Sayıştay 6. Dairesi 42682 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 42682

• Tutanak No: 46991

• Tutanak Tarihi: 04.12.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Memur personele mevzuata aykırı olarak nakdi giyim yardımı ödenmesi.

194 sayılı ilamın 1. maddesiyle, ... Genel Müdürlüğü personelinin tamamına, her birine brüt ...-TL olmak üzere nakdi giyim yardımı ödenmesi neticesinde ...TL’ye verilen tazmin hükmünün, 10.10.2018 tarih ve 45143 sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla tasdikine karar verilmiştir.

Genel Müdürlük adına ...(Gn. Md.) ile ...(Gn. Md Yrd.), ilamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan … ile diğer sorumlular …, … ile …’in vermiş oldukları aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Karar düzeltmeye konu Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.10.2018 tarih ve 45143sayılı kararının 1. Maddesinde Genel Müdürlüğün 657 sayılı Kanuna tabi şekilde Memur statüsünde çalışan personele yapılan nakdi giyim yardımının ilgililerden tazminine ilişkin Daire Kararının tasdikine karar verildiğini,

... Genel Müdürlüğü’nün 16.12.1942 tarih ve 5290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4325 sayılı Kanunla kurulmuş bir müessese olduğunu, bu Kanunun 1. maddesinde “...elektrik ve havagazı ve ... elektrik hizmetlerini görmek üzere hu şehirler belediyelerince (...Elektrik ve Havagazı işletme Müesses esi) ve (... Elektrik işletme Müessesesi) adlarıyla birer müessese kurulur. Bu müesseseler, hükmi şahsiyeti haiz olmak ve adı geçen belediyelere bağlı bulunmak üzere birer umum müdürlük veya müdürlük tarafından bu kanunda yazılı esaslara ve hususi hukuk hükümlerine göre idare edilir.” Hükmünün yer aldığını,

4325 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan “bu kanunda yazılı esaslara ve hususi hukuk hükümlerine göre idare edilir.” hükmüne özellikle dikkat edilmesi gerektiğini, bu hüküm doğrultusunda ülkemizde Ticaret ve Sanayi Odalarına üye olan ve buralarda oy kullanan tek kamu kurumunun Genel Müdürlüğün olduğunu, Kuruluşun diğer kamu kurumlarından farklılığını ortaya koyan bu hüküm sebebiyle ... Genel Müdürlüğünün uyuşmazlıkları devlet daireleri arasındaki davalarda zorunlu tahkime ilişkin 3533 sayılı Kanuna tabi olmadığını, Kuruluşun her türlü taşınır taşınmaz malları, paraları ve alacaklarının hacze tabi olup, iş ve işlemlerinden kaynaklı uyuşmazlıklarda ticari faiz ödemek zorunda kaldığını,

Kanunda Kuruluşun sermayesi, görevleri, teşkilatının kimlerden oluşacağı, nasıl atanacağı, idare ve denetimin nasıl yapılacağı, memur ve müstahdemine ait hak ve sorumluluklar v.s hususlar hüküm altına alınmış olup diğer kamu kurum ve kuruluşlarından farklı esaslara yer verilmiş olup bu hükümlerin kanun gereği halen uygulandığını,

Örneğin; Kanunun Kurum için bir İdare Encümeni oluşturduğunu, Belediye meclisince belirlenen iki murakıpça kurumun denetleneceğini, kurumun Muhasebe-i Umumiye Kanununa, artırma ve eksiltme ve ihale kanunlarına, Belediye Muhasebe Nizamnamesine tabi olmayacağının açıkça ifade edildiğini,

Yine Kanunun 17. maddesinde ‘İşletme müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun ile Memurin Kanunu hükümleri tatbik olunmaz.” ve 18.maddesinde “Müesseseler umum müdür veya müdür, memur veya müstahdemlerine verilecek ücretler 3659 sayılı kanun hükümlerine tabidir.” gibi düzenlemeler ile hem Kuruluşun hem de çalışanların farklı statüde olduğunun belirtildiğini,

Kuruluş memurlarının genel memur mevzuatından farklı olduğuna ilişkin bir delilin de 5363 sayılı “...Su tesisatının Belediyeye Devri ve İşletilmesi Hakkında Kanun’un 2 nci maddesinde geçen ibarelerde yer aldığını, “Bu idare muhasebe-i umumiye kanunu ve belediye muhasebe usulüne ve artırma eksiltme ihale kanunu hükümlerine tabi değildir. Memur ve hizmetlileri hakkında belediye memur ve hizmetlilerine ait hükümler uygulanmaz. Müessesenin sermayesi ve idare şekli ve memur ve hizmetlilerinin tabi olacağı esaslar işletmenin bünye ve ihtiyacına göre ve ...Elektrik ve Hava Gazı İdaresinin bağlı bulunduğu hükümler göz önünde bulundurulmak suretiyle belediye meclislerince kararlaştırılır. ” Burada da görüleceği üzere bir başka kurumun kanununda dahi ... personelinin farklı hükümlere tabi olduğuna ilişkin hüküm bulunduğunu,

Kısaca, 4325 sayılı Kanun ile Özel Hukuk Hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şekilde ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan Genel Müdürlüğün, ...Büyükşehir Belediyesine bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe” ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personeli de doğal olarak hukuken farklı bir statüde oluşturulduğunu,

4325 sayılı Kanunun 7. Maddesinde; Belediye Meclisinin tasdikine arz olunmak üzere İdare Encümenine işletme memurlarının vazife ve salahiyetlerini, onlara ve ailelerine yapılacak yardımları belirleme yetkisi verildiğini, Kuruluşta geçmiş yıllarda da bu madde kapsamında değişik yardımlar yapıldığını, 1990 yılından bu tarafa da giyim yardımı ödemesinin yapıldığını,

... Genel Müdürlüğü personeline Devlet Memurları Giyim Yardımı Yönetmeliği hükümleri hariç bir ödeme yapılamayacağına ilişkin 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 21. maddesinde yer alan “Bu kanunun ek geçici 7,9.12.13 ve 14. maddeleri kapsamındaki personele bu kanuna yazılı olanlar dışında herhangi bir ödeme yapılmaz” hükmünün gerekçe gösterilmesinin hukuka uygun olmadığını,

Ek Geçici 21. Maddede belirtilenlere bakıldığında; Ek 7. Maddede Anayasa Mahkemesi asıl ve yedek üyeleri ve raportörleri, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanları, Ek 9. Maddede banka personellerini, Ek 12. Maddede Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkâr olarak çalışan personeli, Ek 13. Maddede Belediye Opera ve Tiyatroları ile Şehir ve Belediye Konservatuar ve Orkestralarının teknik bünyeye dâhil olan stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve sanatkârlar ve Ek 14. maddede Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının 6940 Sayılı Kanuna göre teknik kuruluşuna dâhil olan personelinin sayıldığını DOLAYISIYLA EK GEÇİCİ 21. MADDENİN KURULUŞLA İLGİSİNİN BULUNMADIĞININ AÇIKÇA GÖRÜLDÜĞÜNÜ,

Oysa 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 9. maddesinde; "3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların (Et ve Balık Kurumu ve Petrol Ofisi dahil) personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." HÜKMÜ BULUNMAKTA OLUP HALEN YÜRÜRLÜKTE OLDUĞUNU,

Farklı isimlerle sosyal yardımların 1942 yılında ... Genel Müdürlüğü’nün kuruluşundan itibaren yapılmış olduğunu, 1990’lı yıllardan bu yana da giyim yardımı ödemesinin yapıldığını, 2000 yılında ödemenin durdurulduğunu, ancak 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (giyim yardımı gibi) maddi talepleri içeren İdari davalar neticesinde ...idare mahkemelerince verilen muhtelif kararların yanı sıra, ...Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daire Başkanlıkları tarafından verilen çok sayıdaki yargı karar ve içtihatlarıyla da ortaya konulunca ödeme yapılmak zorunda kalındığını, bu kararların dosyada sunulduğunu,

Söz konusu kararlardan Danıştay 5.Dairenin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. Sayılı kararında;

"4325 sayılı ... Kanunun 17.maddesinde, “İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz,” hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca ... personeli özlük hakları bakımında 657 Sayılı Yasaya tabii olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu yasanın 18.maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin ... personeline uygulanması olanaksızdır “ denildiğini,

BU KARARIN TEMYİZ KURULU KARARINDA KABUL EDİLMEMİŞ OLMASININ HUKUK DEVLETİ İLKESİYLE BAĞDAŞMADIĞINI,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2’nci maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... bir hukuk devletidir”, Hukuk devletinin kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demek olduğunu, Anayasa Mahkemesinin de 12 Kasım 1991 tarih ve K. 1991/43 sayılı Kararında hukuk devleti ilkesini, benzer bir şekilde “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması” olarak tanımlandığını,

Anayasanın 138/son maddesi ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun (10.06.1994 tarih ve 400/13 sayılı Kanun ile Değişik) 28.maddesi uyarınca da adli, idari yargı, Bölge İdare Mahkemesi ve Yüksek Yargı Organlarınca verilen kararların İdarece uygulanması zorunlu olduğu gibi hiçbir kişi, kurum ve kuruluş tarafından hiçbir şekilde eleştiri ve tartışma konusu yapılamayacağının emredici hüküm olarak konulduğunu, Anayasa'nın yukarıda belirtilen 138. maddesinin "son" fıkrasının açıkça "yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarım hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" hükmünün bulunduğunu,

Belirtilen nedenle Genel Müdürlükçe; yargı içtihat ve kararlarına açıkça tezat teşkil eden ve yüksek yargı (Danıştay) kararlarına tamamen aykırı ve onları yok sayan bir uygulama ile Kuruluşun 657 Sayılı Kanuna tabii şekilde "Memur" olarak çalışan personeline yapılmakta olan giyim yardımlarının durdurulması halinde, Genel Müdürlüğün ilgili memur personeli tarafından Mahkemelere müracaat ile açılacak çok sayıdaki maddi ve manevi tazminat davalarının mevcut Danıştay İçtihatları nedeniyle kısa sürede Genel Müdürlük aleyhine sonuçlanmasının ve böylece gereksiz şekilde Kuruluşça davacılara ödenmek zorunda kalınacak mahkeme masrafı ve vekâlet ücreti ile yasal faiz ödemeleri dolayısıyla Kuruluşun çok büyük ölçüde maddi zarara uğramasının ve Yargı Kararlarını uygulamamak durumunda kalan idareciler hakkında yetkili makamlarca adli ve İdari takibat yapılmasının yolunun da açılacağını,

Yargı kararlarının çeşitli sebeplerle yok sayılarak sayısız kararın kişisel görülerek sonradan kabul edilmeyeceğinin öngörülmesinin mümkün olmadığı gibi belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmasının mümkün olmadığını, kaldı ki aynı idari işlemin iptal kararının bireysel karar kabul edilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, zira aynı idari işlem için 10 veya 100 karar olursa bu emsal alınarak uygulama yapılır tarzında hukuki bir düzenleme olmadığı gibi bu durumun usul ekonomisi denilen yargı masraflarının en asgari düzeyde tutulması ilkesine de aykırı olduğunu,

Yargı Kararlarına dayanılarak yapılan ödeme için tazmin hükmü verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğundan kaldırılması gerektiğini,

5018 sayılı Yasanın 71 nci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde

yapılmaması,

f) (Mülga:22/l2/2005-5436/1Omd.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır. ”

Açık hükmünün yer aldığını,

Danıştay İkinci Dairesinin 2010/6877 Esas ve 2010/5117 Kararında,

"5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir." ifadesinin yer aldığını,

Danıştay’ın yukarıda belirtilen kararında memur personele yapılan ödemelerin mevzuata aykırı kabul edilse dahi ödeme yapılan personelden geri alınacağı kabul edilerek kamu zararı oluşturmayacağının belirtildiğini, bu hükümler ve yargı kararı birlikte değerlendirildiğinde, kamu zararından bahsedilebilmesi için, mal ve hizmet alımı nedeniyle yapılan ödemelerde, sorumluların mevzuata veya ihale dokümanına aykırı karar, işlem, eylem veya ihmalleri olması gerektiğini, dolayısıyla, mevzuata dayanarak veya mevzuatın yanlış yorumlanması sonucu memur personele yapılan ödemelerde kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

Ayrıca buna ilave olarak, 6085 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelere göre bir harcamaya kamu zararı denilebilmesi için zorunlu şart olan kasıt kusur ve ihmalden yapılan ödeme işleminde söz etmenin mümkün olmadığını, İdarenin asla kanuna aykırı bir işlem tesis etmek ya da ödeme yapmak gibi bir eylem içerisinde yer almadığını, var olan hukuki düzenleme, mevcut sayısız yargı kararları, Kurumun zarara uğratılmaması gibi hassasiyetler çerçevesinde yapılan işlemde kasıt, kusur veya ihmalden söz edilemeyeceğinden, tazmin hükmünün hukuka aykırı olduğunu,

2015 yılında memur personele giyim yardımı yapılmasının kuruluşun 2015 yılı bütçesinde ve bütçe kararnamesinde yer aldığını, Bütçe 4325 sayılı Kanunun 7/1-A ve 5216 sayılı yasanın ilgili maddeleri uyarınca Belediye Meclisi kararıyla kabul edilmekte olup, kararnamede yazılı hususların yerine getirilmesinin Kuruluş açısından zorunlu olduğunu, Temyiz Kurulu Kararında bütçe kararnamesinde sosyal yardım denildiğini ve kanuna aykırı kabul edilen giyim yardımının kapsamayacağının belirtildiğini, oysa giyim yardımının belirtildiği üzere 1990’lı yıllardan bu yana sosyal yardım adıyla ödendiğinin bilindiğini, Bütçe kesin hesap v.s hususların da Belediye Meclisinde görüşüldüğünü, dolayısıyla Belediye Meclisince verilen yetkinin giyim yardımına ilişkin olduğunu,

Sorguda, Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında brüt ...TL giyim yardımı ödemesinin tazminine karar verildiğini, BELİRTİLDİĞİ GİBİ BU RAKAMIN BRÜT ÖDEME olduğunu, bu miktarın ahizlere ödenmediğini, bu rakamdan ... TL damga ve gelir vergisi kesildiğini ve Maliye Hazinesine (Vergi Dairesi) yatırıldığını, bu ödemelerin de kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle de verilen kararda hesap hatası olduğunu ve kararın düzeltilmesi gerektiğini,

Yukarıda izaha çalışıldığı üzere yargı kararlarına dayalı, yasaya uygun olarak yetkili organlarınca alınmış kararlara dayanılarak yapılan işlemler hakkında 6085 sayılı yasanın 35 nci maddesine, 5018 sayılı yasanın 71 inci maddesine ve Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 43 ncü maddesine tamamen aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını ve beraat hükmü verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“657 sayılı Devlet Memurlarına Nakdi Giyecek yardımı Ödenmesine İlişkin Husus:

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 9 uncu maddesinin (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/2 md.) birinci fıkrasında; “3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların (Et ve Balık Kurumu ve Petrol Ofisi dahil) personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” denilmiştir. Buradan hareketle personelinin sadece özlük hakları bakımında 657 sayılı Kanuna tabi olacağı, diğer haklar açısından ise kendi özel Kanunları olan 4325 sayılı Kanuna tabi olacağı açıktır.

Sosyal yardımlar açısından ise kendi özel Kanunları olan 4325 sayılı Kanuna tabidir. Ancak, gerek 4325 sayılı, gerekse 3659 sayılı kanunlarda da, personeline giyecek yardımı yapılmasına cevaz veren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

4325 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde “Müesseselerin dâhili teşkilatının vazife ve salahiyetlerini ve müessese memurlarının tayin, tebdil, tahvil, tecziye ve terfileriyle hizmetten çıkarılmalarını ve kazaya uğrayan veya hastalanan memur ve müstahdemlerle işçilere ve ölüm halinde ailelerine yapılacak yardımları tespit edecek esasları hazırlamak” denilmek suretiyle, sadece memurlardan kazaya uğrayan ve hastalananlar ile bunlardan ölenlerin ailelerine yapılacak yardımlarla ilgili olarak encümene görev verilmiş, memurlara giyim yardımı yapılabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Yukarıda arz edilen gerekçeyle ve karar düzeltme dilekçelerinde ileri sürülen hususların gerek Daire ve gerekse Temyiz Kurulu görüşmelerinde sorumlular tarafından ifade edilmesi ve yeni bir bilgi veya belge sunmamaları nedeniyle yerinde olmadığı bu nedenlerle karar düzeltmesine mahal olmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

... Genel Müdürlüğü adına duruşma talebinde bulunan ...ile …’in yerine ... Genel Müdür Yardımcısı …, 1. Hukuk Müşaviri … ile … ve dosyasında duruşma talebi olmamasına rağmen Temyiz Kurulunun kararı ile duruşmaya katılması kabul edilen Uzman … ve ahiz … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

4325 sayılı ... Kanun’un 18’inci maddesinde;

“Müesseseler, umum müdür veya müdür, memur veya müstahdemlerine verilecek ücretler 3659 sayılı kanun hükümlerine tabidir.”

3659 sayılı Bankalar ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid ve Teadülü Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde;

“Aşağıda yazılı müesseseler memurları bu kanun hükümlerine tabidir:

...

C) Devletçe veya mülhak veya hususi bütçeli idarelerce veya belediyelerce veya yukarıdaki bendlerde yazılı teşekkül ve bankalar tarafından sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan teşekküller ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar ve ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler.”

3659 sayılı Kanun’un 1 no.lu kanun başlığı dip notunda; “Bu Kanun ile ek ve değişiklikleri, bu Kanuna tabi kurumların personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar uygulanmaya devam olunur. Bu personelin aylıklarının hesabında 14/7/1965 tarih ve 657 sayılı (Devlet Memurları Kanunu) na 31/7/1970 tarih ve 1327 sayılı Kanunla eklenen Ek geçici 9 uncu madde hükümleri uygulanır.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesinde;

“(Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/2 md.) birinci fıkrasında, “3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların (Et ve Balık Kurumu ve Petrol Ofisi dahil) personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”

Ek Geçici 21’inci maddesinde;

“Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. Ancak, 440 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükümleri ile 30 ve geçici 7 nci maddesindeki haklar saklıdır…”

211’inci maddesinde; “Devlet memurlarından hangilerinin ne şekilde giyecek yardımından faydalanacakları Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 211’inci maddesindeki yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve 09.10.1991 tarih ve 21016 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönetmelik hükümleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile bu Kanunun ek geçici 21 inci maddesinde belirtilen personel ve diğer kanunlarda giyecek yardımı konusunda 657 sayılı Kanuna göre işlem yapılacağına ilişkin hüküm bulunan personel hakkında uygulanır.”

Aynı Yönetmelik’in “Giyecek Yardımından Yararlanacak Olanlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “2 nci maddede belirtilen personelden giyecek eşyası verilecek olanlar, kadro unvanları ve hizmet sınıfları itibariyle ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilmiştir. Bu cetvellerde yer almayanlar her ne suretle olursa olsun bu yardımdan yararlandırılmazlar.”

Mezkur Yönetmelik’in Ek 1’inci maddesinde ise; “(Ek: 7/5/2010-2010/508 K.); Bu Yönetmeliğe ekli (I) sayılı Cetvelin (…) (17), (18), (19), (20), (21), (22) ve (23) numaralı sıraları ile (II) sayılı Cetvelin Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına ait bölümün (3) ve (4) numaralı sıraları hariç olmak üzere, personele verilmesi öngörülen giyecek yardımlarının bedeli, 11 inci madde uyarınca belirlenen fiyatlar esas alınmak suretiyle nakden ödenir. Emniyet Hizmetleri Sınıfı ile Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığında görev yapan personel için bu madde hükümleri uygulanmaz. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bütün bunların yanında şunu da ifade etmek gerekir ki, gerek 4325 sayılı, gerekse 3659 sayılı kanunlarda, ... personeline giyecek yardımı yapılmasına cevaz veren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 3659 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinin (C) bendi; belediyelerce sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan teşekküller ve satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseleri de kapsamakta olup, 4325 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi gereği ... Genel Müdürlüğü bu kapsamda olup, 3659 sayılı Kanun’un 1 no.lu kanun başlığı dip notunda yer alan atıf hükmü ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu ve Ek Geçici 21’inci maddesinde yer alan düzenlemeler nedeniyle ... personelinin aylıklarının hesabında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesi hükmü uygulanmaktadır. Öte yandan 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinde de, Ek Geçici 9’uncu madde kapsamına giren personele “bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı” hüküm altına alındığından ve 4325 sayılı ve 3659 sayılı kanunlarda giyecek yardımı yapılmasına cevaz veren herhangi bir düzenleme bulunmadığından, ... Genel Müdürlüğü personeli giyim yardımı bakımından da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.

Kaldı ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 211’inci maddesindeki yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve 09.10.1991 tarih ve 21016 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği’nin kapsamını düzenleyen 2’inci maddesinde, mezkûr Yönetmelik hükümlerinin 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinde belirtilen personel hakkında da uygulanacağı özellikle vurgulanmış; 12’nci maddesinde ise, Yönetmelik kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların giyecek yardımı konusunda ayrı bir yönetmelik çıkaramayacağı hüküm altına alınmış ve Yönetmeliğin I ve II sayılı cetvellerinde giyecek eşyası verilecek olanlar kadro unvanları ve hizmet sınıfları itibariyle gösterilmiş olup, bu cetvellerde yer almayanlar her ne suretle olursa olsun bu yardımdan yararlandırılamazlar.

Ayrıca anılan Yönetmeliğin Ek 1’inci maddesi hükmüne göre; bu Yönetmeliğe ekli (I) sayılı Cetvelin (17), (18), (19), (20), (21), (22) ve (23) numaralı sıraları ile (II) sayılı Cetvelin Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına ait bölümün (3) ve (4) numaralı sıraları hariç olmak üzere personele verilmesi öngörülen giyecek yardımlarının bedeli 11’inci madde uyarınca belirlenen fiyatlar esas alınmak suretiyle nakden ödenebilmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; anılan Genel Müdürlükçe, Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine göre giyim yardımından yararlanma zorunluluğu olup olmadığı dikkate alınmadan ve ayrıca aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesi uyarınca Maliye Bakanlığınca belirlenen fiyatlar esas alınmadan bütün memurlara giyim yardımı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Her ne kadar karar düzeltme dilekçesinde; 4325 sayılı Kanun’dan hareketle, Kuruluşun tacir sıfatıyla ticaret yaptığı ve Kuruluş personelinin farklı bir statüye ve mevzuata tabi olduğu ve aylık ödemeleri dışında 657 sayılı Kanun’a tabi olunmadığı; 4325 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi gereği bu personele giyecek yardımı yönünden 657 sayılı Kanun’un uygulanamayacağı iddia edilmekte ise de;

4325 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde; “...elektrik ve havagazı ve ... elektrik hizmetlerini görmek üzere bu şehirler belediyelerince (...Elektrik ve Havagazı İşletme Müessesesi) ve (... Elektrik İşletme Müessesesi) adlariyle birer müessese kurulur.” denilmek suretiyle ... Genel Müdürlüğünün ilk olarak ...Elektrik ve Havagazı İşletme Müessesesi ismiyle kurulduğu belirtilmiştir. Yine aynı maddede, “Bu müesseseler, hükmi şahsiyeti haiz olmak ve adı geçen belediyelere bağlı bulunmak üzere birer umum müdürlük veya müdürlük tarafından bu kanunda yazılı esaslara ve hususi hukuk hükümlerine göre idare edilir.” denilerek kuruluşun hukuki durumu tanımlanmıştır. Diğer yandan, anılan Kanunda Kuruluşun bağlı olduğu idareden ayrı bir bütçesinin olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu Kanun incelendiğinde, başlangıçta Kuruluşun çalışanlarının hem özlük hakları hem de disiplin vb. cezalar yönünden farklı statüde olduğu anlaşılmaktadır:

Mezkur Kanun’un 17’nci maddesinde, “İşletme müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında Memurin Muhakematı hakkındaki kanun ile Memurin Kanunu hükümleri tatbik olunmaz.” 18’inci maddesinde, “Müesseseler umum müdür veya müdür, memur veya müstahdemlerine verilecek ücretler 3659 sayılı kanun hükümlerine tabidir.” denilerek Kuruluş personelinin ücret ödemelerinin 3659 sayılı Kanun’a göre yapılacağı; personelin halk ve idare ile ilişkilerinden kaynaklanan hukuki ihtilaflarda ise Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun ile Memurin Kanunu hükümlerinin tatbik olunmayacağı ve hususi kuruluşların personeli gibi işleme tabi tutulacağı belirtilmiştir. Buna karşılık, başlangıçta 4325 sayılı Kanunda kurum personeli özel bir statüye tabi kılınmakla birlikte, 3659 sayılı Kanunda 657 sayılı Kanuna yapılan göndermeler ve 657 sayılı Kanunda yapılan özel düzenlemeler nedeniyle, özlük hakları yönünden kurum personeline tanınan özel statü ortadan kalkmış bulunmaktadır. Dolayısıyla belirtilen maddelerden hareketle, ... Genel Müdürlüğü personelinin giyecek yardımı yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olmadığının ileri sürülmesi kabul edilemez.

Yukarıda da belirtildiği üzere ... Genel Müdürlüğünün memur statüsündeki personeli, 1327 sayılı Kanun’la 657 sayılı Kanun’a eklenen Ek Geçici 9 ve Ek Geçici 21’inci maddelerdeki düzenlemeler neticesinde; aylıklarının hesabı, özel hizmet tazminatı, ikinci görev yasağı, vekalet görevi, ders görevleri, sosyal yardımlar vb. ödemeler yönünde 657 sayılı Kanun’a tabi kılınmış ve ilgili personele 657 sayılı Kanun’a tabi personele ödenenlerin dışında hiç bir ödeme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır (Ek Geçici 21’inci maddede sadece 440 sayılı Kanun’da belirtilen ikramiye ödemesi istisna tutulmuştur). Bu anlamda, ... Genel Müdürlüğü personelinin ücret ve yukarıda sayılan diğer ödemeler yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu tartışmasızdır. Yasa Koyucu, sosyal yardımlar konusunda Kuruluşun personelini ayrık tutmak isteseydi, 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemede bu durumu 440 sayılı Kanun ile ilgili istisna düzenlemesinde olduğu gibi açıkça belirtirdi.

Yine dilekçelerinde sorumlular, Kuruluş personeline eski yıllardan beri nakit olarak ödenmekte olan giyim yardımının, 2000 yılında kesildiğini; ancak idare aleyhine açılan davalar neticesinde idare mahkemelerince personel lehine karar verildiğini; Kuruluşta uygulanan giyim yardımı usulünü destekleyen yargı kararlarının bulunduğunu; bu kararları İdarenin uygulamak zorunda olduğunu belirtilmişlerse de;

Söz konusu mahkeme kararlarının bir kısmının gerekçesinde 4325 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi ile Bütçe Kararnamesi; bir kısmında ise 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinden hareketle Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği hükümleri esas alınmıştır.

Bahse konu yargı kararlarından biri olan Danıştay 5’inci Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararında, “4325 sayılı ... Kanunun 17. maddesinde, "İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri hak ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz" hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca ... personeli özlük hakları bakımında 657 Sayılı Yasaya tabii olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu yasanın 18.maddesinin göndermede bulunduğu 3659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin ... personeline uygulanması olanaksızdır.” denilmektedir.

Danıştay 5’inci Dairesinin Kararında, Kanun’un 17’nci maddesindeki düzenlemeden yola çıkılarak Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ... Genel Müdürlüğü personeline uygulanmasının olanaksız olduğuna hükmedilmiştir. Halbuki giyim yardımının yapılması hususunda 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci madde önemlidir ve Kararın verildiği tarih itibariyle yürürlüktedir. Üstelik, 657 sayılı Kanun’un, Kuruluşu ilgilendiren Ek Geçici 9 ve Ek Geçici 21’inci maddelerinde, Kuruluş personeline, 657 sayılı Kanun’a tabi personele ödenenlerin dışında hiçbir ödeme yapılamayacağı, Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği’nin kapsam maddesinde de 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinde yer alan personelin de bu Yönetmeliğe tabi olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, 4325 sayılı Kanun’un disiplin ve yargılama konusunu düzenleyen 17’nci maddesinden hareketle 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinin alanının daraltılması kabul edilemez.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Yine sorumlular dilekçelerinde; memur personele giyim yardımı yapılmasının Kuruluşun 2015 yılı Bütçe Kararnamesinde yer aldığını; Bütçe Kararnamesi’nin 4325 sayılı Kanun uyarınca Belediye Meclisi kararıyla kabul edildiğini; Kararname’de yazılı hususların yerine getirilmesinin Kuruluş açısından zorunluluk olduğunu, giyim yardımının sosyal yardım olarak adlandırıldığını ve meclis tarafından giyim yardımı için yetki verildiğini belirtilmekte ise de; Kuruluşun 2015 yılı Bütçe Kararnamesi’nin “İdare Encümenine Verilen Yetkiler” başlıklı 8’inci maddesinin 7’nci bendinde, “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele, yılda toplam bir maaş tutarında ikramiye ile sosyal yardım vermeye, miktarını ve zamanını tespit etmeye yetkilidir.” denilerek İdare Encümenine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele mevzuatına uygun olarak sosyal yardım verilmesi konusunda yetki verilmiştir. Bu yetkinin yapılacak sosyal yardımlara ilişkin yürürlükteki mevzuat hükümlerinin yok sayılarak kullanılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle bahse konu yetki hak doğurucu bir yetkiyi içermemektedir. Kararname’deki düzenleme, giyim yardımının İdare Encümeni kararıyla mevzuatına uygun olarak yapılmasını içermektedir. Mevzuatta yeri olmayan bir ödemeyi veya ödeme şeklini Bütçe Kararnamesi ile mevzuata uygun hale getirmek mümkün değildir.

Sorumlular temyiz aşamasındaki iddialarından farklı olarak, Sorguda, Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında brüt ...TL giyim yardımı ödemesinin tazminine karar verildiğini, bu rakamın brüt ödeme olduğunu, bu miktarın ahizlere ödenmediğini, bu rakamdan ... TL damga ve gelir vergisi kesildiğini ve Maliye Hazinesine (Vergi Dairesi) yatırıldığını, bu ödemelerin de kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle de verilen kararda hesap hatası olduğunu ve kararın düzeltilmesi gerektiğini ifade etmişlerse de;

Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararında,

"Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden; katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise, bütçelere gider olarak kaydedilen kesintisiz tutaralar üzerinden hesaplanması gerektiğine...” şeklinde karar verilmiştir.

Maliye Bakanlığı, Muhasebat Genel Müdürlüğünün, 20.02.2004 tarih ve 25379, 1. mükerrer sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan (Sıra No: 16) Genel Tebliğinde de, konuya ilişkin uygulamanın nasıl yapılacağı izah edilmektedir. Sonuç olarak iddia edildiğinin aksine kararda hesap hatası bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 10.10.2018 tarih ve 45143 sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı)oyçokluğu ile,

04.12.2019 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üyeler … ile …’ın karşı oy gerekçesi

4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanunu’na tabi şekilde ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş bir Kuruluş olan söz konusu Genel Müdürlük ...Büyükşehir Belediyesine bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe”ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatı da, bu mevzuat uyarınca çalışan personeli de hukuken farklı statüdedir.

Genel Müdürlüğün “memur” statüsündeki personeli sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. Kurumun tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre; Kurumda “Memur” statüsünde görev yapmakta olan personele Genel Müdürlükçe yapılacak olan ödemeler, 657 sayılı Kanun’a tabi şekilde faaliyet gösteren diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal personele kuruluşlarınca yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde aşağı olmaz, ancak üzerinde olabilir.

Bu husus, 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (ikramiye, giyim yardımı ve faiz gibi) maddi talepleri içeren idari davalar neticesinde verilen muhtelif ...idare mahkemeleri kararlarının yanı sıra, ...Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daireleri tarafından verilen çok sayıdaki yargı karar ve içtihatlarıyla da ortaya konulmuştur.

Nitekim Danıştay 5’inci Dairenin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararında, “4325 sayılı ... Kanunun 17.maddesinde, "İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz" hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca ... personeli özlük hakları bakımında 657 Sayılı Yasaya tabii olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu yasanın 18.maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin ... personeline uygulanması olanaksızdır" denilmektedir.

Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesinde; “(Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/2 md.) birinci fıkrasında, “3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların (Et ve Balık Kurumu ve Petrol Ofisi dahil) personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” denilmiştir. Buradan hareketle ... personelinin sadece özlük hakları bakımında 657 sayılı Kanuna tabi olacağı, diğer haklar açısından ise kendi özel Kanunları olan 4325 sayılı Kanuna tabi olacağı açıktır. 4325 sayılı Kanunda personele yardım yapılabileceğine ilişkin hükümler geçerliliğini korumaktadır.

657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesindeki; “Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamaz…” hükmünün ise anılan Genel Müdürlük personeli açsından geçerliliği yoktur. Şöyle ki, yukarıda da belirtildiği üzere ... personeli sadece özlük hakları bakımında 657 sayılı Kanuna tabidir.

Bu itibarla, 10.10.2018 tarih ve 45143 sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’nün karşı oy gerekçesi

... Genel Müdürlüğü personelinin tamamına mevzuata aykırı olarak nakdi giyim yardımı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır

... Genel Müdürlüğü personeli ücretler yönünden 4325 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi gereği 3659 sayılı Kanun kapsamında olup, 3659 sayılı Kanun’un 1 no.lu kanun başlığı dip notundaki düzenleme nedeniyle, bu personelin aylıklarının hesabında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesi hükmü uygulanmaktadır. 657 sayılı Kanun’un Ek Geçici 21’inci maddesinde de aylıkları Ek Geçici 9’uncu madde kapsamında hesaplanan personele yapılacak “diğer özlük ve sosyal haklara ilişkin ödemelerde de bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı” belirtilmiştir.

657 sayılı Kanunun “Sosyal Haklar Ve Yardımlar” başlıklı VI. Kısmında sosyal hak ve yardımların neler olduğu tek tek sayılmıştır. Anılan Kanun’un Ek Geçici 21. Maddesinde; “…diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdam şekilleriyle ilgili hükümleri birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanır.” denilmiştir. Kısacası Ek Geçici 21. maddenin 1. fıkrasında yer alan hükümler sadece “sosyal haklar” açısından uygulanabilecektir. Kısacası ... personeli aylıklarının hesabı ile özlük hakları ve sosyal haklar açısından 657 sayılı Kanuna tabidir. Sosyal yardımlar açısından ise kendi özel Kanunları olan 4325 sayılı Kanuna tabidir. Ancak, gerek 4325 sayılı, gerekse 3659 sayılı kanunlarda da, ... personeline giyecek yardımı yapılmasına cevaz veren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 4325 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde “Müesseselerin dâhili teşkilatının vazife ve salahiyetlerini ve müessese memurlarının tayin, tebdil, tahvil, tecziye ve terfileriyle hizmetten çıkarılmalarını ve kazaya uğrıyan veya hastalanan memur ve müstahdemlerle işçilere ve ölüm halinde ailelerine yapılacak yardımları tesbit edecek esasları hazırlamak” denilmek suretiyle, sadece memurlardan kazaya uğrayan ve hastalananlar ile bunlardan ölenlerin ailelerine yapılacak yardımlarla ilgili olarak encümene görev verilmiş, memurlara giyim yardımı yapılabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dolayısıyla savunmalarda da ifade edildiği üzere sosyal yardımlar bakımından 657 sayılı Kanuna tabi olmayan kurum personeline, 657 sayılı Kanuna göre bir giyim yardımı ödemesi mümkün olmadığı gibi, tabi oldukları Kanunda da giyim yardımı yapılabileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından, 4325 sayılı kanuna göre de bir ödeme yapılması mümkün değildir. Bu nedenle giyim yardımı olarak yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü vermek gerekir. Ancak sorumlular, temyiz dilekçelerinde, Kuruluş personeline eski yıllardan beri nakit olarak ödenmekte olan “giyim yardımının” Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince teftiş layihasına alındığını ve buna bağlı olarak 01.01.2000 tarihi itibariyle giyim yardımlarının kesildiğini; ancak idare aleyhine açılan davalar neticesinde idare mahkemelerince personel lehine karar verildiğini; Kuruluşta uygulanan giyim yardımı usulünü destekleyen yargı kararlarının bulunduğunu; bu kararları İdarenin uygulamak zorunda olduğunu belirtmiş ve birçok mahkeme kararına yer verilmişlerdir.

Bahse konu yargı kararlarından biri olan Danıştay 5’inci Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararında, “4325 sayılı ... Kanunun 17. maddesinde, "İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri hak ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz" hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca ... personeli özlük hakları bakımında 657 Sayılı Yasaya tabii olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu yasanın 18.maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin ... personeline uygulanması olanaksızdır.” denilmektedir.

Esasen yukarıda ifade edildiği üzere söz konusu memurlara giyim yardımı ödemek mümkün değildir. Ancak 5018 ve 6085 sayılı Kanunlar ile getirilen yeni düzenlemeler gereği, idareler tarafından yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için onun mevzuata aykırı olması yetmemektedir. Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin olması gerekir. Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemez. Zira Anayasa'nın 138. maddesi gereği "yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez". Sorumlular uzun yıllardır kanunlarda yapılan değişiklikler ve atıflar nedeniyle, yoruma açık ve karmaşık bir hal almış olan, kurum bünyesindeki memurlara yapılacak giyim yardımı konusunda, Anayasa’nın yukarıda belirtilen hükmü gereği, yargı kararlarına rağmen farklı bir uygulamaya gitmenin ileride doğabileceği hukuki ve cezai sıkıntıları dikkate alarak Danıştay kararı doğrultusunda işlem yapmışlardır. Her ne kadar Kanundaki “halk” sözcüğünün Danıştay kararına “hak” olarak geçtiği ve Danıştay’ın bu yanılgı nedeniyle böyle bir karar vermiş olabileceği iddia edilebilirse de, Anayasanın amir hükmü karşısında Danıştay kararı doğrultusunda ödeme yapan sorumlular hakkında verilmiş olan tazmin hükmünün onanmasını istemek hakkaniyet ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz. Söz konusu müphemliğin giderilmesi için konunun yargısal niteliği olmayan raporlarla TBMM ve ilgili diğer kurumlara bildirilmesi uygun olur. Bu itibarla, 10.10.2018 tarih ve 45143 sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.