Sayıştay 6. Dairesi 43163 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 43163

• Tutanak No: 45983

• Tutanak Tarihi: 03.04.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Otobüs terminali işletilmesi işinin mevzuata aykırı biçimde devredilmesi.

1. 240 Sayılı İlamın 40’ıncı maddesiyle; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinde, ...(... ... Anonim Şirketi) ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan ... TL+KDV bedelli sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde Belediye Meclis Kararı ile sonlandırılarak, terminal işletme hasılatının %5'i oranındaki bedel karşılığında ...'a (... ... Anonim Şirketi) tahsis edilmesi sonucu ...TL’nin sorumlulara müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiştir.

Sorumlu ... (Diğer Sorumlu) ve diğer 10 kişi (Diğer Sorumlu) tarafından gönderilen aynı mahiyetteki dilekçelerde;

“TEMYİZ SEBEPLERİ:

1. Temyize konu ilamın Sıra No: 40 sayılı maddesinde;

“2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinde, ...(... ... Anonim Şirketi) ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan ... TL+KDV bedelli sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde Belediye Meclis Karan ile sonlandırılarak, terminal işletme hasılatının %5'i oranındaki bedel karşılığında ...'a (... ... Anonim Şirketi) tahsis edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu” iddiasına yer verilmiş, ve ...TL olduğu iddia edilen kamu zararı tutarının sorumlularına müştereken ve müteselsilen hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine karar verilmiştir.

Verilen tazmin kararının usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatinde olduğumuzdan bu karan temyiz etmekteyiz. Şöyle ki;

Öncelikle konunun ve aşağıda belirteceğim hususların daha iyi anlaşılabilmesi için kararda bahsi geçen ...’ın (... ... Anonim Şirketi) sermaye yapısının incelenmesinin faydalı olacağı düşüncesindeyim.

... hisselerinin %97’si doğrudan ... Büyükşehir Belediyesi'ne kalan hisseleri ise yine sermayesinin %50 sinden fazlası ... Büyükşehir Belediyesine ait olan şirketlere ait olan kamu sermayeli bir belediye şirketidir. 5393 Sayılı Belediye Kanunuma dayalı olarak ... Büyükşehir Belediyesi'nin “toplu ulaşım hizmetlerini“ gördürmek amacıyla kurulmuştur.

Şirketin ana amacı ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu ulaşım hizmetlerini yerine getirmek olup şirket esas sözleşmesinin “amaç ve konu" başlıklı 12. maddesinde de “Şehirlerarası otobüs terminali yapmak yaptırmak, işletmek, işlettirmek" şirketin amaçları arasında sayılmıştır.

Şirket esas sözleşmesinde sayılan amaçların yerine getirilebilmesi için şirket bünyesinde otobüs işletmesi, raylı sistem işletmesi, hava işletmesi ve deniz işletmeleri kurulmuştur.

Diğer yandan ... ve bunun gibi sermayesinin yarısından fazlası Büyükşehir Belediyelerine ait olan şirketler de gerek Sayıştay gerekse Hukuk Mahkemeleri önünde kamu şirketi olarak kabul edilmektedir. Hatta İş Mahkemeleri ve Yargıtay tarafından verilen son kararlarda bu şirketlerin belediyelere bağlı teşekkül olduğu kabul edilerek şirket çalışanlarına kamu işçileri gibi 6772 sayılı Kanun gereği ilave tediye ödenmesine karar verilmektedir.

Buna göre; iddia edilen kamu zararlarının oluşmasına sebep olan ..., sermayesinin %97’si doğrudan %3'ü dolaylı olarak ... Büyükşehir Belediyesine ait ve gerek yönetimsel olarak gerekse yargı önünde ... Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kamu şirketidir. İş bu nedenle kamu zararının gerçekte oluşup oluşmadığı hususunun değerlendirilmesinde şirketin sermaye yapısı ve hukuki konumunun dikkate alınması ve bu doğrultuda değerlendirme yapılması gerekmektedir.

1. Temyize konu ilamın Sıra No: 40 sayılı maddesine ilişkin temyiz sebepleri;

a- 5216 sayılı yasanın “Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin (f) fıkrasında

“Büyükşehir ulaşım ana planını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini planlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergahlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.

(l) fıkrasında da;

“Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek.”* Büyükşehir Belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Bu yasal düzenlemeler doğrultusunda ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde yapılan toplu ulaşım hizmetleri ve ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi 2886 sayılı Yasa uyarınca yapılan ihaleler sonucunda ... (... ... Anonim Şirketi) uhdesine ihale edilmiştir.

b- Yapılan ihale sözleşmesi uyarınca ... (... ... Anonim Şirketi) tarafından ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatı 2014 yılının 12 ayına kadar işletilmeye devam etmiştir.

Ancak gelinen noktada, şirket tarafından terminal için yapılan yatırımların, ...TL’ye ulaşması, aylık kira bedelinin ...TL gibi yüksek bir rakam olması buna karşılık terminal gelirlerinde bir artışın söz konusu olmaması (Örneğin; 2012’de Karayolu Yolcu Taşımacılığında Kullanılan Terminallere İlişkin Tavan Ücret Tarifesi 31.12.2013 tarihine kadar uygulanmak üzere çıkarıldığı halde bu tarihte yeni bir tarife yapılmamış piyasa şartları vs.den etkilendiği için 04.11.2015’e kadar yeni bir tarife yapılmamıştır.) hususları bir araya geldiğinde şirket zararının doğduğu ve bu zararın gün geçtikçe arttığı gerçeği ile karşı karşıya kalınmıştır.

Şirketin sermayesinin tamamının ... Büyükşehir Belediyesi ile Belediyenin diğer iştiraklerine ait olduğu göz önüne alındığında şirketin zararının artmasının Belediyenin dolayısı ile kamunun zararının doğmasına neden olacağı sonucuna varmak son derece kolaydır.

...’ın (... ... Anonim Şirketi) ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinden zarar ettiği gerçeğini göz önünde bulundurun Belediye Meclisimizce, 5216 sayılı Yasanın 26. maddesi doğrultusunda işlem yapmanın kamunun yararına olduğu değerlendirilmiştir.

5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesinde;

“Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve cav bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” Hükmü yer almaktadır.

... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatı 5216 sayılı yasanın 26. maddesinde yer alan düzenleme kapsamında irdelendiğinde;

• Toplu Tasıma, genel olarak “Bir şehir halkının ulaşım gereksiniminin, çok sayıda insan taşımaya elverişli büyük taşıma araçlarıyla karşılanmasını sağlayan ulaşım sistemi” olarak tanımlanmaktadır.

Mevzuatımızda toplu ulaşım kavramı işlenirken şehir içi veya şehir dışı ayırımı yapılmamıştır. Yani çok sayıda insanı taşımaya elverişli büyük taşıma araçlarıyla yapılan ulaştırma hizmeti gerek şehir içi gerek şehir dışı olsun toplu taşıma olarak kabul edilmektedir.

• Terminal, Karayolları Trafik Kanunumda “İnsan ve eşya taşımalarında, araçların indirme bindirme, yükleme, boşaltma aktarma yaptıkları ve ayrıca bilet satışı ile bekleme, haberleşme, şehir ulaşımı ve benzeri hizmetlerin sağlandığı yer” olarak tanımlanmıştır.

• Durak kavramı ise, ‘‘Kamu hizmeti yapan yolcu taşıtlarının yolcu veya hizmetlileri bindirmek, indirmek için durakladıkları işaretlerle belirlenmiş yer” olarak tanımlanmaktadır.

Şehir içi toplu taşıma yapılması halinde yolcu indirme-bindirme işlemi duraklardan, şehirlerarası ve yine şehir içi toplu taşıma yapılması halinde ise yolcu indirme-bindirme işlemleri Terminallerden yapılmaktadır.

Toplu taşımanın şehir içi veya şehir dışı olmasının arasındaki fark budur.

• Kaldı ki, ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali sadece ... dışındaki illere giden ya da bu illerden gelen araçlara hizmet vermemektedir. ...’nın ilçelerine giden araçlarda bu terminalden hareket etmektedir.

Yani ... merkez ile ilçeler arasında yapılan toplu taşıma hizmetinde ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali durak olarak faaliyet göstermektedir. Çünkü; ... Büyükşehir Belediyesinin sınırlarının il sınırlarına genişletilmesi sonucunda söz konusu ilçeler ile ... merkez arasında yapılan toplu taşıma hizmeti şehir içi toplu taşıma haline gelmiştir.

• Ayrıca şehir içi toplu taşıma hatlarının bir kısmını ilk ve son durak yerleri de ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalidir.

Görüleceği üzere ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ... Büyükşehir Belediyesinin Toplu Ulaşım Sisteminin ayrılmaz bir parçası olup toplu taşıma sisteminde ayrı tutulması mümkün değildir.

• ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali yaklaşık 190.000 metre karelik bir alanı kapsamaktadır. Bunun 170.000 metrekaresi açık alan yani otopark kalan 20.000 metrekaresi ise kapalı alan (sosyal tesis ve büfelerdir)

Açık alanlarda; şehir içi toplu taşıma yapan minibüsler ve otobüsler, şehir dışı toplu taşıma yapan otobüsler bulunmaktadır. Söz konusu araçların peronlarına ait yerler otopark olarak değerlendirilmekte ve otopark ücreti olarak ücretlendirilmektedir.

Kapalı alanlarda ise; yeme içme mekanları, büfeler, bebek bakım odası, sağlık birimleri, sanat galerisi, çocuk oyun alanları vb. nitelikte sosyal tesisler bulunmaktadır.

Bu nitelikleri dikkate alındığında ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalinin 5216 sayılı Yasanın 26. maddesinde sayılan “toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çav bahçeleri” kavramları içinde değerlendirilmesinde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön olmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

Temyize konu ilamda yer alan ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalinin işletilmesinin 5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesinde sayılan hususlardan olmadığı bu madde kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı şeklinde yorumlara katılmak mümkün değildir.

Bir daha tekrarlamak gerekirse ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ... Büyükşehir Belediyesinin Toplu Taşıma hizmetlerinin ayrılmaz bir parçası olup aynı zamanda otopark, büfe ve sosyal tesis niteliği taşıdığıdır.

Bu nedenle de ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali 5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesi kapsamında kurulmuş olan ve sermayesinin tamamının belediyemize ait olduğu ...'a (... ... Anonim Şirketi) yine aynı maddesi kapsamında meclis kararı ile ve meclisçe belirlenen bedelle tahsisinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

c- Diğer yandan yukarıda yer alan itirazlarımıza ve yapılan tahsis işleminin hukuka uygun olduğuna inanmamıza rağmen 17.09.2015 tarihinde meclisi tarafından tahsis kaldırılmış ve terminal işletmesinin 10 yıl süre ile kiralanması yönünde karar alınmak zorunda kalınmıştır.

Zira Belediyemizim mali hesapları üzerinde yapılan Sayıştay Denetimi sonucunda denetçiler tarafından yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu şeklinde bir değerlendirme ve bunun sonucunda bir kamu zararı iddiası ile karşı karşıya kalınmıştır.

Her ne kadar bu değerlendirmeye katılmamakla birlikte aksi kanıtlanıncaya kadar yapılan tespitlere göre hareket edilmesinin doğru olacağı kanaatine varıldığından Belediye Meclisimizce tahsisin kaldırılarak daha önce olduğu gibi ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalinin işletilmesi işinin 2886 sayılı yasaya göre yapılacak ihale ile verilmesi yoluna gidilmiştir.

d- Doğduğu ileri sürülen kamu zararı ile ilgili temyiz sebeplerine gelince;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 2/k maddesi kamu zararının tanımı konusunda Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa atıf yapmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde de;

Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

Şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddede, Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (MÜLGA BENT RGT: 24.12.2005 RG NO: 26033 KANUN NO: 5436/10) (KOD 1)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı belirtilmiştir.

Oysa ilama konu olan olayda 5018 sayılı Yasanın 71. maddesinde belirtilen iş ve işlemlerin hiçbiri bulunmamaktadır.

Şöyle ki;

Yukarıda da belirttiğimiz gibi ...'ın sermayesinin %97‘si doğrudan ... Büyükşehir Belediyesine, kalan %3'ü ise yine sermayesi ... Büyükşehir Belediyesine ait diğer iştiraklere aittir. Yani kısaca şirketin sermayesinin tamamının ... Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Şirketin yatırım ve diğer genel giderlerinin (kira-personel-vergi vs.) terminalin işletilmesinden elde edilecek gelirlerinden fazla olması durumunda şirket zararının ve dolayısı ile Belediyenin zararının doğması kaçınılmazdır.

Bunun aksini de düşünmek mümkündür. Şirketin terminal işletmesinden elde ettiği gelirlerin giderlerinden fazla olması yani şirketin kar etmesi durumunda da Belediyemizin gelirlerinde artış olacaktır. Yani ... ile belediyemizin kar ve zararı paralel gitmektedir.

Yapılan tahsis nedeni ile tahsil edilmesi gereken kira bedellerinde ortaya çıktığı belirtilen azalma ile ...'ın zararındaki azalma birbirini karşılamaktadır. Yani ortada ne zarar eden ne de diğerinin aleyhine kar eden vardır.

Özetlemek gerekirse, bir taraftan belediyemizin gelirlerinde azalma var gibi görünse de aslında ...’ın zararının ortadan kalkması sonucunda Belediyemizin giderlerinde de azalma söz konusu olmuştur.

Ortada herhangi bir kamu zararı bulunmamaktadır.

Kamu görevlerinin herhangi bir kasıt, kusur ve ihmalinden bahsetmek mümkün olmadığı gibi yukarıda da açıkladığımız gibi mevzuata aykırı kararda bulunmamaktadır.

e- Temyize konu ilamda ayrıca Belediye Meclisinin 2886 sayılı Yasaya göre ihalesi yapılan ve süresi dolmayan bir sözleşmeyi fesih yetkisi bulunmadığı da belirtilmiştir.

Bilineceği üzere, ceza hukukunda hükme esas alınabilecek deliller, tartışmasız biçimde her türlü şüpheden arınmış deliller olmalıdır. Yine ilke olarak ceza hukukunda "dar yorum" ilkesi geçerlidir, kanunların ve delillerin yorumlanmasında yapılacak farklı yorumlar söz konusu olduğunda, bu yorumların içinden şüphelilerin sorumluluğunu daraltan yorumların tercih edilmesi ceza hukukunun "dar yorum” ilkesinin bir gereğidir. Dolayısıyla. 18.12.2014 tarihli meclis kararma "kabul" oyu kullanan meclis üyelerinin bu iradesinin 21.08.2013 tarihli sözleşmeyi feshetme iradesini de kapsayıp kapsamadığı konusunda yapılacak yorumlar içinden dar yorumun tercih edilmesi hem ceza hukukunun ilkelerine hem de meclis zabıtlarına daha uygun olacaktır. Bu bahisle, meclis zabıtları bu soruşturmaya esas alınması gereken şüpheden ve yorumdan arınmış en önemli delildir. Özellikle meclisteki müzakerede 21.08.2013 tarihli sözleşmenin varlığından meclis üyelerinin hiçbir şekilde bilgilendirilmemiş olduğu, "meclis zabıtları” ile tartışmasız biçimde anlaşılmaktadır.

Bunun yanında, bahsi geçen meclis kararı yani 22.01.2015 tarih ve 163 sayılı Meclis karan incelendiğinde bu kararda ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalinin devam etmekte olan kira sözleşmesinin feshine ilişkin herhangi bir hüküm olmadığı görülmektedir.

Belediye meclisimizce sözleşmesi devam eden ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalinin işletilmesi işinde yeni bir karar verilmesi sonucunda eski işlem kendiliğinden hükümsüz hale gelmiştir.

Bütün bunların dışında Belediye Meclisince verilen bir kararın hukuka uygun olup olmadığını denetleyecek olan yargı mercii idari yargıdır. Sayıştay’ın bu konuda inceleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.

Sayıştay Kanunun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35’inci maddesinin 1/a fıkrasında;

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.

Aynı maddenin 2/b fıkrasında da;

b) Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallan ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.

Denilmesine rağmen temyize konu ilam ile yerindelik denetimi yapılmış, idari yargı mercii yerine geçilerek yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığı yönünde yargı mahiyetinde karar verilmiş ve belirli bir iş ve işlemin yapılmasını zorunlu kılabilecek ve belediyemizin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilmiştir.

Temyiz ekonu ilamın bu yönü ile de mevzuata uygun olmadığı görülmektedir.

NETİCE VE İSTEK:

Yukarıda belirttiğimiz ve kurulunuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle;

Sayıştay 6. Dairesi'nin ... Büyükşehir Belediyesinin 2015 mali yılı hesaplarına ilişkin 21/07/2017 tarihli ilamının Sıra No: 40 sayılı maddesinde yer alan ...TL kamu zararının hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlularına (Büyükşehir Belediye Başkanı, Belediye Meclis Üyeleri, Mali Hizmetler Dairesi Başkanı ve Gelirler Şube Müdürü) ödettirilmesine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına veya aynı gerekçelerle bozulmasına karar verilmesini saygı ile talep ederim.”

Denilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında ise;

“... Büyükşehir Belediyesi 2015 Yılı Hesabı’nın 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 21.03.2017 tarihli karar ve 240 sayılı İlamın 40 ve 44’üncü maddesindeki tazmin hükmüne karşı temyiz talebinde bulunan Sorumlu ...’in ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen dilekçesi incelendi.

1. İlamın 40’ıncı maddeyle ilgili olarak;

Dairesince; ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs ve Terminali ve Müştemilatı işletimi işinde, sözleşmesinin süresi dolmadan mevzuata aykırı bir şekilde Belediye Meclis Kararı ile sonlandırılarak, ihalesiz ...’a tahsis edilmesi sonucu, kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine dayalı tazmin hükmünün verildiği görülmüştür.

Sorumlu, kamu zararına konu edilen hususun, 5216 sayılı Kanunun, Büyükşehir Belediyesinin Görev, Yetki ve Sorumluluğu başlıklı 7’nci maddesinde belirtilen görevlerden olması, 26’ncı maddesindeki hüküm gereği böyle bir karar aldıklarını, 5018 sayılı kanunun 71’inci maddesinde belirtilen iş ve işlemlerin bulunmadığını belirterek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sorumlunun ilk savunmasındaki ileri sürdüğü hususları tekrarladığı görülmektedir. Yeni bir bilgi ve bulgu bulunmamaktadır.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.”

Denilmektedir.

43.221 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan ... adına vekaleten ... ve 43.231 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ..., 43.165 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... ve 43.209 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... katılmış oldukları duruşmada yazılı olarak vermiş oldukları temyiz dilekçesine ilave olarak;

... terminalinin şehir merkezine uzaklığının 12 km olduğunu ve toplu taşımanın bir parçası olarak faaliyet gösterdiğini ayrıca da sosyal tesis niteliğinin bulunduğunu, konunun Belediye Meclisinde komisyona havale edilmeksizin ivedilikle görüşüldüğünü, kararın oy birliği ile alındığını, mevcut bir kira sözleşmesinin varlığından haberleri olmadığını, daha önce söz konusu terminalin başka firmalara verildiğini ancak söz konusu dönemlerde çokça şikayet alındığını, tahsisin belediye şirketine yapılmış olması nedeniyle oluşacak kar/veya zararın belediyeye ait olacağını, kimseye menfaat sağlanmadığını belirterek beraat talep ettiklerini ifade etmişlerdir.

Sayıştay savcısı ise, yazılı görüşünde İlam hükmünün onanmasını istediğini ancak 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18’inci maddesi hükmü çerçevesinde ilam hükmünün kaldırılması veya bozulmasını talep ettiğini belirtmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... duruşmaya katılmamış ancak 43.221 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan ... adına vekaleten ..., 43.231 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ..., 43.165 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... ve 43.209 numaralı dosya ile temyiz talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilen ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinde, ...(... ... Anonim Şirketi) ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan ... TL+KDV bedelli sözleşmenin mevzuata aykırı bir şekilde sözleşme süresi dolmamış olmasına rağmen Belediye Meclis kararı ile sonlandırılarak, terminal işletme brüt hasılatının %5’i oranındaki bedel karşılığında ...’a tahsis edildiği görülmüştür.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun’un “Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde; Büyükşehir belediyesinin mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebileceği; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebileceği hüküm altına alınmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 62’nci maddesinde ise; “Sözleşme yapıldıktan sonra 63’üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca ... Büyükşehir Belediyesi ile ... arasında imzalanan 21.08.2013 tarihli ve 3 yıl süreli, aylık ... TL+KDV bedelli sözleşme süresi dolmadan meclis kararıyla iptal edilmiştir. Ancak, 2886 Devlet İhale Kanunu’na göre söz konusu ihalede sözleşmenin idare tarafından feshini gerektirecek bir hususun ortaya çıkmadığı görülmektedir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belediye meclisinin görev ve yetkileri açık bir şekilde belirtilmiş olup, bu yetkiler arasında 2886 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan ve süresi dolmayan bir sözleşmenin feshedilmesi bulunmamaktadır.

Diğer yandan, 17.09.2015 tarihinde alınan meclis kararıyla tahsisin kaldırılarak terminal işletmesinin 10 yıl süreyle kiralanmasına ilişkin önergenin kabul edildiği görülmüştür. Ancak 01.10.2015 tarihinden itibaren feshedilen sözleşmeye ait güncellenmiş kira bedeli tahakkuk ettirilmesine rağmen 01.01.2015-30.09.2015 tarihleri arasındaki kira bedellerine ilişkin tahakkuk ya da tahsilat yapılmamıştır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre belediyelerin gayrimenkullerinin kiralanmasına ilişkin işlemleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesiyle bu hususa istisna getirilmiş olup büyükşehir belediyelerinin hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini ihalesiz olarak meclis kararıyla şirketlerine devredebilmelerine imkan sağlanmıştır.

Dolayısı ile, ... Şehirlerarası Otobüs Terminali ve müştemilatını 5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesinde yer alan;

“Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve cay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.”

Düzenlemesinde belirtilen toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçeleri olarak değerlendirmek mümkündür. Nitekim ... Şehirlerarası Otobüs Terminalinin toplu ulaşım hizmetlerinin kapsamında olduğu ve toplu ulaşımın bir parçası olduğu açıktır.

Şöyle ki; savunmalarda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere;

6360 sayılı Yasa ile ... il sınırı Büyükşehir Belediye sınırı olarak belirlenmiş ve daha önce Büyükşehir Belediyesi sınırları dışında kalan ilçeler de Büyükşehir sınırları içerisine girmiştir.

Söz konusu Yasanın geçici 1’inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan;

‘'Bu Kanunla büyükşehir ilçe belediyesi olan belediyelerce yürütülen su, kanalizasyon, katı atık depolama ve bertaraf, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere personel, her türlü taşınır ve taşınmaz mallan ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları, komisyonca ilgisine göre büyükşehir belediyesi ile ilgili bağlı kuruluş arasında paylaştırılır.” Hükmü doğrultusunda Büyükşehir sınırları içerisine alınan ilçelerde bulunan ve o ilçe belediyelerince işletilmekte olan yolcu terminalleri ... Büyükşehir Belediyesine devredilmiştir.

... Büyükşehir Belediyesinin sınırlarının il sınırlarına genişletilmesi sonucunda söz konusu ilçeler ile ... merkez arasında yapılan toplu taşıma hizmeti şehir içi toplu taşıma haline gelmiştir.

Dolayısıyla, ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali sadece ... dışındaki illere giden ya da bu illerden gelen araçlara hizmet vermemektedir. ...’nın ilçelerine giden araçlarda bu terminalden hareket etmektedir. Ayrıca şehir içi toplu taşıma hatlarının bir kısmını ilk ve son durak yerleri de ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminalidir.

Yani ... merkez ile ilçeler arasında yapılan toplu taşıma hizmetinde ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali bir durak olarak faaliyet göstermektedir. Çünkü; ... Büyükşehir Belediyesinin sınırlarının il sınırlarına genişletilmesi sonucunda söz konusu ilçeler ile ... merkez arasında yapılan toplu taşıma hizmeti şehir içi toplu taşıma haline gelmiştir.

Görüleceği üzere ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ... Büyükşehir Belediyesinin Toplu Ulaşım Sisteminin ayrılmaz bir parçası olup toplu taşıma sisteminden ayrı tutulması mümkün değildir.

Dolayısıyla Kanunun yukarıda yer verilen 26’ncı maddesi hükmü uyarınca; Büyükşehir belediyesi, toplu ulaşım hizmetleri kapsamında değerlendirilebilecek nitelikteki terminal işletmesini, belediyenin ortak olduğu şirkete 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle devredebilecektir.

Bu nedenlerle 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 240 sayılı İlamın 40’ıncı maddesiyle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinde, ...(... ... Anonim Şirketi) ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan ...TL+KDV bedelli sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde Belediye Meclis Kararı ile sonlandırılarak, terminal işletme hasılatının %5'i oranındaki bedel karşılığında ...'a (... ... Anonim Şirketi) tahsis edilmesi sonucu ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(2’nci Daire Başkanı ..., 1’inci Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın ilam hükmünün tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 03.04.2019 tarih ve 45983 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Sorumluların itiraz dilekçelerinde öncelikle ...’ın belediyenin iştiraki olan bir şirket olduğu, ihale yapılmaksızın meclis kararı ile işletme hakkının ...’a verilmesinin Belediye Kanunu’na uygun olduğu iddia edilmiş ve Sayıştay’ın yerindelik denetimi yaptığı iddia edilmiş ise de; Bu iddialara katılma olanağı bulunmamaktadır.

Çünkü, ... Şehirlerarası Otobüs Terminali ve müştemilatını 5216 sayılı Yasanın 26’ncı maddesinde yer alan;

“Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve cay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.”

Düzenlemesinde belirtilen toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçeleri olarak kabul etmek mümkün değildir.

Öte yandan Kanun koyucu, 5216 sayılı Kanunda değişiklik yapmak suretiyle toplu ulaşım hizmetlerini 2886 sayılı Kanun kapsamından çıkararak meclis kararı ile belediye şirketine işlettirilmesinin yolunu açmış olduğu bilinmektedir. Kanun koyucunun amacı terminallerin de 2886 sayılı Kanun kapsamından çıkarılarak meclis kararı ile belediye şirketine verilmesi olsa idi, bunun açık bir şekilde kanuna ilave edilmesi gerekirdi.

Yine, ... her ne kadar belediye şirketi ise de, ayrı tüzel kişiliği bulunan ve ilgili mevzuatı çerçevesinde faaliyet gösteren bir şirket olduğu açıktır. Bu şirketlerin zarar etmeleri durumunda sermayelerinin de belediye tarafından karşılanacağının kanun koyucu tarafından bilindiği ancak buna rağmen Kanunda yer alan istisnaların dışında ihale yapılmaksızın belediye şirketlerine işletme hakkı verilmesine imkan tanınmadığı bilinmektedir. Esasen, Belediye Kanunu’nun ilk şeklinde belediye şirketlerinin belediye ihalelerine girmelerinin bile engellendiği ancak süreç içerisinde belediye şirketlerinin önce ihalelere girmesine imkan tanındığı, sonrasında belediye şirketlerine öncelik verildiği bilinmektedir. Ancak tanınan bu öncelik sınırsız olmayıp, mevzuatın sınırları çerçevesinde olabilecektir.

Sorumluların “… temyize konu ilam ile yerindelik denetimi yapılmış, idari yargı mercii yerine geçilerek yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığı yönünde yargı mahiyetinde karar verilmiş ve belirli bir iş ve işlemin yapılmasını zorunlu kılabilecek ve belediyemizin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilmiştir.” Şeklindeki itirazlarına da katılma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, ilamda konu ile ilgili mevzuat hükümlerine yer verilmiş ve konu bütün açıklığı ile ortaya konulmuştur. Mevzuatta açık olarak belirtilen hususlarda İdarenin takdir yetkisi olamayacağı gibi, Sayıştay ilamlarında da mevzuata dayanmayan hükümler yer almamaktadır. Bu nedenle de sorumluların itirazları geçersizdir.

Öte yandan, sorumluların temyiz talebinde belirtmiş oldukları;

“Diğer yandan yukarıda yer alan itirazlarımıza ve yapılan tahsis işleminin hukuka uygun olduğuna inanmamıza rağmen 17.09.2015 tarihinde meclisi tarafından tahsis kaldırılmış ve terminal işletmesinin 10 yıl süre ile kiralanması yönünde karar alınmak zorunda kalınmıştır.

Zira Belediyemizim mali hesapları üzerinde yapılan Sayıştay Denetimi sonucunda denetçiler tarafından yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu şeklinde bir değerlendirme ve bunun sonucunda bir kamu zararı iddiası ile karşı karşıya kalınmıştır.”

Hususuna da katılma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, kamu zararı iddiaları sonuçlandırılmadığı sürece yaptırımları bulunmamakta, ancak bu iddialar Sayıştay yargı sürecinden geçerek onaylanması durumunda icra kabiliyeti kazanmaktadırlar. Bu nedenle de, bu süreç tamamlanmadan yapılan işlemler Sayıştay kararlarının/ilamlarının infazı olarak değerlendirilmemeli, İdarenin bir işlemi olarak değerlendirilmelidir. Burada da İdarenin bir işlemi söz konusu olup, bu işlemin Sayıştay’ın görüşü doğrultusunda olması, Sayıştay’ın görüşünün kabul edildiği anlamına gelmektedir.

Bu itibarla sorumlu iddialarının reddedilerek 240 sayılı İlamın 40’ıncı maddesiyle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen ... Şehirlerarası ve Uluslararası Otobüs Terminali ve Müştemilatının İşletimi işinde, ...(... ... Anonim Şirketi) ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan ...TL+KDV bedelli sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde Belediye Meclis Kararı ile sonlandırılarak, terminal işletme hasılatının %5'i oranındaki bedel karşılığında ...'a (... ... Anonim Şirketi) tahsis edilmesi sonucu ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.