Sayıştay 6. Dairesi 43061 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 43061

• Tutanak No: 46368

• Tutanak Tarihi: 12.06.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

2. 241 sayılı ilamın 25/B maddesiyle; ... Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünde görevli memurlara Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak yiyecek yardımı yapıldığı gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiş, 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTİLMESİ DİLEKÇESİ:

Sorumlu, karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde, temyiz aşamasında yapmış olduğu hususları tekrarlayarak, 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesinin 6085 Sayılı Sayıştay Kanunun 57. maddesi uyarınca düzeltilerek 241 sayılı ilamın 25/B Maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

BAŞSAVCILIĞIN MÜTALAASINDA;

“B-Dairesince, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine göre, yemek maliyetinin üçte ikisini aşmamak üzere kurum bütçesinden harcama yapılabileceğini, karşılanamayacak olan üçte birlik kısmının da yemek yiyenlerce karşılanması gerektiği halde, Belediyece eksik kesinti yapılması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, öğle yemeği servisinden yararlanan personelden yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre kesinti yapıldığını, dolayı kamu zararının doğmadığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212.maddesinin dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımları Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde,” Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır. Hükmü bulunmaktadır,

2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki (E) cetvelinin 36. maddesine göre Ankara, İstanbul, ... ilerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin ( yarısı yerine) üçte ikisi uygulanmaktadır.

... Belediyesi anılan madde hükümleri uygularken, yemek ihale bedelinin üçte ikisi kurum, üçte biri yemek yiyen personel karşılaması gerekirken, 2015 yılı Bütçe Uygulama Tebliğde (sıra no: 1) belirtilen ve ek göstergelerine göre memurlardan alınacak en az yemek bedellerini gösteren tablodaki tutarlar dikkate alınarak, memurlara bir öğün için yapılan yiyecek yardımının üçte birlik kısmından daha az tutarda kesinti yapılması sonucu kamu zararı doğduğu değerlendirilmektedir

Buna göre; adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Karar düzeltilmesinin sebepleri 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 57. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, karar düzeltilmesi isteminde bulunabilmek için:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması,

d) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması gerekmektedir.

Sorumlunun karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesinde dikkate alındığından karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 241 sayılı ilamın 25/B Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

ilamının 2. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

( Temyiz Kurulu ve 8. Daire Başkanı ...ile Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ÜN aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 12.06.2019 tarih ve 46368 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ÜN karşı oy gerekçesi:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu ödemenin dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik’te yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi ... Belediye Başkanlığı personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi 1. fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” işlemi de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili belediyenin işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir. Ayrıca, müteahhit ve belediye memurlarına yapılan ödeme işlemi neticesinde de kamu kaynağında azalma meydana gelmiş ve kamu zararı oluşmuştur.

Bu nedenlerle, söz konusu ödemenin tamamının tazminine karar verilmesi gerekirken, üçte birine tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunu’nun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 3. fıkrasında;

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

Bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde ihale yetkilisinin ve ihale komisyonu üyelerinin işlemleri değerlendirildiğinde; ihale yetkilisince ihale onay belgesi düzenlenmesi ve bu ihale ile ilgili sözleşmenin imzalanması işlemi 5018 Sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde harcama talimatıdır. İhale komisyon üyeleri ise vermiş oldukları “ihale kararı” ile bu talimatı gerçekleştirmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, harcama talimatı olan onay belgesi/sözleşme ile bu talimatın gerçekleştirilmesi yönündeki ihale kararı mevzuata aykırı olduğundan, bu işlemler neticesi gerçekleşen kamu zararından ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin de sorumlu tutulmaları gerekir. Yalnızca ödeme aşamasındaki gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mevzuata aykırıdır.

Bu itibarla, 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 96 sayılı ilamın 25/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle esastan ve sorumluluktan BOZULARAK yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye TEVDİİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye …’İN karşı oy gerekçesi:

Esastan bozma yönündeki karşı oy gerekçesine katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla aşağıda belirttiğim gerekçelerle ihale komisyonunun, ilamdaki kamu zararından dolayı sorumlu tutulması yönündeki ilam hükmüne katılmıyorum.

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki yemek yardımı, 657 sayılı Kanun ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin düzenlediği bir konu olup, ihale mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağına, bahse konu mevzuat uyarınca, idarelerin üst kademe yöneticileri tarafından karar verilmektedir. Söz konusu karar ihaleden çok önce alınarak ilk süreç tamamlanmış olmaktadır.

Bilahare ikinci süreç olarak, üst yönetim tarafından alınan bu karar, ihale hazırlık birimine bildirilerek, bu konuda ihale hazırlıklarına başlanılması ve ihale işlem dosyasının alınan karar çerçevesinde hazırlanması talimatı verilir.

Üçüncü aşamada ise ihale komisyonuna iletilen dosya çerçevesinde ihale komisyonu ihaleyi sonuçlandırır.

Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonu ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Örneğin ihaleden önce ihale işlem dosyası kapsamında yer alan ilan metninde bir hata gördüğü taktirde ihalenin yapılmaması yönünde karar alabilir. Veya idari şartnamede düzenlenen ihale yeterlik kriterlerinin hatalı olduğunu saptadığı taktirde, yine benzer bir karar alabilecektir. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun çerçevesinde çıkartılan ikincil mevzuatın hiçbir yerinde, ihale konusu işin (mal veya hizmet alımı, yapım) gerçekleştirilmesi konusunda bir hata bulunduğu gerekçesiyle, ihalenin yapılıp yapılamayacağı konusunda ihale komisyonuna açık bir yetki verilmemiştir. Çünkü ihale konusu işin gerçekleştirilmesine ilişkin tercih edilen yöntem, tamamen “teknik” bir konu olup idareye aittir. Bu tür konuları ihale komisyonunun inceleme sorumluluğuna bırakmak çok yanlış bir sürecin başlamasına yol açabilecektir. Böyle bir yetkinin veya sorumluluğun bulunduğunu iddia etmek; örneğin bir bina yapım işinde idarenin tercih etmiş olduğu teknik yapım usulleri (örneğin projede, temel kısmında fore kazık kullanılması ile ilgili idarenin tercihleri) konusunda ihale komisyonunun karar vermesinin beklenmesini gerektirecektir. Böyle bir durumda işin yapımı sırasında yapılan uygulama ve denetimlerde, örneğin temelde kullanılacak fore kazık imalatındaki yanlış tercih ve hatalardan dolayı, ihale komisyonu üyelerini de sorumlu tutmak gibi hatalı bir yola girilmiş olacaktır. Tekrar etmek gerekirse, ihale komisyonu, ihale dokümanı kapsamında yer alan doküman ve düzenlemelerde, ihale mevzuatı ile ilgili olmayan tercihlere dayalı düzenlemeleri inceleme yetki ve sorumluluğu yoktur. Elbette ihale dokümanında, örneğin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriter ve belgeler konusunda, idarenin yaptığı tercih ve düzenlemelerde bir hata varsa, ihale komisyonu buna ilişkin itirazını yapmak, hatta sırf bundan dolayı ihalenin iptalini idareden istemek yetkisini haizdir.

Kaldı ki 4734 sayılı Kanundaki;

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

Madde 39- (…)(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir”.

Hükmünde ve

İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.”

Hükümlerinde yer alan ihalenin iptali veya ihalenin yapılmaması konusunda ihale komisyonuna verilen yetkilerin, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, sadece ihale mevzuatına uygun olmayan durumların varlığının tespiti halinde kullanılabileceğini kabul etmek zorunludur. Dolayısıyla, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmak hatalı bir yaklaşım olacaktır.

Kısaca, Yyemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 96 sayılı ilamın 25/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle esastan BOZULARAK yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye TEVDİİNE, karar verilmesi gerekir.

Temyiz Kurulu ve 8. Daire Başkanı …’IN karşı oy gerekçesi:

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde; ‘Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

(…) Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. (…)’ hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddelerinden, memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği anlaşılmakta; servisler aracılığı ile verilen ve yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde açıklanmaktadır.

Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde; ‘Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez.’ hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.

Öte yandan ilgili yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğine göre öğle yemeği hizmetinden yararlanan memurlardan yılı içinde alınması gereken asgari tutarlar belirlenmiştir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9’uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsulara tekabül eden payın düşülerek, memurlarca karşılanması gereken payın tam olarak hesabı mümkün bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde sayılan ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerden sonra kalan maliyete karşılık, Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak asgari yemek bedellerine ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Bu miktarın da tahsil edildiği görüldüğünden yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 96 sayılı ilamın 25/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’NÜN karşı oy gerekçesi:

Belediye personeline ait yiyecek yardımının, yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (kart) vasıtasıyla temin edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Esasen Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, yapılacak yiyecek yardımının, memurlara nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle Dairenin tazmin kararı yerindedir. Ancak 5018 ve 6085 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için onun mevzuata aykırı olması yetmemektedir. Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin olması gerekir. Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılık da söz konusu değildir. Zira Sayıştay Temyiz Kurulu da bu konuda her defasında farklı kararlar vermiştir. Örneğin;

30.06.2015 tarih ve 40734 sayılı, 14.3.2018 tarih ve 44216 sayılı kararlarında yiyecek yardımının, para temsili araçlar sağlanarak veya bedeli ödenerek kurum dışında yemek yeme şeklinde yapılması mümkün görülmediğinden ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerektiği gerekçesiyle daire kararını onamış,

08.05.2012 tarih ve 34915 sayılı kararında Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü ile tazmin miktarının bu tutara göre hesap edilmesi için, verilen tazmin hükmüne ilişkin kararı bozmuş,

30.06.2015 tarih ve 40728 sayılı, 27.12.2017 tarih ve 43916 sayılı kararlarında da Personelden yapılacak yemek yardımı kesintisinin maliyetin yarısı tutarında olması gerektiği gerekçesiyle Daire kararlarını bozmuştur.

Temyiz Kurulunun bu şekilde farklı kararlarını çoğaltmak mümkündür. Hatta Temyiz Kurulu 1.12.2015 tarih ve 41149 sayılı kararında “Buna karşın benzeri olaylarla ilgili tazmin hükmünü kaldıran kararların bulunduğu belirtilmişse de; bu kararların yanında tazmin hükmünü bozan ve tasdik eden kararlar da mevcut olup aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır” diyerek bu durumu doğrulamıştır.

Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57).

AİHM, içtihat farklılıklarının yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir ( AİHM: Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 55) Yine AİHM, mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürülememesinin reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişimin, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38).

Sayıştay yargısı açısından ilk derece mahkeme niteliğindeki dairelerce yiyecek yardımları hakkında verilen farklı kararlar yargı sisteminin doğal bir sonucudur. Zira hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Ancak Temyiz Kurulu Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm merciidir. Bu niteliği nedeniyle Temyiz Kurulunca aynı konuda uzun süredir farklı kararlar veriliyor olması, sorumluların Sayıştay yargısına olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleyecek bir nitelik almıştır. Yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarda belli bir istikrar sağlaması beklenir. Bu itibarla içtihat değişikliği tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaz ise de bu değişiklik ile benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir.

Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

Temyiz Kurulunca farklı kararlar verilmesine sebep olacak derecede yoruma açık söz konusu mevzuat karşısında henüz kamu idarelerini ve sorumluları bağlayıcı bir içtihadı birleştirme kararı da verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, bu yorumlardan birini tercih ederek ödeme yapan sorumlular hakkında tazmin hükmü vermek hakkaniyet ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz. Kaldı ki mevzuattaki bu müphemlik 20/11/2017-2017/11180 tarih ve sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile giderilmiş, ilgili yönetmeliğin 3. Maddesi “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz” şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile ihtilaf giderildiğinden, değişiklik öncesi yoruma müsait mevzuat göz önünde bulundurularak değişiklik tarihine kadar yapılan ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmemesi gerekir.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 28933 (06.07.2018 tarih ve 44924 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 96 sayılı ilamın 25/B maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.