Sayıştay 6. Dairesi 43109 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 43109

• Tutanak No: 44900

• Tutanak Tarihi: 06.07.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal Denge Ödemesi.

1. 241 sayılı ilamın 16/A maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (... ) arasında imzalanan ve 15.07.2014 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve ... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünde çalışan ... üyesi çalışanlara 2015 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapıldığı gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan (Belediye Başkanı) ... (43100 numaralı dosya) temyiz dilekçesinde özetle;

İlama konu kararın aşağıda arz edeceği nedenlerle yasal dayanaktan yoksun ve tümüyle hukuka aykırı olduğundan temvizen incelenerek bozulması gerektiğini, şöyle ki:

İlam konusu karar ile ilgili olarak Belediye Başkanı sıfatı nedeniyle açıklama getirme gereği duyduğunu, “Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda, kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütlerin giderilmesi” konusundaki Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararının “Sorumlular” başlığı altında düzenlenen III. Kısmında 5018 sayılı kanunda tanımlanan dört grup sorumlunun nitelik ve özellikleri hakkında açıklama getirildiğinin görülmekte olduğunu,

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında:

“Üst Yöneticiler: 5018 sayılı Kanunun 11. maddesinde. "Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il Özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı en üst yöneticidir. Ancak Milli Savunma Bakanlığında, en üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst Yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler'" denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumluluklarının düzenlendiğini,

Üst yöneticilerin, işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olduklarını, bununla birlikte, üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de mümkün olduğunu, Bu hususun, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konu olduğunu,

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5)89/1 sayılı bahse konu kararında, “Harcama Yetkililer inin nitelik ve Özellikleri konusunda da açıklama getirildiğini,

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında “Harcama Yetkilileri”nin nitelik ve özellikleri konusunda açıklama getirildiğini,

“ Harcama Yetkilileri; 5018 sayılı Kanunun 3 nü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim harcama birimi olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 31. maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32. maddesinde ise; bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlarla ilgili bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 33. maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmaktadır.

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştay’a hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır.”

denildiğini,

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu gösterdiğini, bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştay'a hesap verme sorumluluğu bulunduğunu,

Sayıştay Genel Kuruluğun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında da açıklıkla ifade olunduğu üzere, ilama konu olan hususlar Üst yönetici olması nedeniyle, tümüyle Belediye Başkanı olarak şahsının yetki ve sorumluluğa dışında bulunduğunu,

Yukarıda arz ve izah olunduğu üzere ilama konu hususlarda şahsının sorumluluğu bulunmamakla birlikte temyize ilişkin açıklamalarını aşağıda arz ettiğini:

Sosyal denge tazminatına ilişkin açıklamalar:

Yetkili sendikalar ile Belediye Başkanlığı arasında imzalanan bahse konu Toplu İş Sözleşmeleri başta Anayasa olmak üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 28 ve 32’nci maddeleri ile bu maddeleri dayanak alan aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesine, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme Hükümlerine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine ve ayrıca uluslararası sözleşmelere tümüyle uyarlı bulunduğunu,

Buna göre ilgili yasa maddelerine bakılacak olursa;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Toplu Sözleşmenin Kapsamı” başlığını taşıyan 28’inci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar” şeklinde tanımlanmakla kamu görevlilerine yapılabilecek olan mali ve sosyal hakların toplu sözleşmelerle düzenlenebileceğinin açıklıkla ifade olunduğunu,

Aynı Kanun’un “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinin ise;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

hükmünü içerdiğini,

Yine aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır”

hükmünü getirmiş bulunduğunu,

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında, Belediye birimlerince, Toplu iş sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin 31.12.2015 tarihine kadar bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini,

2014-2016 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin genel hatları ile 2011-2014 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşme ve sözleşmeye göre imzalanan protokol hükümleri ile genel olarak aynı hükümleri içerdiğini,

İlamda yapılan hesaplama sonucu belirtilen kamu zararının, Kamu İşveren Heyeti Başkanı Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanı Faruk ÇELİK ile Bem. Bir. Sen tarafından imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna ait protokol sözleşmeye dayandırılarak hesaplandığını, 2011-2014 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ve sözleşmeye dayanılarak imzalanan protokollerin bütün hak ve hükümlülükleri ile 31/12/2015 tarihine ertelendiğini,

Belediye ile yetkili sendikalar arasında imzalanan sözleşmelerin uluslararası sözleşmelere uyarlık arz ettiğini,

Toplu İş Sözleşmesinin, hukuki dayanaklar bölümünde ifade edildiği üzere, Anayasanın 90’ıncı maddesi gereğince, iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiğini,

Anayasa’nın “Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma” başlığını taşıyan 90’ıncı maddesinin;

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” amir hükmünü getirdiğini,

Anılan madde de belirtildiği üzere, ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası Sözleşmelerin ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olacağının muhakkak olduğunu, bu itibarla ilgi sorguda ifade edilen kamu zararının değerlendirilmesinde hukuksal bir gerekçe bulunmadığını,

Diğer yandan Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünün “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atamaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmünün yer aldığını,

Anayasanın 128’inci maddesine eklenen bu cümle ile mali ve sosyal haklar konusunda yapılacak düzenlemelerde toplu sözleşme hükümlerinin geçerli olacağının açık olarak belirtildiğini, mali ve sosyal hakların üst sınırının Kanun veya genel bir toplu sözleşme ile belirlenmiş olmasının belirtilen Anayasa hükmüne açık bir aykırılık teşkil edeceğini,

Bu hususu kamu zararına neden olan konu üzerinden daha ayrıntılı bir şekilde ifade etmek gerekirse;

TÜM BEL SEN ve TÜM YEREL SEN ile Belediye arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşmenin, hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere, 4688 sayılı yasanın yanında, T.C. Anayasası’nın 902ıncı maddesi gereğince, iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalandığını, bu uluslararası sözleşmelerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olduğunu, söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik her hangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenlemenin bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen T.C. Anayasasına aykırı olduğunu,

Kamu görevlilerinin Toplu Sözleşme Özgürlüğü Hakkının; Çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, bu temel hakkın; ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiğini,

ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan “ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkeleri Özeti” kitabının 782’inci paragrafında ‘Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir” saptamasına yer verilmek suretiyle ILO sözleşmelerinin kapsamında konuya ilişkin net bir açıklama yaptığını,

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesinde; Çalışma ortamını belirleyen ilkeleri düzenlemiş, bu maddeye göre “çalışan herkesin kendisine ve ailesine İnsanlık onuruna yaraşır bir yaşam sağlayan ve gerektiğinde her türlü sosyal koruma yollarıyla da desteklenen adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır” düzenlemesinin getirilmiş bulunduğunu,

Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin de, “insan hakları ve temel özgürlüklerin gerçekleşmesi ve devam ettirilmesi suretiyle sosyal ve ekonomik gelişmenin sağlanması amacıyla” imzalanmış, olduğunu ve adil çalışma düzenin belirleyen 1’inci bölümünde; “tüm çalışanların kendilerine ve ailelerine yeterli bir yaşam düzeyi sağlamak için adil bir ücret alma hakkı vardır” hükmünün yer aldığını,

Yine Sözleşmenin 6’ncı maddesinin “Toplu Pazarlık Hakkı”nı düzenlediğini ve çalışanlar ve çalıştıranlar arasındaki ortak görüşmelerin sağlanmasının bir hak olarak kabul edildiğini,

Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının, 1988 yılında imzalandığını, 1991 yılında 3723 sayılı yasa ile TBMM tarafından uygun görüldüğünü, 1992 de 92/3398 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanarak Resmi gazetenin 03.10.1992 tarihli ve 21364 sayılı nüshasında yayınlandığını ve 01.04.1993 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğini,

Bu sözleşmenin 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında; “Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ölçüde olmalıdır. Bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır” hükmüne yer verilerek, yerel yönetim çalışanlarına yeterli imkanların sağlanması hususunun açıklıkla belirtildiğini,

Yukarıda genel olarak özetlenen temel insan haklarından olan insan hak ve onuruna yaraşır bir şekilde yaşama hakkının; görüldüğü üzere hem ulusal ve hem de uluslararası normlarca düzenlenmiş olduğunu, çalışma hayatını düzenleyen tüm hukuk normlarında, özellikle çalışanların adil ücret, eşit işe eşit ücret gibi taleplerle, sendikal örgütlenme hakkının bütün çalışanlar için sağlanmasının bir temel hak olarak düzenlendiğini,

Bu düzenlemelerin tamamının Anayasanın koruma altına aldığı temel insan haklarının sosyal devlet ilkesinin uygulanmasının sağlanması yönünden de önemli bir katkı mahiyetinde olduğunu,

Bu kapsamda Anayasanın 5’inci maddesinin; “Devletin temel amaç ve görevleri kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik, sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”

Yine 2’nci maddesinin “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde İnsan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletidir”

Anayasanın 55’inci maddesinin ise; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır”

hükmünü getirdiğini,

Görüldüğü üzere, Anayasaya göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğunun ve bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun belirtildiğini,

Bu itibarla, ilgi sorguda, Sendika ile ... Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle yapılan mali ödemenin herhangi bir sınır ile kısıtlanmasının Sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan Toplu Sözleşme Hakkına müdahale niteliğinde olduğunu,

Anayasal bir kurum olan Sayıştay’ın Anayasa’nın bütün maddelerini olduğu gibi 90’ıncı maddesini de dikkate almasının Anayasa’nın bir gereği olduğunu,

Yukarıda da açıklanmış olduğu üzere, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin “ … Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır ” hükmüne amir olduğunu, Anayasa’da da belirtildiği üzere sendikal hak ve özgürlüklerin temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğunu,

Bu itibarla, Anayasa’nın 90’ıncı maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmaların temel insan hakları sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceğinin Anayasa’nın 902ıncı maddesinde kesin olarak hükme bağlandığını,

Ayrıca Anayasa’nın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümleri”nin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmü karşısında; Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığının çok açık biçimde ortaya konduğunu, bağlayıcılığın, aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek “idare makamları” ile “diğer kuruluş ve kişileri” de kapsadığını,

Dolayısıyla, “ulusal üstü” nitelik taşıyan insan hakları sözleşmelerini ve denetim organlarının kararlarını “doğrudan” uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticilerinin de bulunduğunu, bunların da anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, “Anayasa hükmü” olan 90’ıncı madde son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan “ulusal üstü” insan hakları sözleşmelerini “doğrudan” uygulamakla yükümlü olduklarını,

“Bu anayasal yükümlülük kapsamında olan “idare makamları” ya da “diğer kuruluşlar” arasında, Sayıştay’ın da bulunduğuna kuşku bulunmadığını,

Sunulu yasal mevzuata atfen;

1. Uyuşmazlık durumunda, ulusal hukuka üstün tutularak doğrudan uygulanması gereken taraf olduğumuz tüm insan hakları sözleşmelerinin, önlerindeki uyuşmazlıklarda öncelikle yargı yerleri ve yönetsel yetkililerce kendiliğinden, yani taraflarca ileri sürülmesini beklemeksizin “esas” alınarak uygulanması gerekliliğinden,

2. Uyuşmazlığın, salt “yasalar” ile değil, kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler ile uluslararası antlaşmalar arasında çelişki olması durumunda da, uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması gerekliğinden,

3. Uyuşmazlıkların, salt sözleşmelerin pozitif metinleri değil, yetkili denetim ve koruma organlarının içtihatları da göz önüne alınarak ve “yargısal” nitelik taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrım gözetilmeksizin çözülüp karara bağlanması gerekliğinden,

4. Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması için, özellikle yüksek yargı yerlerinin kimi kararlarında koşul olarak ileri sürüldüğü gibi, onaylanmakla Anayasa gereği ulusal hukukun ayrılmaz parçasına dönüşmüş olan sözleşmeleri ayrıca ulusal hukuka katan özel yasal / yönetsel düzenlemeler yapılmış olması gerekli olmadığından, usulüne uygun yürürlüğe konulan ve temel hak ve hürriyetleri içeren bir uluslararası anlaşmanın ulusal hukuka katan bir yasa olmaksızın doğrudan uygulanabileceği yasal zorunluluğu karşısında,

Sayıştayca uluslararası anlaşmaların göz ardı edilmesinin Anayasa’nın 90’ıncı maddesine aykırılık oluşturacağını,

Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; kamu zararına temel alınması gereken hukuksal dayanakların, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu ancak ilgili sorguda sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığını, bu durumun da Anayasaya aykırılık oluşturmadığını,

Konuya ilişkin Ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oybirliği ile alınan ve 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan, kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire Kararında konunun herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını,

Büyük dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını,

Bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87,98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu,

Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (Tüm Bel-Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 112inci maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Dairenin toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 112inci maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikamıza 20.500 euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkemenin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldıklarını, söz konusu bu kabulun, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tanzim edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını,

Bu itibarla, yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini,

Ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımını şarta bağlamak, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulmasının Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden anılan AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceğini, yine bu kapsamda ülkemizdeki herhangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali oluşturacağını,

Ayrıca, ilamdaki hususlara tümüyle itiraz etmekle birlikte, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 12’nci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet Memuru aylığının ( ek gösterge dahil ) % 100’dür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla, ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre faklı olarak belirlenebilir.” denildiğini,

Bu bağlamda, 4688 sayılı Kanun’un “Mahalli İdarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 ve 375 sayılı KHK’nın Ek 15’nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebildiğini, ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana geldiğini, zira; toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramnını sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediğini, bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiğini, çünkü aylık kavramı ve kapsamının 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirdiğini, aşınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurların ilave edildiğini, günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapıldığını, analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurlarının “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere İlgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri…” olarak tanımlandığını, buradan hareketle “en yüksek Devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmenin günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmediğini,

4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde geçen, “…..Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibariyle ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir…” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerektiğini,

Özetle, “Devlet memuru aylığı” nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, Belediyece personele ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığının değerlendirildiğini

Konuyla ilgili son olarak;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” düzenlemesinin mevcut olduğunu,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28. maddesinde ; “Toplu sözleşme: kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklan kapsar “ amir hükmü,

Yine aynı kanunun 32. maddesinde; “ 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il Özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır” hükmü,

Geçici 14. maddesinde; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tariflini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarla dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın., unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükmü,

Bulunduğunu,

Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 375 sayılı KHK’nin kapsamındaki belediyelerin. Ek 15. maddesinde, sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarının, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutan geçmemek üzere yetkili yetkili sendika ile beraber belirlenebileceğini,

4688 sayılı Kanunun 28. ve 32. maddesinin yapılacak Toplu Sözleşmelerdeki mali ve sosyal hakların neler olduğu, kimlerin ve nasıl belirleneceğini içerdiğini, Geçici 14, maddesiyle 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapılan sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceğini, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması ( zorunlu değil, eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilirler) durumunda, 31.12.2015 tarihine kadar sosyal denge tazminatının önceki sözleşmede öngörülen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabileceğini, (kesin değil, taraflar isterse değerlendirebilir) bu konulan düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini,

4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde belirtilen Ödemeler kapsamında düzenlenen sözleşmeyle, daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığını, kaldı ki yeni bir sözleşme imzalanmamış olsaydı 15.07.2011 tarihli sözleşme hükümleri geçerli olacaktı, dolayısıyla bu sözleşmede belirtilen yıllık artış oranında artış yapılacaktı, 15.07.2014 tarihli sözleşme ile yapılan iyileştirmenin, önceki sözleşmenin artış oranı kadar yapıldığından, bu bağlamda belediyeleri ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin sosyal denge tazminatını düzenleyen kısmının adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan Ödemelerin kamu zararını oluşturmadığının değerlendirildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün,

Harcama Yetkilileri ... (Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdür Vekili, 43037 numaralı dosya) ve ... (Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdür Vekili, 43069 numaralı dosya), Gerçekleştirme Görevlileri ... (V.H.K.İ., 43089 numaralı dosya), ... (Kameraman, 43259 numaralı dosya) ve ... (Arkeolog,43065 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Bilgi İşlem Müdür Vekili, 43091 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Bilgisayar İşletmeni, 43085 numaralı dosya) ve ... (Mühendis, 43058 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Çevre Koruma ve Kontrol Müdür Vekili, 43062 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Mühendis, 43086 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi Harcama Yetkilisi ... (Destek Hizmetleri Müdür Vekili, 43040 numaralı dosya) ve Gerçekleştirme Görevlileri ... (Destek Hizmetler Şefi, 43039 numaralı dosya), ... (Memur, 43116 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43041 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Emlak İstimlak Müdürü, 43034 numaralı dosya) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (Taşınır Mal ve Kayıt Kontrol Yetkilisi, 43099 numaralı dosya),

Harcama Yetkilileri ... (Etüd Proje Müdür Vekili, 43121 numaralı dosya) ve ... (Etüd Proje Müdür Vekili, 43093 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Şef, 43057 numaralı dosya), ... (Peyzaj Mimarı, 43117 numaralı dosya) ve ... (Peyzaj Mimarı, 43060 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Müdürü, 43122 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Teknikeri, 43055 numaralı dosya) ve ... (Elektirik Elektronik Mühendisi, 43029 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Hukuk İşleri Müdür Vekili, 43076 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Bilgisayar İşletmeni, 43077 numaralı dosya) ve ... (İcra Memuru, 43103 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (İmar ve Şehircilik Müdür Vekili, 43063 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Mühendisi, 43042 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili, 43124 numaralı dosya) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (Bilgisayar İşletmeni, 43053 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (İşletme ve İştirakler Müdür Vekili, 43046 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Kentsel Tasarım Müdür Vekili, 43088 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Bilgisayar İşletmeni, 43080 numaralı dosya) ve ... (İşçi, 43078 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Kültür ve Sosyal İşler Müdürü, 43049 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Bilgisayar İşletmeni, 43059 numaralı dosya), ... (Memur, 43043 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Şef, 43047 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Memur, 43092 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43056 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Özel Kalem Müdürü, 43044 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Şef, 43095 numaralı dosya) ve ... (V.H.K.İ., 43045 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Park ve Bahçeler Müdür Vekili, 43066 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Teknikeri, 43106 numaralı dosya) ... (Elektrik Teknikeri, 43102 numaralı dosya) ... (Ziraat Mühendisi, 43033 numaralı dosya), ... (Ziraat Teknikeri, 43107 numaralı dosya) ... (Mimar, 43109 numaralı dosya) ... (Ziraat Mühendisi, 43071 numaralı dosya), ... (Memur, 43123 numaralı dosya), ... (İnşaat Teknikeri, 43070 numaralı dosya) ve ... (Peyzaj Mimarı, 43068 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Plan Proje Müdür Vekili, 43054 numaralı dosya), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Numaratör Birim Amiri, 43075 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Ruhsat ve Denetim Müdür Vekili, 43098 numaralı dosya) ve ... (Yapı Kontrol Müdür Vekili, 43048 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Teknikeri, 43120 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43083 numaralı dosya)

Harcama Yetkilisi ... (Sağlık İşleri Müdür Vekili, 43036 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Memur, 43115 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Sosyal Yardım İşleri Müdür Vekili, 43112 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (V.H.K.İ, 43104 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43035 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Spor İşleri Müdürü, 43082 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Memur, 43101 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43113 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Strateji Geliştirme Müdürü, 43032 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Taşınır Kayıt Kontrol Yetkilisi, 43073 numaralı dosya), ... (Sözleşmeli Personel, 43110 numaralı dosya), ve ... (V.H.K.İ., 43031 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Teftiş Heyeti Müdürü, 43087 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Temizlik İşleri Müdür Vekili, 43111 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Memur, 43097 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43064 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Müdürü, 43067 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Harita ve Kadastro Teknisyeni, 43061 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43084 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Veteriner İşleri Müdür vekili, 43030 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Veteriner Hekim, 43105 numaralı dosya) ve ... (Veteriner Hekim, 43052 numaralı dosya),

Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Teknikeri, 43090 numaralı dosya), ... (İnşaat Teknikeri, 43108 numaralı dosya), ... (İnşaat Teknikeri, 43081 numaralı dosya) ve ... (Teknisyen, 43074 numaralı dosya),

Harcama Yetkilisi ... (Yazı İşleri Müdürü, 43038 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Memur, 43119 numaralı dosya), ... (Sözleşmeli Personel, 43051 numaralı dosya) ve ... (Memur, 43072 numaralı dosya),

Harcama Yetkilileri ... (Zabıta Müdürü, 43094 numaralı dosya), ... (Zabıta Müdürü, 43001 numaralı dosya), ... (Şef, 43079 numaralı dosya) ve ... (Zabıta Müdür Vekili, 43050 numaralı dosya) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Zabıta Memuru, 43114 numaralı dosya) ve ... (Zabıta Memuru, 43096 numaralı dosya),

Yapmış oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan (Belediye Başkanı) ... ’ın sorumlulukla ilgili kısmı hariç aynı aynı olup haklarında verilmiş olan tazmin hükümlerinin kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılığın temyiz talebinde bulunanlar için verdiği birinci mütalaasında;

“... Belediyesinin 2015 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 7.2.2017 tarihli Karar ve 241 sayılı ilamın ilgili maddesinin A ve B bentlerinde yer alan karara karşı sorumlulardan ... ’ın ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren dilekçesi incelendi.

A- Dairesince, 15.07.2014 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca, unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınacağından, mevzuata aykırı sosyal denge tazminatı ödemesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, söz konusu ödemeleri ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yapıldığından dolayı, kamu zararının doğmadığı belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Geçici 14. maddesi hükmü gereği 31.12.2015 (bu ibare 31.12.2017 olarak değiştirildi) tarihinden önce sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmelerin sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Ancak, Kanunun bu maddesi hükmü gereği yeni yapılacak sözleşmeyle sosyal denge tazminatında bir artışın yapılabileceği belirtilmemiştir. Maddede, 31.12.2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar, tavan olarak esas alınabileceği öngörülmüştür. Dolaysıyla bu tavan tutar üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” şeklindeki hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu göre, temyiz talebin ret edilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan;

... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... ,

Yapmış oldukları aynı mahiyetteki ikinci temyiz dilekçelerinde özetle;

Savcılık mütalaasında özetle; ... Belediyesinin 2015 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ilamın (İLAM NO:241) 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14. Maddesi hükmü gereği 21.12.2017 tarihinden önce sözleşmeleri sona eren idarelerin sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde sona erdiği tarih ile kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi İle sınırlı olmak üzere Kanunun 32. Maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabileceklerinin düzenlendiği ancak yeni yapılacak sözleşmeyle sosyal denge tazminatında bir artışın yapılabileceğinin belirtilmediği, bu nedenle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle ilgili personele ödenen aylık tutarın tavan olarak esas alınabileceği, bu tutar üzerinde ödeme yapıldığı için 5018 Sayılı Kanun md. 71 uyarınca “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” şeklindeki hükmü gereği kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle onanması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini,

İş bu mütalaaya katılmalarının mümkün olmadığını, şöyle ki;

A - MÜTALAADA YER VERİLMİŞ OLAN TESPİT, KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİNİN HATALI YORUMLANMASI NETİCESİNDE ELDE EDİLMİŞTİR.

1. Bilindiği gibi 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

2. Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04. 4. 2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele Ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

3. 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmemiş; Geçici 14 üncü madde ile de 15. 3. 2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31. 12. 2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını, aynı zamanda 23. 06. 2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31. 12. 2015” ifadesi “31. 12. 2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla ilk olarak . . . Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15. 03. 2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, iş bu karara konu olan sözleşme ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşme olduğunu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığı bulunmadığını,

4. Öte yandan mütalaada ileri sürülen hususlar uluslararası antlaşmalarla hüküm altına alman düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğunu,

5. Oy birliği ile alman 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konu her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, büyük dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yaptığını, bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu,

6. Bunun yanında, Sözleşmeci Devletler, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldıklarını, söz konusu bu kabul, Mahkeme karan ile insan haklan ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini,

B-KAMU ZARARI İDDİASI YÖNÜNDEN DE ZARARA SEBEBİYET VERİLDİĞİ YÖNÜNDEKİ TESPİT MEVZUATLA ÖRTÜŞMEMEKTEDİR.

1. 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonuç, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem, Yayım . Tahir Tekin makalesi],

2. 5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğunu. 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduklarını ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

3. Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı ‘"Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Karan sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar . bütçede karşılığı bulunuyor ise . zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını,

4. Mütalaada sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu asması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin . belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır).” Denildiğini, bu madde hükmü ile acıktır ki; 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu, 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32. madde/son fıkra) olup, bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” bulunmadığını. yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtmesi gerektiğini,

5. Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmadığını, harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini, bir sözleşmenin feshi ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek bir durum olduğunu, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmadığını,

6. Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı bulunmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı'1 başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunduğunu,

7. Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynaklan kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşılmakta olduğunu, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

8. Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; mütalaada belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam nolu: 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile: “.... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, S 1.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede Öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11,04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutan tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle4, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele Ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan……… TL. ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir... ” şeklinde gerekçe sunulduğunu, söz konusu daire kararının gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

Sonuç olarak: savcılık mütalaasına katılmadıklarını beyan ederek temyiz taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmişlerdir.

Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan;

... , ... , ... , ... , yapmış oldukları aynı mahiyetteki ikinci temyiz dilekçelerinde ilk temyiz dilekçelerinde belirttikleri hususları tekrarlamışlardır.

Başsavcılığın birinci başsavcılık mütalaasına karşılık veren tüm sorumlular için verdiği ikinci mütalaasında özetle;

“Yargılamanın ilk mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş beyan edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle eklenen Ek 15’inci maddede; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte,

Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2015 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2015 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Bu itibarla, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınacağından 31.12.2015 (daha sonra bu süre 31.12.2017 olarak belirlenmiştir) tarihine kadarki dönemde yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek olamayacaktır. Yüksek olarak ödenen miktar mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

... Belediyesi ile ... arasında 15.07.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu sözleşmenin yürürlüğünün 14.07.2014 tarihinde sona erdiği, daha sonra 15.07.2014 ile 14.07.2016 tarihleri arasını kapsayan yeni bir toplu sözleşme imzalandığı, imzalanan bu sözleşmeye göre memurlara sosyal denge tazminatı ve ödemelerde bulunulduğu görülmüştür.

15.07.2011 tarihinde imzalanan ve 15.07.2011-14.07.2014 tarihlerini kapsayan Toplu Sözleşmeye göre ödenen tutar daha yüksek olduğu için 15.07.2011 tarihinde imzalanıp 15.07.2013-14.07.2014 tarihlerini kapsayan Toplu Sözleşmeye göre ödenen sosyal denge tazminatları geçerli olmak zorundadır. Dolayısıyla 15.07.2014-14.07.2016 dönemini kapsayan sözleşmede öngörülen tazminatın, 15.07.2011 tarihinde imzalanıp 15.07.2011-14.07.2014 tarihlerini kapsayan toplu sözleşmedeki belirtilen tavan tutarı (990,97-TL) aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Sorumluların savunmalarında, ... Belediyesi ile Tüm Bel Sen Sendikası arasında imzalanan sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ile getirilen “Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6’ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu belirtilmiş ise de;

2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta, sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde:

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir”

şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde, Anayasa’nın 51’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51’inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir.

Bu itibarla, memurların toplu sözleşme hakkı mevcut olup, 2010 anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş olup, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.

Diğer yandan, sorumlular arasında bulunan Belediye Başkanı ... savunmasında özetle yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre kendisinin Üst Yönetici olduğunu ve şahsının ihalelerin hiçbir aşamasında onayı, yetkisi ve tasarrufunun söz konusu olmadığını ve Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararında da açıklıkla ifade olunduğu üzere, ilgi sorguya konu olan hususların, üst yönetici olması nedeniyle, tümüyle Belediye Başkanı olarak şahsının yetki ve sorumluluğu dışında olduğunu belirtmişse de; Belediye Başkanı ... ’ın sorumluluğu ... Belediye Başkanlığı ile ... arasında imzalanan ve 15.07.2014 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmeyi ... Belediye Başkanlığı adına imzalamasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... bu sözleşmeye dayalı ödemeler dolayısıyla meydana gelen kamu zararından mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalaması sebebiyle sorumludur.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan ve mevzuata aykırı hükümler ihtiva eden sözleşme doğrultusunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde ki “… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün sınır aşan ödemeler ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Ulusal ve uluslararası düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde sınırı aşan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının reddedilerek 241 sayılı ilamın 16/A maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle,

Konu: Yiyecek Yardımı Ödemesi.

2. 241 sayılı ilamın 116/B maddesiyle; ... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünde görevli memurlara Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak yiyecek yardımı yapıldığı gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Belediye Başkanı ... ve Harcama Yetkilileri ... ve ... Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlileri: ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilileri ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilisi ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... , Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilisi ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlileri: ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... , Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... , ... ve ... , Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... ve ... , Harcama Yetkilileri ... , ... , ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... ,

Yapmış oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Bilindiği üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek Yardımı” konu başlıklı 212. maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur” hükmü mevcut olup, maddeye dayanılarak ve belirtildiği şekilde Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği”, 11.12.1986 tarihli ve 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunduğunu,

Söz konusu, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlığını taşıyan 4. maddesi; Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve ... illeri için üçte ikisini, diğer iller için yansını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır” amir hükmünü getirdiğini,

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin, ilam konusu hususa ilişkin diğer maddelerine bakıldığında; “Yardımın Şartlan” başlığım taşıyan 5. maddesinde;

“Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, demek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.

Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir.

Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz” hükmünün mevcut olduğunun görülmekte olduğunu,

“Mevcut Yemek Servislerinden Faydalanma” başlıklı 6. maddesinde; “Hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurlar, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanırlar”,

“Yemek Servisi Hizmetleri” konu başlıklı 7.maddesinde; “Yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli birimi sorumludur. Servis hizmetleri biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütülür. Ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personel kurum içinden sağlanabilir.

Servisin işlem ve hesaplan kurumun teftişe yetkili amir ve elemanları tarafından yılda bir defadan az olmamak kaydıyla denetlenir*’.

“Defter ve Belgeler” konu başlığını taşıyan 8. maddesinde; “Yemek servisi kayıtları işletme hesabı esasına göre tutulur. Ambar kayıtları için özel bir ambar defteri tutulur. Gelir, gider ye ambar kayıtları belgeye dayanır. Defter ve belgeler en az beş yıl süreyle saklanır”.

“Yemek maliyetinin Hesabı” başlıklı 9. maddesinde de; “Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez” hükümleri getirilmiş bulunduğunu,

Sorgu konusu hususa ilişkin yasal mevzuat olan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin bağlayıcı hükümleri yanında, 2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarının (E) Cetveli erinde; “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 savdı Bakan Kurulu Kuran ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin varisim asmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, İstanbul ve ... illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir” hükmüne yer verildiğini,

Ayrıca, Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazetede yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde 2015 yılı için öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan yemek bedeli olarak alınması uygun görülen en az tutarlar aşağıda belirtilmiştir.

Buna göre;

2015 yılı için belirlenen tutarlar şöyledir:

Memurlardan; 15/1/2015 tarihinden

14/1/2016 tarihine kadar

1. Ek göstergesiz görevlerde bulunanlardan 1,05 TL

2. 1100’e kadar (1100 dahil) ek göstergeli görevlerde bulunanlardan 1,75 TL

3. 2200’e kadar (2200 dahil) ek göstergeli görevlerde bulunanlardan 2.14 TL

4. 3600’e kadar (3600 dahil) ek göstergeli görevlerde bulunanlardan 2,76 TL

5. 4800’e kadar (4800 dahil) ek göstergeli görevlerde bulunanlardan 3,65 TL

6. 4800’den daha yüksek ek göstergeli görevlerde bulunanlardan 4,05 TL

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; “Hizmet; Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler ” olarak tanımlandığını,

Yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesi neticesinde;

Devlet Memurları Yiyecek Yardımları Yönetmeliğinin 4.maddesinde yer alan; “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yansını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır... Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır” hükmü ve her yıl yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun (E) Cetvellerinde belirtilen; “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yansım aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, İstanbul ve ... illerinin büyükşehir belediyesi şuurları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir” hükmü uyarınca Ankara, İstanbul ve ... illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırlan içerisinde görev yapan memur personelden yemek maliyetinin 1/3 ünün alınabileceği anlaşılmakta olduğunu,

Ancak, söz konusu Yönetmeliğin yukarıda açıklanan 4., 5., 6., 7. ve 8. maddelerinin incelenmesinde memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlediği anlaşılmakta olup, servisler aracılığı ile verilen ve yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9. maddesinde açıklandığını,

Yukarıda da açıklanmış olduğu üzere. Yönetmeliğin 9. maddesinin tetkikinde; “Yönetmeliğin 4. maddesinin uygulamasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez “ hükmünün yer aldığını,

Yine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4’üncü maddesine bakıldığında ise yemek ihtiyacının ihale yolu ile temininin mümkün bulunduğunun anlaşılmakta olduğunu,

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek bedelinden Yönetmeliğin 9. maddesinde belirtilen yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi ve kalan tutarın 1/3’nin yemek yiyenlerden alınması gerektiğini,

İhale yolu ile yapılan yemek atımlarında ise yönetmeliğin 9.maddesinde belirtilen unsurların maliyetinin hesaplanması mümkün olmadığından bu unsurlara tekabül eden payın düşülerek, memurlarca karşılanması gereken payın tam olarak hesabının mümkün olmadığını,

Ayrıca, Bütçeye konulan ödeneklerin, gerçek anlamda bir maliyet olmayıp bütçe hazırlama rehberine göre personel sayısı dikkate alınarak hazırlanan standart maliyeti ifade ettiğini, dolayısıyla, Ankara, İstanbul ve ... illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırlan içerisinde bulunan kamu kuramlarınca bütçeye ödenek, yemek maliyetinin 2/3’ünü aşmayacak şekilde standart maliyet olarak tespit edilip konulduğunu,

Bunun yanında, Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazetede yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan yemek bedeli olarak alınması uygun görülen en az tutarların belirtildiğini,

Bu itibarla, tekraren belirtmek gerekirse; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek Yardımı” konu başlıklı 212. maddesine istinaden hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlediği, Yönetmeliğin 9.maddesinde belirtilen unsurlar düşülerek belirlenen yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere (Ankara, İstanbul ve ... illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi), kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin kurum tarafından karşılanacağı, kurumca karşılanamayan geri kalan giderlerin ise Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazetede yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe uyguma Tebliğlerinde öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan yemek bedeli olarak alınması uygun görülen en az tutarlardan aşağı olmamak üzere yemek yiyenlerden alınacağını,

Bunun yanında, “kurumlar tarafından yemek servisleri oluşturulmadan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4. maddesi uyarınca yemek ihtiyacının karşılanabileceği, ancak bu şekilde gerçekleştirilen yemek yardımlarında yemek maliyeti belirlenirken Yönetmeliğin 9. maddesinde belirtilen ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerin düşülmesinin mümkün olmadığı böylelikle Yönetmeliğin ilgili hükümlerine uygun olarak maliyetin ve yemek yiyenlerden alınması gereken payın tam olarak belirlenemeyeceği ancak Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazetede yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan yemek bedeli olarak alınması uygun görülen en az tutarların kurum tarafından yemek yiyenlerden alınmasının gerekli olduğu’’ anlaşılmakta olduğunu,

Hali hazırda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden;

1. Kurumlar tarafından memurların yemek ihtiyacının yemek servisleri aracılığıyla veya ihale yoluyla karşılanabileceği, yemek servisi ile yemek ihtiyacının karşılandığı durumlarda; Ankara, İstanbul ve . . . illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde bulunan kurumlar tarafından Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde

belirtilen unsurlar düşülerek belirlenen yemek maliyetlerinin 2/3 ünün kurumun bütçesine konulan ödeneklerle kurum tarafından karşılanacağı, geri kalan 1/3 ünün yemek yiyenlerden alınacağı, yemek yiyenlerden alınan bu tutarın Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazete’de yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan yemek bedeli olarak alınması uygun görülen en az tutarlardan aşağı olamayacağı,

2. Yemek ihtiyacının ihale yoluyla karşılandığı durumlarda ise; Ankara, İstanbul ve . . . illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde bulunan kurumlar tarafından Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde belirtilen ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerin tam olarak hesaplanması mümkün olmadığından bütçe hazırlama rehberine göre personel sayısı dikkate alınarak hazırlanan standart maliyete göre kurumun bütçesine ödenek konulduğu, dolayısıyla bütçeye konulan ödeneğin yemek maliyetinin 2/3 üne tekabül ettiğinin kabulü gerektiği, ancak bahsi geçen tutarların tam olarak hesaplanmasının mümkün olmadığı değerlendirildiğinden Maliye Bakanlığı tarafından her yıl Resmi Gazete’de yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde belirtilen tutarların yemek yiyenlerden alınmasının gerekli olduğu anlaşıldığından kurum tarafından ihale yoluyla alım yapılmak suretiyle yerine getirilen yemek yardımlarında bütçeye konulan ödeneğin aşılmaması kaydıyla sadece Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğinde belirtilen tutarların yemek yiyenlerden alınmasının mevzuata uygun olduğu,

sonucuna ulaşıldığını,

Ayrıca, Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun sorgu konusuna ilişkin İdaremiz lehinde tesis olunmuş çok sayıda karan da mevcut olmakla bunlardan;

Ayrıca, Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun, sorgu konusuna ilişkin idare lehinde tesis olunmuş çok sayıda kararının da mevcut olduğunu, bunlardan; 20.03.2007 tarih ve 2007/29215 sayılı kararı, 11.03.2008 tarih ve 2008/30001 sayılı kararı, 25.03.2008 tarih ve 2008/30039 sayılı kararı, 11.12.2012 tarih ve 2012/35917 sayılı kararı, 25.12.2012 tarih ve 2012/35992 sayılı kararı, 26.03.2013 tarih ve 2013/36827 sayılı kararı, 21.05.2013 tarih ve 2013/37194 sayılı kararı, 18.06.2013 tarih ve 2013/37383 sayılı kararı, 25.06.2013 tarih ve 2013/37411 sayılı Temyiz Kurulu Kararlarında genel hatlarıyla; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4.maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile teminin mümkün olduğu, ihale yoluyla yapılan yemek alımlarında ise Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 9. maddesinde sayılan unsurlara tekabül eden payın düşüleceği, memurlarca karşılanması gereken payın tam olarak hesabının mümkün bulunmadığı, bu nedenle Yönetmeliğin 9.maddesinde sayılan ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerden sonra kalan maliyete karşılık, Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü ile düzenleme miktarının bu tutara göre hesap edilmesinin gerektiği” hükmünün oluşturulduğunun görüldüğünü,

Ülke genelinde birçok kamu kurum ve kuruluşunda, gelişen teknoloji ile birlikte yaygın olarak kullanılan, elektronik kartlı sistemle yemek temini yönteminin, Belediye hesaplarını denetlemekle görevli Sayıştay makamınca da kabul görmesi karşısında, Devlet

Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği kapsamında idarece yapılan uygulamada herhangi bir aykırılığın mevcut bulunmadığını, yukarıda tarih ve sayıları belirtilen içtihat haline gelen Sayıştay kararlarında da, ülke genelinde yaygın olarak uygulanan ve ihale yoluyla gerçekleştirilen yöntemde anılan Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığı görüşünün hakim bulunduğunu, bu kararlardan emsal nitelikteki, Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.03.2008 tarih ve 2008/30039 sayılı karar metninden görüleceği üzere; “Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amacın, belediyenin bütçesine konulan ödeneğin, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapmak suretiyle yerine getirilmiş olduğu…” gerekçe ve hukuki saptamasına dayanmakta olduğunu, bu uygulamanın hukuka uygunluğu yönünde görüş beyanı olunduğunu, bahse konu Sayıştay kararlarının, söz konusu uygulamanın ülke genelinde yaygın oluşunun ve anılan Yönetmelik hükümleri ve amacına aykırılığın bulunmadığının ispatı ve göstergesi niteliği taşıdığını,

Sonuç olarak, Yukarıda arz edilen ve sayın Mahkemenizce de resen görülecek nedenlerle Sayıştay 6. Dairesinin 24.07.2017 tarihli ve 241 sayılı ilamının temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılığın temyiz talebinde bulunanlar için verdiği birinci mütalaasında;

“B-Dairesince, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine göre, yemek maliyetinin üçte ikisini aşmamak üzere kurum bütçesinden harcama yapılabileceğini, karşılanamayacak olan üçte birlik kısmının da yemek yiyenlerce karşılanması gerektiği halde, Belediyece eksik kesinti yapılması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, öğle yemeği servisinden yararlanan personelden yürürlükteki mevzuat hükmilerine göre kesinti yapıldığını, dolayı kamu zararının doğmadığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212.maddesinin dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımları Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde,” Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır. Hükmü bulunmaktadır,

2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki (E) cetvelinin 36. maddesine göre Ankara, İstanbul, ... ilerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin ( yarısı yerine) üçte ikisi uygulanmaktadır.

... Belediyesi anılan madde hükümleri uygularken, yemek ihale bedelinin üçte ikisi kurum, üçte biri yemek yiyen personel karşılaması gerekirken, 2015 yılı Bütçe Uygulama Tebliğde (sıra no: 1) belirtilen ve ek göstergelerine göre memurlardan alınacak en az yemek bedellerini gösteren tablodaki tutarlar dikkate alınarak, memurlara bir öğün için yapılan yiyecek yardımının üçte birlik kısmından daha az tutarda kesinti yapılması sonucu kamu zararı doğduğu değerlendirilmektedir

Bu göre temyiz talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan;

... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ... , ... , ... ,

Yapmış oldukları aynı mahiyetteki ikinci temyiz dilekçelerinde özetle; yemek kesintisi ile ilgili daha önceki savunmalarının geçerli olduğunu ifade etmişlerdir.

Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan;

... , ... , ... , ... , yapmış oldukları aynı mahiyetteki ikinci temyiz dilekçelerinde ilk temyiz dilekçelerinde belirttikleri hususları tekrarlamışlardır.

Başsavcılığın birinci başsavcılık mütalaasına karşılık veren tüm sorumlular için verdiği ikinci mütalaasında özetle;

“Yargılamanın ilk mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş beyan edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”

denilmektedir.

2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetveli’nin 43’üncü maddesinde; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımının Ankara, İstanbul ve ... illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca ... Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından Açık İhale Usulü ile ihale edilen Memur ve Sözleşmeli Memur Personele Kartlı, Kuponlu veya Mobil Sistem İle Öğle Yemeği Teminine ilişkin İhalenin İdari Şartnamesi’nin 25.3.1’nci maddesinde; “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/1120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, İstanbul ve ... illerinin Büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir." Bu ihalemizde Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uygulanacağından, idaremiz yüklenici tarafından teklif edilen bedelin 1/3'nü memur ve sözleşmeli memur personelin maaşından kesecektir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre; Kurum bütçesine kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle konulan yiyecek yardımı ödeneğinden, yemek maliyetinin üçte ikisini aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan üçte birlik kısmının da yemek yiyenlerce karşılanması gerekmektedir.

Ancak, Memur ve Sözleşmeli Memur Personele Kartlı, Kuponlu veya Mobil Sistem İle Öğle Yemeği Teminine ilişkin İhaleye göre her bir memur personele bir öğün için ... -TL (... TL+KDV) tutar belirlenmiş olup yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre ... -TL’nin üçte birlik kısmına tekabül eden tutar olan ... -TL kadar memur personelden kesinti yapılması gerekirken, memur personelden, 2015 yılı Bütçe Uygulama Tebliğinde (Sıra No:1) belirtilen ve ek göstergelerine göre memurlardan alınacak en az yemek bedellerini gösteren tablodaki tutarlar dikkate alınarak bir öğün için yapılan yiyecek yardımlarının üçte birlik kısmından daha az tutarlarda kesinti yapıldığı görülmüştür.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde her ne kadar yemek ihtiyacının ihale yoluyla karşılandığı durumlarda; Ankara, İstanbul ve ... illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde bulunan kurumlar tarafından Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde belirtilen ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerin tam olarak hesaplanması mümkün olmadığından bütçe hazırlama rehberine göre personel sayısı dikkate alınarak hazırlanan standart maliyete göre kurumun bütçesine ödenek konulduğunu, dolayısıyla bütçeye konulan ödeneğin yemek maliyetinin 2/3’üne tekabül ettiğinin kabulünün gerektiğini, ancak bahsi geçen tutarların tam olarak hesaplanmasının mümkün olmadığı değerlendirildiğinden Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğlerinde belirtilen tutarların yemek yiyenlerden alınmasının gerekli olduğu anlaşıldığından kurum tarafından ihale yoluyla alım yapılmak suretiyle yerine getirilen yemek yardımlarında bütçeye konulan ödeneğin aşılmaması kaydıyla sadece Merkezi Yönetim Bütçe Uyguma Tebliğinde belirtilen tutarların yemek yiyenlerden alınmasının mevzuata uygun olduğunu belirtmişler ise de; bahse konu olayda elektronik kartlı sistemle yemek temini ifa edildiği için sorumluların savunmalarında dile getirilen hesaplanamayan maliyet unsuru teknik olarak mümkün değildir. Zira, personel elektronik kartlı sistem aracılığı ile herhangi bir yerde yemek yediği için belirtilen maliyet unsurları tüketilen öğünün fiyatının içerisine dahildir, dolayısıyla ... -TL olarak belirlenen tutarla ilgili olarak yemek maliyetine dahil edilemeyecek hiçbir unsurun bulunmamaktadır. Ayrıca anılan İdari Şartname’nin 25.3.1’inci hükmünde memurlara yapılan yiyecek yardımının üçte birlik kısmının memurlardan kesileceğinin açıkça belirtilmektedir.

Netice itibariyle Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği ile ek göstergelere göre belirlenen tutarlar, memurlardan alınması gereken asgari tutarı belirtmektedir. Dolayısıyla, yemek maliyetinin 1/3 ünün Tebliğ’de belirtilen tutarları aştığı durumda yemek yiyenlerden ek göstergelere göre belirlenen tutarlar yerine yemek maliyetinin 1/3’ünün alınması gerekir. Aksi takdirde yemek maliyetinin üçte ikisinden fazla bir miktar kurumun bütçesinden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddi ile 241 sayılı ilamın 116/B maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üye ... ’nün farklı gerekçesi ile Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... ile ... ’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 06.07.2018 tarih ve 44900 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı gerekçe

Üye ... ’nün farklı gerekçesi:

Konunun esasıyla ilgili olarak;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu ödemenin dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik’te yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi ... Belediye Başkanlığı personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi 1. fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” işlemi de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili belediyenin işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir. Ayrıca, müteahhit ve belediye memurlarına yapılan ödeme işlemi neticesinde de kamu kaynağında azalma meydana gelmiş ve kamu zararı oluşmuştur.

Bu nedenlerle, söz konusu ödemenin tamamının tazminine karar verilmesi gerekirken, üçte birine tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunu’nun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 3. fıkrasında;

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

Bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde ihale yetkilisinin ve ihale komisyonu üyelerinin işlemleri değerlendirildiğinde; ihale yetkilisince ihale onay belgesi düzenlenmesi ve bu ihale ile ilgili sözleşmenin imzalanması işlemi 5018 Sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde harcama talimatıdır. İhale komisyon üyeleri ise vermiş oldukları “ihale kararı” ile bu talimatı gerçekleştirmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, harcama talimatı olan onay belgesi/sözleşme ile bu talimatın gerçekleştirilmesi yönündeki ihale kararı mevzuata aykırı olduğundan, bu işlemler neticesi gerçekleşen kamu zararından ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin de sorumlu tutulmaları gerekir. Yalnızca ödeme aşamasındaki gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mevzuata aykırıdır.

Bu itibarla 241 sayılı ilamın 16/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle esastan ve sorumluluk yönünden BOZULARAK yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye TEVDİİNE, karar verilmesi gerekmekte ise de;

Ancak, bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştayda görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete ve gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu sebeple, sadece temyize konu olan ilamda yer alan miktar dikkate alınmak suretiyle hesaplanan tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olur.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ... , ... , ... , ... , ... ile ... ’ın karşı oy gerekçesi:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu ödemenin dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik’te yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi ... Belediye Başkanlığı personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi 1. fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” işlemi de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili belediyenin işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir. Ayrıca, müteahhit ve belediye memurlarına yapılan ödeme işlemi neticesinde de kamu kaynağında azalma meydana gelmiş ve kamu zararı oluşmuştur.

Bu nedenlerle, söz konusu ödemenin tamamının tazminine karar verilmesi gerekirken, üçte birine tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunu’nun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 3. fıkrasında;

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

Bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde ihale yetkilisinin ve ihale komisyonu üyelerinin işlemleri değerlendirildiğinde; ihale yetkilisince ihale onay belgesi düzenlenmesi ve bu ihale ile ilgili sözleşmenin imzalanması işlemi 5018 Sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde harcama talimatıdır. İhale komisyon üyeleri ise vermiş oldukları “ihale kararı” ile bu talimatı gerçekleştirmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, harcama talimatı olan onay belgesi/sözleşme ile bu talimatın gerçekleştirilmesi yönündeki ihale kararı mevzuata aykırı olduğundan, bu işlemler neticesi gerçekleşen kamu zararından ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin de sorumlu tutulmaları gerekir. Yalnızca ödeme aşamasındaki gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mevzuata aykırıdır.

Bu itibarla, 241 sayılı ilamın 16/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle esastan ve sorumluluk yönünden BOZULARAK yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye TEVDİİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye ... ’in karşı oy gerekçesi:

Esastan bozma yönündeki karşı oy gerekçesine katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir. İhale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur. Yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, 241 sayılı ilamın 16/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle esastan BOZULARAK yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye TEVDİİNE, karar verilmesi gerekir.