Sayıştay 6. Dairesi 43376 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 43376

• Tutanak No: 46495

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

1. Fer’i müdahil olmak isteyen yüklenici firmalar adına Av. … başvurmuş ve;

… Yapı İşl.Yön. Ve Tem.Hiz.Pey.İnş.Taah. San.Tic.A.Ş açısından 245 sayılı ilamın 1,3,4,5 inci maddeleri,

… Grup Dış Ticaret A.Ş açısından 245 sayılı ilamın 7 nci maddesi,

… Ve Stratejik Araştırmalar A.Ş açısından 245 sayılı ilamın 8 ve 11 inci maddeleri için fer’i müdahil olmak istediklerini belirterek vermiş oldukları dilekçeleri ile 245 sayılı ilamın 1,3,4,5,7,8 ve 11 inci maddelerine itiraz etmişler ise de, söz konusu tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisine yöneltilmiş olup temyiz talebinde bulunan yüklenici firmaların bu tazmin hükümlerinde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 2 nolu fıkrasının atıfta bulunduğu 52 nci maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan ve Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının 27 nci maddesi gereğince (asıl) sorumlunun yanında fer’i müdahil olarak katılma isteği kabul edilen ilgililerin söz konusu talepleri, sorumluların temyiz etmiş olduğu 245 sayılı ilamın 7,9 ve 11 inci maddeleri ile sınırlı olduğundan 1,3,4,5 ve 8 inci maddeler ile ilgili itirazları üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, oy birliği ile,

Konu: İhalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

2. 245 sayılı ilamın 7 nci maddesi ile; 30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan “... İşi”nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … (Gerçekleştirme Görevlisi) tarafından 245 sayılı ilamın 7 nci maddesine ilişkin olarak verilen temyiz dilekçesinde özetle;

Hizmet Alımı İhalelerinin Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde;

1. Personel çalışmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

2. İhale konusu işte çalışacak personele işe ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.  

3. Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuat uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

4. Personele asgari ücretin üzerinden ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır. Ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

5. Personel çalışmasına dayalı hizmet alımlarında ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görünmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla işçi sayısı yerine yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi ve kalemleri üzerinden teklif alınabilir. ”

hükmünün yer aldığını, söz konusu hükümde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götüre bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığını,

Yaklaşık maliyetin hesabında KİK modülü kullanılması zorunluluğunun olmadığını, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 tarih ve 2014/1093 E.-2014/1885 K. sayılı kararında; “Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcı niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde, modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği” belirtilerek KİK modülü kullanılmasının zorunlu olmadığının hükme bağlandığını,

Diğer taraftan anılan tebliğin 78/1 maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alınılan; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirtildiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir” açıklamasına yer verildiğini,

Personel çalışmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında; haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerektiğini,

Ancak anılan tebliğ gereği teklif fiyata dahil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin idari şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmediğini,

Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olma üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilmiş ve isteklilerin bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif verdiklerini, bu konu ile ilgili gerek idareye gerekse kamu ihale kurumuna herhangi bir şikayet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığını,

Yukarıdaki tarih ve sayısı belirtilen Danıştay Kararı uyarınca KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamanın mümkün olmadığını,

Kamu İhale Genel Tebliğinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının, anılan Tebliğin 78 inci maddesinde;

“… Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir...” Ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi hakkındaki yönetmeliğin 8. maddesine istinaden ((1) 4734 sayılı kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin bu yönetmelik hükümlerine göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları ilgili kamu kurum ve kuruluşunca mülga 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan 14 üncü maddesi kapsamında ödenir.)

şeklinde tarif edildiğini, söz konusu hizmetin personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği şekilde, personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilmesi durumunda, su tüketiminin düşük seviyede olduğu kış aylarında kuruma ilave yük getireceği ve çalıştırılan bütün personellerinin kıdem tazminatlarının ve özlük haklarının kurum tarafından ödeneceğinden bunu engellemek amacıyla götürü bedel ihaleye çıkıldığını belirtmiştir.

Sorumlular adına temyiz başvurusunda bulunan Av. …’ın vermiş olduğu dilekçede özetle;

Sayıştay 6. Dairesinin, 18/10/2017 Tarih ve 245 sayılı ilamı ile müvekkilleri hakkında …'nin 2015 yılı hesap ve işlemlerine ilişkin olarak 7 ve 9 sıra nolu maddeleri ile tazmin hükmü verildiğini,

… tarafından kar amacı güdülmeden kamu yararı çerçevesinde yapılan ... hizmeti ile üretilen suların ülkemizde sel, toprak kayması ve deprem gibi doğal afetlerin meydana geldiği yerler ile şehit cenazeleri, mezarlıklar, toplantılar, camiler ve okullara ücretsiz olarak hayır amacıyla ulaştırıldığını,

Bu hizmetin gerçekleştirilmesi amacıyla 3 vardiya olarak çalışılması düşünülerek 30/10/2014 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18 inci maddesinde belirtilen pazarlık usulüyle ve götürü bedel teklif almak suretiyle yapılan ihale sonucunda; ... TL teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan … Grup Dış Tic. A.Ş.'nin uhdesinde bırakıldığını ve anılan istekli ile 11/11/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını,

Sözleşme kapsamında, 364 gün süreyle alınan hizmet sonucunda yaklaşık olarak ... su dolumu ve paketlenmesi karşılığında yükleniciye KDV hariç ... TL ödemede bulunulduğunu,

Bu şartlar altında üretilen ... civarında bardağın birim maliyetinin (.../...= ... TL) ... TL'ye mal edildiğini,

Aynı sayıda su dolumu ve paketleme işine ilişkin ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak uygun koşullarda gerçekleştirilebilmesi için ihtiyaç duyulan asgari personelin (3 vardiya) sayısı ve niteliğinin aşağıda belirtildiğini;

yaklaşık ... adet su bardağı dolumu ve paketlenmesi işine ilişkin ihale, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılmış olsaydı, birim maliyetin (.../... = ... TL) ... TL'ye mal edilmiş olacak olduğunun tablodan görüleceğini,

Diğer taraftan su tüketiminin kış aylarında düşmesi, yaz aylarında ise artması nedeniyle, mevsimlere göre kapasitede değişikliklerin yapılmasının zorunlu olduğunu,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78/1 maddesinde; "...Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir..." düzenlemesinin yer aldığını,

Personel çalışmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında; haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerektiğini,

Ancak anılan Tebliğ gereği teklif fiyata dahil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin idari şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmediğini,

Bu nedenle; başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirildiğini ve isteklilerin bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif verdiğini, bu konu ile ilgili gerek idareye gerekse de Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığını,

Ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi hakkındaki yönetmeliğin 8 inci maddesinde; "4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin bu yönetmelik hükümlerine göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları ilgili kamu kurum ve kuruluşunca mülga 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan 14 üncü maddesi kapsamında ödenir." düzenlemesinin bulunduğunu,

Söz konusu hizmetin personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği şekilde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilmesi durumunda; su tüketiminin düşük seviyede olduğu kış aylarında kuruma ilave yük getireceğinden ve çalıştırılan bütün personelin kıdem tazminatları ve özlük hakları kurum tarafından ödeneceğinden bunu engellemek amacıyla götürü bedel ihaleye çıkıldığını,

Kaldı ki; hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde, işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması veya götürü bedelle ihaleye çıkılamayacağına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığını,

Danıştay 13. Dairesinin 14/05/2014 tarih ve 2014/1093 E. - 2014/1885 K. sayılı kararına göre KİK modülünün kullanılmasının mutlak bir zorunluluk olmadığını, fazla ödeme hesabının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

Ayrıca kamu zararı hesabına müteahhit karı eklenmeyerek direkt ücret ödemesinin dikkate alındığını, müteahhit karı eklenmeden yapılan hesaplamanın hatalı olması nedeniyle bu hususların dikkate alınması gerektiğini,

Yapılan bu açıklamalar ışığında;

• Söz konusu ... ve paketleme hizmet alımında, bardak başına birim maliyetinin daha düşük olarak gerçekleştiğinin hesaplanması,

• Su tüketiminin daha düşük seviyelerde gerçekleştiği kış aylarında kurumun belirli sayıda personel istihdamının getireceği ek yüke maruz kalmaması,

gerekçeleri dikkate alınarak, ihalenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiğini,

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler" başlıklı 5 inci maddesi hükmü doğrultusunda işlem yapıldığından ve olayda kamu zararı bulunmadığından, müvekkilleri … ve … hakkında verilmiş olan …TL'lik tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen:

“Tazmin Hükmünün Konusu

30/10/2014 Tarihinde ihalesi yapılan … GRUP DIŞ TİCARET A.Ş. yüklemindeki ... TL sözleşme bedelli "... Hizmet Alım İşi"nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelle hizmet alımı şeklinde çıkılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkindir.

... Hizmet Alım İşi'nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut değildir. Şöyle ki;

1. İhale Tarihinde "İşçilik Hesaplama Modülü" kullanılması zorunlu değildir.

Her ne kadar, Tazmin konusu ilamda, "Hizmet Alım İhale Yönetmeliğinin 1O.Maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir, buna göre Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılması Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.3.3 maddesinde zorunlu tutulmuştur." yargısına yer verilmiş ise de; yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanması zorunluluğu yoktur.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamında az olmamak üzere bulanan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kollan prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde {%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir." denilmiştir.

Yine, Yaklaşık maliyetin kullanılmasında, KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun bulunmadığı, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 Tarih ve 2014/1093 E. - 2014/1885 K. Sayılı Kararında; "Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği ", hükme bağlanmıştır.

Gerek Danıştay Kararı ve gerekse yasal düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

2. Kamu Zararı İddiası Kanıtlanamamıştı

Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğu tespit edilmemiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyattır. Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabilir. Bu durum yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespiti doğru değildir. 5018 s. Kanunun 71. (d) maddesine göre, kamu zararı piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabilir. Sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabı yoktur.

Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırması yapılmış ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesinde maliyetin daha düşük olacağı ve ihalenin Kamu Yararına gerçekleşeceği tespiti yapılmıştır. Bu ihalede 364 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işi ... TL ye yaptırılmıştır.

Bu ihale sonucunda; bir kutu su ... / ...= ... TL ye mal olmuştur.

Eğer sorguda yapılması istenilen usul ile bu iş ihale edilseydi birim maliyet (... / ...= ... TL) ... TL 'ye mal edilmiş olacaktı.

Görüldüğü üzere, 1 Bardak su için daha az ödeme yapılmış ve önemli miktarda kamu yararı sağlanmıştır.

Bu hesaplama doğrultusunda kamu yararı konusuna ilamda değinilmediği gibi, kamu zararından bahsedilmiş, ancak kamu zararı iddiası da kanıtlanamamıştır.

3. İhalenin Şeklini Belirleme Yetkisi İdarenin Takdir Yetkisindedir

Her ne kadar, tazmine hükmolunan ilamda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alım işi şeklinde yapılması nedeni ile kamu zararı oluştuğu yargısına yer verilmiş ise de, ihalenin şeklini belirleme yetkisi idarenin takdirinde olan bir işlem olup, müvekkil şirket, yalnızca belirlenen usullerle ihaleye katılmıştır. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir kamu zararı oluşmuş dahi olsa, oluşan kamu zararında, müvekkil şirketin bir kusuru bulunmamaktadır.

Götürü usulle iş yapılması mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği gibi, yapılan usulle maliyetler düşürülmüş ve hizmetler hızlıca bitirilebilmiştir. İş bu temyiz konusu ilamda, kamu zararı oluşmadığı gerçeği karşısında, tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.

4. Tazmin hükmü oybirliği ile alınmamıştır

Tazmin hükmü oy birliği ile alınmamış, üyelerden birinin karşı görüşü ile alınmıştır. Yine, ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye ve gerekse Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayette bulunulmamasına rağmen, tazmin yoluna gidilmesi de haksız ve de hukuki dayanaktan yoksundur.

5. İhale Konusu İş Karma Bir İştir

İhaleye konu iş temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş değildir. İş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsamaktadır. Yani imalat + hizmet seklinde karma bir is söz konusudur. Bu nedenle de ihale yönteminde mevzuata aykırı bir durum mevcut değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, ... hizmet alımı işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması, Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi,

Nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tespit olunan … TL'lik tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ederim.”

denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Genel Müdürlüğünün 2015 yılı hesabının 6. Dairede yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 4.5.2017 tarihli karar ve 245 sayılı ilamın 7 ve 9. maddesindeki tazmin hükmüne karşı Sorumlu Necmi Kılıç ve Serdar Doğru adlarına vekâleten Av. Rukiye Aslan’ın temyiz talebi ilgi yazısı ile Başsavcılığımıza intikal ettirilen 29.12.2017 tarihli dilekçesi incelendi.

İlamın 7. maddesiyle ilgili olarak;

Dairesince, İdarece ... İşinde, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle sorumlulardan tazminine hükmedildiği görülmektedir.

Sorumlular savunmasında, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, yapılan ihalenin ilgili mevzuat hükümlerine göre yapıldığını, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemlerin, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirildiğini, ayrıca işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılması halinde kuruma maliyetinin daha yüksek olacağını ve bu nedenle kamu zararı oluşmadığını, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar, karar aşamasında değerlendirilmiş olup kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır.

Buna göre; adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek, Daire Kararının korunmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlular ile fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılan Av. … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “... Hizmet İşi”nde yaklaşık maliyet araştırmasının ihaleyi kazanan firmanın da bulunduğu üç firmadan teklif alınmak suretiyle yapıldığı ve bu üç firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, daha sonra yapılan açık ihaleye tek teklif veren …Grup Dış Ticaret A.Ş’ye ... TL’ye ihale edildiği anlaşılmıştır.

Anılan iş, 22.09.2014 tarih ve 31649336-020-003093 sayılı Genel Müdürlük Olurunda, “… ... tesisinde çalıştırılmak üzere, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” şeklinde adlandırılmış olup, … Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makineleri ile bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği belirtilmiştir. Şartnamede işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır” gibi ifadeden işçiler için özel bir vasıf aranmadığı anlaşılmaktadır. Yine şartnamede tarif edilen işlerin değerlendirilmesi sonucu yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği görülmektedir.

Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibarettir.

5510 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmenin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmesi zorunludur. SGK da “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik'' in 7 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen;

“Ünitece, ihale konusu işle ilgili olarak yapılacak araştırma işlemi sonucunda, yeterli işçilik bildirilmiş olduğunun ve işi üstlenenin ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının anlaşılması halinde, ilişiksizlik belgesi düzenlenir.”

hükmü gereği yeterli işçiliğin bildirildiği SGK tarafından teyit edilmektedir.

Bu durum, SGK bildirgelerinde gösterilen miktarda işçi çalıştırıldığını, işçilere asgari ücret ödendiğini açıkça ortaya koymaktadır. Yaklaşık maliyet hesabında ve Şartnamede, savunmada belirtilen işçi sayılarına yer verilmemiş olup, benzer bir hesaplama da yapılmamıştır. Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi, işçiliklerin gerekli olduğu konusunu şüpheli hale getirmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci bendinde;

“Personel çalışmasına dayalı hizmet alımlarında ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görünmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla işçi sayısı yerine yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi ve kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” denilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin;

“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…”,

79.3.3 maddesinde “...

Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

...” denilmiştir.

… Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet İşi”nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Temyiz dilekçesinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesine göre işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılmasının kanuna aykırı olmadığını, Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan sonucun esas alınması gerektiğinin Danıştay kararında belirtildiğini ve bu modüle göre kamu zararı hesaplamanın mümkün olmadığını, ayrıca işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılması halinde kuruma maliyetinin daha yüksek olacağını ve bu nedenle kamu zararı bulunmadığını ve kamu zararı tablosuna müteahhit karının eklenmediğini belirtmişlerse de;

Yukarıda da ifade edildiği üzere yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmemiştir. İşe ilişkin SGK bildirgelerinden tespit edilen işçilere asgari ücret ödenmiş olup, adı geçen iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibarettir.

Söz konusu Danıştay kararında, doğru hesaplamaya ulaşılması şartıyla işçilik maliyetlerinin modül kullanılarak ya da manuel hesaplanabileceği yönünde karar verilmiştir.

Kamu zararı tablosundaki günlük ücrete, Kamu İhale Kurumu İnternet Sitesindeki İşçilik Hesaplama Modülüne göre 2014 yılının ikinci yarısındaki asgari ücrete … Genel Müdürlüğünün personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesinde uygulanan yemek ve yol yardımı ve % 20’lik müteahhit karı eklenmesi suretiyle ulaşılmış olup kamu zararı hesabında bir yanlışlık bulunmamaktadır.

“... İşi”nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararı oluşmuştur.

Bu nedenle; 245 sayılı ilamın 7 nci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(7.Daire Başkanı …, 1.Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

KARŞI OY GEREKÇESİ

(7.Daire Başkanı …, 1.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …:

“Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı ve şartları belirtilmiş olup maddede;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; 1/ ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, 2/ çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve 3/ haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” denilmiştir.

78.5. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında kesin kural getirilmiş ve;

“78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur...” denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılması gereken ihaleler ile personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecek olan ihaleler ise Genel Tebliğin 78.4 ve 78.2.maddelerinde yer almış ve;

“78.4. 1/ Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve 2/ ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

78.2. 3/ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, 4/ özel güvenlik, 5/ sayaç okuma ve kesme-açma, 6/ hasta ve ziyaretçi yönlendirme, 7/ tıbbi sekreterlik, 8/ veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.”

denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayacak ihaleler ise adı geçen tebliğin 78.3.maddesinde işlenmiş ve;

78.3. 1/ Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya 2/ malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da 3/ makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile 4/ personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.”

denilmiştir ki buradan haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği ihalelerin illaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

İlamda, “... Hizmet Alım İşi” ihalesine personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmiştir.

Bu noktada işe ilişkin bilgi ve belgeler yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;

• İhalenin niteliği itibariyle, Genel Tebliğin yukarıda zikredilen maddelerinde sayılan ve zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı,

• İhale dokümanında; ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

-Teknik şartnamede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmemiş olduğu dolayısıyla istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı,

-Teknik şartname isminin “ASKİ Genel Müdürlüğümüze bağlı İvedik ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi Şartnamesidir” şeklinde düzenlenmiş olmasının tek başına bu ihaleyi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi haline getirmeyeceği,

-Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve birim fiyat sözleşme imzalanması zorunluluğunun bulunmadığı,

-İdarenin, ihale dokümanında çalıştırılacak işçi sayısı konusunda bir belirleme yapmadığı, bunun yerine yapılacak işi (toplam bardaklama sayısını) belirlediği, bunu da götürü bedel iş olarak tanımladığı görülmektedir ki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu işte götürü bedel ile ihaleye çıkılmasına engel olacak bir mevzuat bulunmamaktadır.

Dolayısıyla Genel Tebliğde sayılan zorunlu haller hariç, diğer hizmet ihalelerinde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilip edilmeyeceği, idarelerin tercihine bırakılmış olduğu ve ilam konusu işin zaten nitelikleri itibariyle istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesinin mümkün olamayacağı dikkate alındığında, ilam konusu ihalenin neden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmediği ve dolayısıyla neden birim fiyat teklifi alınmadığı (götürü bedel şeklinde ihale edildiği) şeklinde bir tenkitte bulunmak mümkün değildir.

Öte yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesinde yer alan;

“(1) Denetimin genel esasları şunlardır:

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.

(…)

(2) (Ek: 4/7/2012- 6353/45 md.) Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır. (İptal ikinci ve üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2012/102 K.: 2012/207 sayılı Kararı ile.)

b) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.”

hükümleri uyarınca, Sayıştay denetimlerinde idarenin yerine geçerek; ilgili ihale mevzuatınca idarenin takdirine bırakılmış bulunan ihale şeklinin tercihinde hata bulunduğunu ve bu hatadan dolayı kamu zararı doğduğunu iddia etmek, yukarıdaki madde hükmünde açıkça yasaklanan yerindelik denetimi sonucunu doğurmaktadır. Kaldı ki yine maddede kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak şekilde denetim yapılması da açıkça yasaklanmıştır. Yine maddede Düzenlilik denetiminin, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin sadece kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılacağı açıkça vurgulanmıştır.

Öte yandan kamu zararı hesabında, götürü bedel tutarına alternatif ödenmesi gereken bedel olarak hesaplamada esas alınan personel sayısı, gerçekçi bir tespite dayanmayıp, sırf yüklenicinin bu iş dolayısıyla SGK’ya yaptığı işçi bildirimine dayandırılmaktadır. Yani SGK’ya bildirilen işçi sayısı kadar işçinin çalıştırılması yeterlidir gibi bir kabul ile hesaplama yapılmıştır ki böyle farazi bir kamu zararı hesabına katılmak hukuken mümkün değildir.

Bu nedenle yapılan ihale işlemlerinde hata olduğunu ileri sürerek herhangi bir kamu zararı iddiasında bulunmak mümkün olmayıp, verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”

Üye …:

“30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin bu çerçevede belirlenmesi gerektiği, oysa götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edildiği bu nedenle kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında dairece, söz konusu kamu zararı tahsil edilip muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına karar verildiği, sorumluların da kararı temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

Sorumlular temyiz dilekçesinde özetle; "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını, ihaleye konu işin, temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsadığını, yani imalat + hizmet şeklinde karma bir iş olduğunu, bu ihalede 364 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işinin ... TL ye yaptırıldığını, bir bardağın fiyatının, ... /...= ... TL’ye mal edildiğini, sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğunun tespit edilmediğini ifade ederek, kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Ancak, 30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” ihale dokümanından; 364 gün süreli söz konusu iş için yaklaşık maliyetin aralarında ihaleyi kazanan … Grup Dış Ticaret A.Ş.’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan ... adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, daha sonra yapılan ihaleye teklif veren tek firmanın … Grup Dış Ticaret A.Ş. olduğu ve ihalenin ... TL bedelle bu firma üzerinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Anılan işin, 22.09.2014 tarih ve 31649336-020-003093 sayılı Genel Müdürlük Olur’unda; … ... tesisinde ‘personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı’ denildiği, işin Teknik Şartnamesinde de; “… Genel Müdürlüğümüze Bağlı … Bardaklama Tesisinde yapılmak Üzere ... Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadesine yer verilerek, iş isminin değiştirilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Aynı Teknik Şartnamede, … Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makineleri ile bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği, işçilerin vasfı ile ilgili olarak “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır” gibi muğlak ifadeler kullanıldığı, işçiler için özel bir vasıf aranmadığı, dolayısıyla yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği anlaşılmaktadır.

Asıl dikkat çekici olan husus, aynı nitelikte daha önce 15.08.2013 tarihinde ihalesi yapılan ... TL sözleşme bedelli ihalede, isteklilerden iş deneyimi ile ilgili olarak yeterlik kriteri belirlenmemişken, bu ihale şartnamesine ve bundan bir önceki 06.06.2014 tarihli ... TL ihale bedelli ihalenin şartnamesinin 7.22. maddesinde; “Yüklenici firma ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen su dolum ve bardaklama işini % 25’den az olmamak üzere gösteren belge sunmak zorundadır” hükmüne yer verilmiş olmasıdır. ... TL ihale bedelinin % 25’i, ... TL ye tekabül etmekte olup, bir önceki ihale bedelinin de ... TL olması ve bu ihale bedelinin de ... TL (aranan %25 lik deneyim tutarının da ... TL) olması, ihaleye tek bir firmanın ve aynı firmanın teklif vermiş olması birlikte değerlendirildiğinde adeta ihaleyi alan firmanın tarif edildiği ve ihale bedeli aşama aşama arttırılarak ihaleyi alan firmaya deneyim kazandırıldığı, diğer firmaların teklif vermesi bu yolla engellenerek rekabet ilkesinin ihlal edildiği izlenimi edinilmektedir.

İş tanımından anlaşıldığı üzere esasen basit bir hizmet alımı niteliğindeki bardak doldurma işinde (esasen personel çalıştırılmışı işinde), mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesi için istenecek belge, doküman ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenmemesi gerekmektedir. İş deneyimi için “su dolum ve bardaklama işi” yapmış olmak gibi spesifik bir tanımlama, isteklilerin ihaleye katılmaktan vazgeçmelerine sebep olacak niteliktedir. Nitekim ihaleye tek bir istekli teklif vermiştir. Şayet iş personel çalıştırılması olarak ihale edilmiş olsa katılımın çok daha fazla olacağı açıktır. Bardaklara su doldurup paketlenmesi gibi hiçbir teknik özelliği olmayan basit bir iş için tek bir firmanın teklif vermesi hayatın olağan akışına da aykırı bir durumdur. Söz konusu iş sıradan personel çalıştırılması işi niteliğinden çıkartılıp “... Hizmet Alım İşi” adı altında sözde özellikli bir iş niteliğine büründürülmüş ve bu yönde bir iş deneyimi istenerek ihaleye katılım engellenmiş gibi görülmektedir. Oysa teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez. İsteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini görebilmek için, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan daha önce gerçekleştirdiği işlere bakılması elbette gereklidir. Ancak idarelere verilen bu yetki sınırsız bir takdir hakkını içermeyip, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak kullanılması gerektiği açıktır. İdarenin alım konusu hizmetin sadece bire bir aynısı olan işleri iş deneyiminde dikkate alacak şekilde düzenleme yapması doğru olmaz. Önemli olan yapılmış olan işin adının değil mahiyetinin aynı veya benzer olmasıdır. Böyle bir yaklaşım, daha önce ... işi yapmamış firmaların, esasen basit bir işçilikten ibaret söz konusu işi bundan sonra da yapamayacağı gibi yanlış bir sonuca götürür. ... işi yapmamış firmaların ihaleye katılımının bu yolla sınırlanması, ihalede rekabeti ve dolayısıyla gerçekçi fiyat oluşumunu engelleyici niteliktedir. Oysa 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi gereği idareler, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aynı kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı madesinde de, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

…

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” denilmektedir.

Ayrıca her ne kadar savunmalarda bir bardağın fiyatının bir bardağın fiyatının, .../...= ... TL’ye geldiği, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılsaydı personelin aylık maliyetinin .../...=... TL’ye mal olacak olduğu, ... * ...= ...TL daha ucuza mal etmek suretiyle bu tutarda kamu yararı sağlandığı ifade edilmiş ise de yukarıda izah edildiği üzere serbest rekabet ortamının sağlanamamış olması nedeniyle, gerçek maliyetin bilinmesi güçleşmektedir. Yine iş sonunda teslim alınan bardak adedi hakkında bir belge ibraz edilemediği, teslim alınan bardakların nereye sarf edildiğinin de belgelendirilemediği görülmektedir.

Ancak ihale sürecine dair yukarıda belirtilen bu olumsuz izlenim bir kamu zararının var olduğunu ve miktarını söyleyebilmek için tek başına yeterli değildir. Söz konusu durumun varlığı ancak adli veya idari soruşturma ile ortaya konulabilir.

Öte yandan Daire ilamında kamu zararı hesaplanırken, söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği, 5510 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorunda olduğu, SGK bildirgelerine göre çalıştırıldığı tespit edilen işçi sayısı esas alınarak kamu zararı hesaplandığı görülmektedir. Oysa yüklenicinin SGK’sız işçi çalıştırmış olması da mümkündür. Dolayısıyla SGK bildirgeleri esas alınarak rayiç bedel tespit edilmesi de doğru olmaz.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereği, kamu zararının belirlenmesinde, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış veya yaptırılmış olması gerekir. Her ne kadar ihale usullerine aykırı işler yapılmış ise de bunların yaptırımının da adli veya idari nitelikte olması gerekir. Ancak bir kamu zararının varlığından bahisle tazmin hükmü verebilmek için alınan hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış olduğunun ortaya konulması gerekir. Bu nedenle gerekirse bilirkişiden de yararlanmak suretiyle fiilen gerçekleştirilen işin rayiç bedelinin tespit edilmesi ve buna göre kamu zararının belirlenmesi için Daire kararının bozulması gerekir.”)