Sayıştay 6. Dairesi 43376 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 43376

• Tutanak No: 51616

• Tutanak Tarihi: 20.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı

2. 245 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; … tarihinde ihalesi yapılan … A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip KİK İşçilik Hesaplama Modulünden yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve buna göre ihaleye çıkılması gerekirken ... hizmet alımı işi olarak götürü bedel ihaleye çıkılması sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Destek Hizm. Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi … (İdari İşl. Şub. Müd.) ile İhale Yetkilisi …(Gen. Müd. Yard.) ve Yaklaşık Maliyet Belirleme Komisyon Üyesi … (Usta Başı)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

26.06.2019 Tutanak tarih ve 46495 (30444 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle [Aynı konuya ilişkin olarak 43330 sayılı dosya ile karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu … için aynı tarih ve 46497 Tutanak (30446 İlam) sayılı, 43329 sayılı dosya ile karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu … için aynı tarih ve 46496 Tutanak (30445 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararlarının 1’inci maddesiyle] de söz konusu hükmün TASDİKİNE karar verilmiştir.

Bu kez sorumlularca (ve yanlarında fer’i müdahil şirket avukatınca) yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Öncelikle, sorumluların karar düzeltme talepleri kabul edilerek Temyiz Kurulu’nca verilmiş 26.06.2019 tarih ve 46495 Tutanak (30444 İlam) sayılı Kararın 2’nci maddesinin [Aynı konuya ilişkin olarak karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu … için verilmiş aynı tarih ve 46497 Tutanak (30446 İlam) sayılı, sorumlu … için verilmiş aynı tarih ve 46496 Tutanak (30445 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararlarının 1’inci maddesinin] DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA;

(5. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin; “Sorumlularca daha önce temyiz aşamasında öne sürülen itirazlar tekrarlanmıştır. Öne sürülen bu itirazlar, konuya ilişkin düzenlenmiş Temyiz Kurulu’nun tasdik kararında karşılanmış olup, söz konusu kararın Kanuna aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, sorumlularca 6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde bahsedildiği şekilde kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden, karar düzeltilmesine mahal verecek yeni herhangi bir husus gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, konunun incelenmesine geçilmeden karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verilmiş, sonrasında Daire İlamının esas yönünden aşağıdaki şekilde incelenmesine geçilmiştir:

Temyize esas İlam hükmünde; … tarihinde ihalesi yapılan … A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” nde; ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip KİK İşçilik Hesaplama Modülünden yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve buna göre ihaleye çıkılması gerekirken ... hizmet alımı işi olarak götürü bedel ihaleye çıkılması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiş olup, söz konusu hüküm de Temyiz Kurulu’nun 26.06.2019 tarih ve 46495 Tutanak (30444 İlam) sayılı Kararının 2’nci maddesiyle tasdik edilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun tasdik kararına karşı karar düzeltme kanun yoluna başvuran sorumlular ve beraberindeki fer’i müdahil vekilleri temyiz aşamasında sunduğu benzer gerekçelerle kısaca; Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesindeki hükümler çerçevesinde; sorgu konusu edilen işin zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı, Teknik Şartnamede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmediği, bunun yerine yapılacak işin (en az … adet ... yapılacağı şeklinde) belirlendiği, dolayısıyla istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilemeyeceği, Tebliğdeki tanımlara göre personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetlerin tespitinin İdarelerin takdirine bırakıldığı, ayrıca İlamdaki kamu zararı hesabında alternatif ödenmesi gereken bedele esas personel sayısının gerçekçi bir tespite dayanmadığı, yüklenicinin bu iş için Sosyal Güvenlik Kurumu(SGK)na bildirdiği işçi bildirimine dayandırıldığı, yani SGK’ya bildirilen işçi sayısının yeterli olduğu kabulü ile kamu zararının hesaplandığı, oysa ki SGK’nın sorgu konusu işle ilgili fark işçilik bedelini tespit ederek, firmaya fark prim borcu çıkardığı ve firmanın bu borcu SGK’ya ödediği, İlamda yaklaşık maliyetin hesabına esas tutulan KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının ihale yapıldığı yılda zorunluluk arz etmediği, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 tarih ve 2014/1093 E.-2014/1885 K. sayılı Kararında söz konusu hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığının hükme bağlandığı, İlamda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlandığı şekilde piyasa rayici ile ihale bedeli arasındaki farktan oluşabilecek kamu zararının, yaklaşık maliyet esas alınarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı, işin salt işgücüne dayalı bir iş olmadığı, su dolumu ve bardaklama imalatını kapsayan karma bir iş olduğu, eğer iş personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilseydi dilekçe ekindeki hesaplama tablosunda görüleceği üzere işin müteahhit karı dahil … TL’ye mal edileceği, dolayısıyla ihalede kamu yararı sağlandığı, ifade edilerek tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin tekrar yapılan incelemede; sorgu konusu edilen ... hizmet alım işinin; … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük Olur’u ve … tarih ve … sayılı … Yönetim Kurulu Kararı ile açık ihale usulü ile “Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” şeklinde ihale edilmesine karar verildiği, aralarında ihaleyi kazanan … A.Ş’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan … adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin … TL olarak belirlendiği, ... hizmetinin açık ihale usulü ile ihale edileceğine dair ilan verildiği, ihale günü (…) ise ihaleye sadece … A.Ş. teklif verdiğinden, verilen teklifin usulüne uygun olduğu ve firmanın yeterlilik kriterlerini sağladığı değerlendirmesi yapılarak ve ihalenin KDV hariç … TL bedelle adı geçen firma üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale konusu işin teknik özelliklerini gösteren Şartname incelendiğinde ise; işin kapsamının; “…Tesislerinde 2 adet Beta BPT 20/25 Pnömatik ... Makinası ve 1 Adet D 22 Pnömatik ... Makinası ile Malzemelerinin İdare Tarafından Temin Edileceği Alt Folyoların Makineye Yerleştirilmesi, Üst Kapak Alüminyum Folyo Yerleştirilmesi, Makinenin Su Bağlantılarının Kontrolü ve Su Dolum İşinin Takibi Çıkan Dolu Bardakların Tasnifi, Kontrolü, Kolilenmesi, Bantlanması ve İstiflenmesi İşi” şeklinde belirlendiği, bardaklama üretiminin iş kanunları çerçevesinde firmanın belirlediği sayıda istihdam ettiği personel tarafından normal mesai süresi içinde yapılacağı, en az 2 vardiya üretim yapılacağı, İdarenin isteği doğrultusunda 7/24 kesintisiz ... işinin yapılacağı, bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, A pet alt folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin İdare tarafından sağlanacağı, ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Ayrıca aynı Şartnamede; işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır.” gibi muğlak ifadeler kullanıldığı, yani çalışacak işçiler için özel bir vasıf aranmadığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde tanımlandıktan sonra, 78.2’nci maddesinde; “Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler” in personel çalıştırılmasına dayalı olduğu, 78.3’üncü maddesinde; “Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler” in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği, ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, 78.4’üncü maddesinde; Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği, 78.5’inci maddesinde de; Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmasının zorunlu olduğu, belirtilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerini çerçevesinde somut olaydaki işe ilişkin ihale dokümanı incelenerek değerlendirme yapıldığında; ihale dokümanında suyun bardaklanması, dolu bardakların tasnifi, kolilenmesi, bantlanması ve istiflenmesi şeklinde kapsamı belirlenen işin, salt işgücüne dayalı olduğu, kullanılacak makine ve malzemelerin tümünün İdare tarafından karşılandığı, yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, personelin çalışma saatlerinin tamamının İdare için kullanıldığı görüldüğünden, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğini haiz olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle sorumluların “işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı” yönündeki tüm itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak İlamda tazminine hükmedilen kamu zararının hesaplanma yöntemine bakıldığında; tabloda “ödenmesi gereken tutarın”; ihale tarihinde geçerli olmak üzere Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak elde edilen … TL günlük ücret ile ilişikli tutulan ödeme emri belgelerine ekli SGK bildirgelerine göre aylık çalışılan gün sayısının çarpılması suretiyle bulunan tutara, asgari ücret fiyat farkının eklenerek yaklaşık bir maliyetin bulunduğu, bu tutarın ödenen fatura tutarları ile karşılaştırıldığı ve aradaki farkların toplamının kamu zararı olarak tespit edildiği görülmüştür.

Kamu zararı hesaplama yöntemi ile ilgili olarak savunmalarda; KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu ve bağlayıcılığının olmadığı ifade edilmiş ise de;

07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı RG’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 49’uncu maddesiyle, Genel Tebliğ’in 79.3.3’üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

79.3.3. Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ’in sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde; 49’uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin (Resmi Gazetede) yayım tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğ’in “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde ise; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6 ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre Kamu İhale Genel Tebliğ’in 79.3.3’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 07.06.2014 tarihinden sonra ilan edilerek ihale edilen somut olaydaki iş’te; yaklaşık maliyetin tespitinde KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur ve bağlayıcıdır.

Öte yandan sorumluların; alternatif ihalenin yaklaşık maliyeti tespitinin hatalı olduğu itirazlarına dair gönderdiği belgelerden, kamu zararının hesabına esas çalışılan gün sayısının dolayısıyla işçi sayısının gerçekçi tespitlere dayanmadığı anlaşılmıştır. İlamda firmaca SGK’ye bildirilen işçi sayısından yararlanılarak kamu zararı hesaplanmış ancak SGK tarafından iş özelinde yapılan incelemede iş’te asgari %30 işçilik oranı tespit edilerek bu oran üzerinden hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden prim cezası kesilmiştir. Buradan hareketle; ihale konusu iş, her ne kadar salt işgücüne dayalı olsa da; İdarenin söz konusu iş kapsamında çalışacak personel sayısını belirlemediği ve bu bilginin İdarede bulunmadığı dikkate alınarak SGK’nın yaptığı tespitlere bağlı olarak %30 asgari işçilik oranı dikkate alınmak suretiyle bulunacak “en az sayıdaki sigortalı sayısı” üzerinden kamu zararının yeniden hesaplanmasının daha doğru ve gerçekçi olacağı değerlendirilmiştir.

Bu bakımdan, işe yönelik olarak %30 asgari işçilik oranı ile bulunacak en az sayıdaki işçinin aylık tam gün üzerinden çalıştığı (30 gün) kabulü ile -asgari işçi sayısının üstünde işçinin çalıştığı aylarda ise SGK’ya beyan edilen işçi sayısına ve çalışma günü sayısına itibar edilmek suretiyle- kamu zararı, aşağıdaki şekilde yeniden hesaplama yapılarak (KDV dâhil) … TL olarak bulunmuştur:

İhale bedeli: … TL * 0,30 = … TL

… TL:12 ay (işin süresi)= … TL

… TL:… TL (Raporda KİK işçilik hesaplama modülünden yararlanılarak işe ilişkin bulunan günlük ücret) = …TL

…TL:30 gün (aylık çalışılan gün sayısı) = … işçi (iş’te fiilen çalıştığı kabul edilen asgari sigortalı sayısı)

Kamu Zararı Tablosu:

Yev-

miye No Ay Ödenen Tutar Çalışılan

Gün Günlük Ücret Toplam

Ücret Fiyat

Farkı Ödenecek Tutar Kamu

Zararı

(KDV Dahil)

… Aralık 2014 … …gün

(… işçi*

30 gün) … … … … …

… Ocak 2015 … …gün

(…işçi*

30 gün) … … … … …

… Şubat 2015 … …gün

(…işçi*

30 gün) … … … … …

… Mart 2015 … …gün

(…işçi*

30 gün) … … … … …

… Nisan 2015 … …gün

(Bildirgeye Göre 27 işçi … gün çalışmış) … … … … …

… Mayıs 2015 … … gün

(Bildirgeye Göre 31 işçi … gün çalışmış) … … … … …

… Hazi

ran 2015 … 1213 gün

(Bildirgeye Göre 66işçi 1213 gün çalışmış)

… Tem

muz 2015 … 1101 gün

(Bildirgeye Göre 63işçi 1101 gün çalışmış) … … … … …

… Ağus

tos 2015 … …gün

(Bildirgeye Göre 38 işçi … gün çalışmış) … … … … …

… Eylül

2015 … … gün

(Bildirgeye Göre 32 işçi … gün çalışmış) … … … … …

… Ekim

2015 … …gün

(Bildirgeye Göre 32 işçi … gün çalışmış) … … … … …

…TL

*Resmi Sgk bildirgelerine göre bazı aylarda 7, 14, bazı aylarda 63, 66 işçi çalışmış göründüğünden, asgari işçi sayısını (21’i) aşan aylara ait kamu zararında, fiilen çalıştığı beyan edilen işçi sayısı (63, 66) ile fiilen çalışılan gün sayısı üzerinden, asgari işçi sayısından (21’den) az olan aylara ait kamu zararında ise (asgari) 21 işçinin 30 tam gün çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Bu itibarla; yapılan hesaplama neticesinde; personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilmesi gereken işin, götürü bedel hizmet alımı olarak ihale edilmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların karar düzeltme dilekçelerindeki iddiaların kısmen kabulü ile yukarıda hesaplandığı şekliyle kamu zararı tablosundaki düzeltme göz önüne alınarak; 245 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı … ile ... Daire Başkanı …, Üye …, Üye…, Üye … ve Üye…’nun aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.04.2022 tarih ve 51616 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …:

İhale tarihinde geçerli Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde; personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin tanım ve şartları belirlenmiştir:

“78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.”

“78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.”

“78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.”

“78.4. Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.”

“78.5: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşmesi imzalanması zorunludur.” Denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğ Hükümleri çerçevesinde tazmin konu... hizmeti alım ihalesi değerlendirildiğinde;

1. İhalenin niteliği itibariyle, Genel Tebliğin yukarıda zikredilen maddelerinde sayılan ve zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı,

2. İhale dokümanında ihalenin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

3. Teknik şartnamede ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen personel sayısının belirlenmemiş olduğu dolayısıyla işin istenilse dahi personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı,

4. Genel Tebliğde sayılan zorunlu haller hariç, diğer hizmet ihalelerinde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilip edilmeyeceğinin İdarelerin tercihine bırakılmış olduğu,

5. İdarenin ihale dokümanında çalıştırılacak işçi sayısı konusunda bir belirleme yapmadığı, bunun yerine yapılacak işi (toplam bardaklama sayısını) belirlediği, hususları dikkate alındığında; tazmin konusu iş’te götürü bedel ile ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırı bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki İlamda yüklenicinin çalıştırdığı işçi bildirgeleri esas alınarak alternatif bir ihalenin yaklaşık maliyeti üzerinden kamu zararının hesaplandığı görülmektedir. Oysa 5018 sayılı Kanunun 71(d) maddesinde; kamu zararının, piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabileceği belirtilmektedir. İlamda gerçekleşmemiş bir ihalenin yaklaşık maliyeti üzerinden rayiç bedelin hesaplanması doğru değildir. Çünkü yaklaşık maliyetin hesabında kullanılan işçi sayısı –SGK’ya eksik işçilik bildirildiği de ortada iken- gerçekçi bir rakama dayanmadığı gibi alternatif ihalenin hesaplanan yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde bir fiyatla sonuçlanabilmesi de her zaman mümkündür. Bu nedenle İlamda ihalenin rayiç bedeli gerçek tespitlere dayalı bir şekilde ortaya konulamadığından, bahse konu olayda; 5018 sayılı Kanunun 71 (d) maddesi kapsamında hesaplanmış net bir kamu zararı tutarından bahsedilmesi ve bu tutar dikkate alınarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; … ihale kayıt numaralı “... Hizmet Alım İşi' ihalesinin götürü bedelle hizmet alımı şeklinde gerçekleşmiş olmasında yukarıda açıklanan gerekçelerle mevzuata aykırılık bulunmadığından, 26.06.2019 tarih ve 46495 Tutanak (30444 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesi hükmünün DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, 245 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASI uygun olur.

... Daire Başkanı …:

245 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen tazmin hükmü Temyiz Kurulu’nca tasdik edilmiştir. İşbu karar düzeltme başvurusu üzerine, çoğunluk görüşünde; SGK’nın asgari işçilik oranı tespiti esas alınarak farklı sayıda işçi çalıştığı gerekçesi ile İlam hükmünün düzeltilerek tasdik edilmesine karar verilmiştir. Hükme esas tutulan herhangi bir belgede hükmün esasını etkileyebilecek bir durumun olup olmadığına karar verilmesi, 6085 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi gereğince yargılamanın iadesi nedenidir. Bu yönüyle ortada yasal bir temyiz veya karar düzeltme nedeni bulunmamaktadır. Bu nedenle Temyiz Kurulu Kararı düzeltilerek, İlam hükmünün bozulmasına ve söz konusu belgeler hakkında yargılamanın iadesi suretiyle gereğinin yapılması için belgelerin Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası ile ilgili olarak çoğunluğun görüşünde açıklanan gerekçelere katılarak; ... hizmet alımının salt işgücüne dayalı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımından ibaret olduğu ve götürü bedel ihale edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu düşünülmekle birlikte; gönderilen savunmalardan; İlamda kamu zararının hesabında kullanılan aylık çalışan işçi sayısının gerçekçi tespitlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. İlamda firmaya ait SGK bildirgelerinden yararlanılarak kamu zararı hesaplanmış ancak SGK tarafından iş özelinde yapılan incelemelerde iş’te asgari %30 işçilik oranı tespit edilerek bu oran üzerinden hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden prim cezası kesilmiştir. Buradan hareketle; ihale konusu iş, her ne kadar salt işgücüne dayalı olsa da; SGK’nın yaptığı tespitlere bağlı olarak %30 asgari işçilik oranı dikkate alınmak suretiyle bulunacak “en az sayıdaki sigortalı sayısı” üzerinden kamu zararının yeniden hesaplanmasının daha doğru ve gerçekçi olacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltme dilekçelerindeki iddiaların kısmen kabulü ile Temyiz Kurulu’nun önceki tasdik kararı düzeltilerek, yukarıda dile getirildiği şekilde kamu zararının yeniden hesaplanarak hüküm tesisini teminen 245 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün BOZULMASINA ve dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.