Sayıştay 6. Dairesi 43449 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 43449

• Tutanak No: 45503

• Tutanak Tarihi: 09.01.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hizmet alımı işinde, yıllık ücretli izin kullanan personelin göreve gelmeyen personel kapsamında değerlendirilmemesi.

418 sayılı asıl İlamın 14’üncü maddesi ile ... Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. yüklenimindeki …-TL bedelli “... Devlet Hastanesi 2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı İşi”nde;

A)-Eksik çalıştırılan personel için Teknik Şartnamede belirlenen günlük cezanın uygulanmaması sonucu …-TL,

B)- Eksik personel çalıştırılan günler için günlük asgari ücret ve eklentilerinin kesilmemesi sonucu …- TL, olmak üzere toplam …-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle bu tatarın tazminine karar verilmiş,

Bu tazmin hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulumuzun 03.02.2015 tarih ve 39982 tutanak no.lu kararla, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın sorumluluğa ilişkin itirazı ödeme emri eki aylık puantaj cetvellerinde imzası bulunduğu gerekçesiyle ret edildikten sonra konunun esasına geçerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun yıllık iznin düzenlendiği 53’üncü maddesinde, bu maddede öngörülen şartlara göre yıllık izin hakkına sahip olan işçilere bu iznin verilmesi konusunda işverene insiiyatif verilmemiş olması, işçinin bu haktan vazgeçememesi ve bu iznin işçinin kıdemine göre belli sürelerden az olamayacağı şeklindeki düzenlemeden yıllık ücretli iznin Kanun’da emredici kural olarak düzenlendiğini gösterdiği, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapılan düzenlemelerin baştan itibaren ve kendiliğinden geçersiz olduğu, bu nedenle tazmin hükmünün dayanağı olan Teknik Şartnamedeki hükümlerin yıllık ücretli izin kullanan personeli de kapsadığı şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu sebeple ceza ve asgari ücret ve eklentilerinden yapılacak kesintilere (kamu zararı hesabına) bu işçilerin dahil edilmemesi gerektiği gerekçesiyle, 418 sayılı İlamımızın 14’üncü maddesinin A ve B bentlerine ilişkin verilen tazmin hükmü kamu zararı tutarı ve sorumlularının yeniden belirlenmesi için bozularak Dairesine gönderilmesine karar verilmiş;

Temyiz Kurulunun bu bozma kararı üzerine 04.05.2016 tarih ve 1603 sayılı Ek İlamla yeniden tazmin kararı verilmek suretiyle ilk kararda direnilmiş,

Direnme suretiyle verilen bu tazmin hükmüne yapılan temyiz başvurusu üzerine 18.01.2017 tarih ve 42625 tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararı ile;

04.05.2016 tarih ve 1603 sayılı Ek İlamın (A) ve (B) bentleri ile verilen tazmin hükmü 03.02.2015 tarih ve 39982 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında belirtilen aynı gerekçeyle, gerek kamu zararı tutarı gerekse sorumluların yeniden belirlenmesi için tekrar bozulmasına karar verilmiş;

Daire tarafından 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 73’üncü maddesi hükmü uyarınca, Temyiz Kurulunun anılan kararına uyularak, 1636 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; yıllık ücretli izin kullanan personel göreve gelmeyen personel kapsamında değerlendirilmediğinde, anılan İşe ilişkin Teknik Şartnamenin 9’uncu maddesine göre rapor ya da işi bırakma nedenleriyle veya habersiz göreve gelmeyen ve yerine yeni bir personel görevlendirilmeyen personel nedeniyle kesilmesi gereken ceza tutarı ve İdari Şartnamenin 52’nci maddesi uyarınca asgari ücret ve eklentilerinden yapılması gereken kesinti tutarının …-TL olduğu,

Bu itibarla, …. Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. yüklenimindeki ….-TL bedelli, “... Devlet Hastanesi 2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı İşi”nde rapor alma yada işi bırakma nedenleriyle veya habersiz göreve gelmeyen ve yerine yeni bir elaman da görevlendirilmeyen personel nedeniyle İşe ilişkin Teknik Şartnamenin 9’uncu maddesi uyarınca kesilmesi gereken ceza kesintisinin yapılmaması ve aynı sebeple İdari Şartnamenin 52’nci maddesi uyarınca asgari ücret ve eklentilerinden yapılması gereken kesintinin yapılmaması suretiyle sebep olunan kamu zararı tutarı ….-TL’nin; tazminine hükmolunmuş,

Yıllık ücretli izin kullanan personelin Teknik Şartnamenin ve İdari Şartnamenin yukarıda zikredilen hükümlerinde belirtilen göreve gelmeyen personel kapsamında değerlendirilmesi sonucu hesaplanan sorgu konusu ….-TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına, karar verilmiştir.

Sorumlular aynı mahiyetteki dilekçelerinde;

Temyiz Kurulunun bozma kararları üzerine, aynı dairenin bozma kararına uyarak bu kez ....TL. olarak hükmedilen kamu zararı kararına karşı daha önceki savunmalarını tekrar etmekle birlikte, davaya konu olan ve faizi ile birlikte toplam ...TL’nin 30.12.2011 tarihinde yatırılmış olması nedeniyle dava konusu kamu zararı ortadan kalkmış olduğu için, 6.Daire'nin kamu zararı yönündeki 25.05.2017 tarih ve 1636 sayılı kararının bozularak, kamu zararı Davasının düşürülmesi yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dairesince, İhalenin Teknik Şartnamesine göre, rapor, işi bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi bir nedenle göreve gelmeyen elemanın yerine aynı gün, yüklenici tarafından yeni bir eleman görevlendirilmesi, eksik personel çalıştırdığı günler için günlük asgari ücret ve eklentilerinin ödenmemesi gerektiği belirtilerek, gerekli cezanın kesilmemesi ve ödemelerin yapılması sonucu doğa kamu zararının sorumlularından tahsiline karar verilmiştir.

Sorumlu dilekçesi ile tazmin tutarının ödendiği belirterek buna ilişkin belge sunmuştur.

Tahsilat bildirimi temyiz konusu değildir.

Buna göre, belgelerin değerlendirilmesinin temini bakımından dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Sorumlular tarafından, 418 sayılı asıl İlamın 14’üncü maddesi …-TL. ye verilen ve Temyiz Kurulunun bozma kararları üzerine, Dairesince … TL olarak hükmedilen kamu zararı ile ilgili olarak; faizi ile birlikte toplam … TL’nin(...-TL+ faiziyle birlikte) 30.12.2011 tarihinde tahsil edildiği, dava konusu kamu zararının ortadan kalktığını belirtilerek (buna ilişkin belgeleri dilekçe ekinde gönderilmiş) tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dilekçe ekinde yer alan belgelere göre bildirilen bu tahsilat, hüküm tarihi olan 25.05.2017 tarihinden önce ve Temyiz Kurulu’nun bozma kararlarından önce …(Dairenin ilk kararında tazmin hükmedilen miktar) olarak yapılmıştır.

Bu itibarla, hüküm tarihinden önce yapılmış olan tahsilât ve ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın ilgili Daireye Tevdiine, Oy çokluğuyla(Temyiz Kurulu ve 8. Daire Başkanı …., 2.Daire Başkanı …, Üyeler …, .., …, …, …, …in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 09.01.2019 tarih ve 45503 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve 8. Daire Başkanı …., 2.Daire Başkanı …, Üyeler …, .., …, …, …, …in karşı oy gerekçesi:

“… Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. Yüklenimindeki, … TL bedelli, ... Devlet Hastanesi “2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı” işinde; rapor alma yada işi bırakma nedenleriyle veya habersiz göreve gelmeyen ve yerine yeni bir elaman da görevlendirilmeyen personel nedeniyle İşe ilişkin Teknik Şartnamenin 9’uncu maddesi uyarınca kesilmesi gereken ceza kesintisinin yapılmaması ve aynı sebeple İdari Şartnamenin 52’nci maddesi uyarınca asgari ücret ve eklentilerinden yapılması gereken kesintinin yapılmaması suretiyle sebep olunan kamu zararı tutarı …-TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

Sorumlular tarafından kamu zararı kararına karşı daha önceki savunmalarını tekrar etmekle birlikte, davaya konu olan ve toplam …. TL’nin 30.12.2011 tarihinde yatırılmış olması nedeniyle dava konusu kamu zararı ortadan kalkmış olduğu için, 6.Daire'nin kamu zararı yönündeki 25.05.2017 tarih ve 1636 sayılı kararının bozularak, kamu zararı Davasının düşürülmesi yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

Sorumluların esasla ilgili iddiaları gerek Daire Kararında, gerek Temyiz Kurulu kararında ayrıntılı olarak karşılanmıştır.

Buna göre, sorumluların iddialarının reddi ile 1636 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ancak ibraz edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirecek nitelikte görüldüğü takdirde bu yönde işlem yapılmasının temini için dosyanın İLGİLİ DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.”