde bulunduğu ve 2 yıllık teknik okul mezunu olarak Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosuna vekalet ettiği anlaşılan personelin yürürlükteki Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesi gereği 4 yıllık yükseköğretim mezunu olduğunun kabul edileceği ve göreve atandığı tarihten itibaren yan ödeme ve özel hizmet tazminatı farkını almasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Yazı işleri Müdürlüğüne vekalet eden ..., Basın Yayın ve Hakla İlişkiler Müdürlüğüne vekalet eden ... ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğüne vekalet eden ... ile ilgili olarak;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde,

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an Kursu öğreticiliği, imam- hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlara kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlarla göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir...”,

Aynı Kanun’un “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;

“.......Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

...”hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde aynen;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

b) aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

c) ...

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, .....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;

“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

a) Yönetim hizmetleri grubu;

1. Müdür, şube müdürü,

2. Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,

3. Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.

b) Hukuk hizmetleri grubu;

1. Hukuk müşaviri.

c) Bilgi işlem hizmetleri grubu;

1. Çözümleyici.

ç) Araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu;

1. Uzman, sivil savunma uzmanı.

d) İdari hizmetler grubu;

1. Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2. Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.…”

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,… gerekir.”,

Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”, hükümleri bulunmaktadır.

Ayrıca 2 Kasım 2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’nci maddesinde;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları şarttır. Ayrıca teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen ve muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması şartı aranmaktadır.

... Belediyesinde ise ilam konusu Müdürlük kadrolarına vekalet eden personelin Lisans mezuniyet diplomalarının bulunduğu ancak;

Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri ile Yazı İşleri Müdürlüklerine vekalet eden personelin fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezuniyeti şartını sağladıkları ancak görevde yükselme sınavına son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda bulunmadıkları görülmüştür.

Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair savunmada sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın savunmalarda emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmayla makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Ayrıca savunmalarda bahsedilen Danıştay 11’inci Dairesi Başkanlığının 22/12/2003 tarih ve E:2001/481, K:2000/506 sayılı kararında “…lise mezunu olan ve 1. derece kadrolu mal müdürlüğü görevini valilik oluru ile vekaleten yürüten davacıya üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak yürütülen vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi, zam ve tazminatlara ilişkin talebinin ise reddi yolunda karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.” denilerek asilde aranan şartları taşımayan vekile zam ve tazminat ödenemeyeceğine karar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28/12/2008 tarih ve E:2003/736 ve K: 2006/3361 sayılı kararında da özetle; asilde arana şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığının, yine, Danıştay 2. Dairesinin 27/01/2009 tarih ve E:2008/4125 ve K: 2009/294 sayılı kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının Mal Müdürlüğü görevini tedviren yürütmesi nedeniyle kendisine tazminat şeklinde de olsa vekalet aylığı ödenemeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan vekaleten atamaya ilişkin olur belgelerinde vekalet görevinin ücretli yürütüleceğine dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Bu bakımdan mevzuata aykırı ödemeye harcama yetkilisi sıfatıyla ödeme emri belgesine imza atarak yol açan harcama yetkilisi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü, ve “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümleri nedeniyle sorumludur.

Gerçekleştirme görevlileri ise; mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü gereği mevzuata aykırı ödemeden sorumludurlar.

Bu doğrultuda 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “III- SORUMLULAR” başlığı altında düzenlenen “3. Harcama Yetkilileri” bölümünde;

“…Bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmaktadır.

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır.

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu göstermektedir. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştay’a hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır” denilmiş; “4. Gerçekleştirme Görevlileri” bölümünün “a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” kısmında;

“…Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur” denilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olup, yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadır.

Bütün bu açıklamalara göre, 523 sayılı ek ilamın 1. maddesindeki tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 29273 (03.10.2018 tarih ve 45109 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA,

523 sayılı ek ilamın 1.maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünden (Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet eden ... ile ilgili olarak) mevzuata uygun ödenen ..6 TL’sinin düşülerek kalan ... TL’sinin,

• ...-TL’sinin Ulaşım Hizmetleri Müdürü ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’nın,

• ...-TL’sinin Birim Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın,

• ...-TL’sinin Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’in,

• ...-TL’sinin Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü ... ile Evlendirme Memuru ...’ün,

• ...-TL’sinin Yazı İşleri Müdürü .... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın,

• ...-TL’sinin Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdür Vekili ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’in,

• ...-TL’sinin Yazı İşleri Müdürü ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’in,

• ...-TL’sinin Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’nin,

• ...-TL’sinin Yazı İşleri Müdür Vekili ... ile Birim Yetkilisi ...’in,

Uhdelerinde kalmak üzere hükmün ... TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.