Sayıştay 6. Dairesi 42607 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 42607

• Tutanak No: 44027

• Tutanak Tarihi: 31.01.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihale dokümanında ve sözleşmede yer almamasına rağmen fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödenmesi.

191 sayılı İlamın 2’nci maddesinde, “... Belediyesi, 36 Ay Süre ile, 2 Araç, 380 Adet Çeşitli Unvan ve Niteliklere Sahip Yardımcı Teknik, Bakım-Onarım Hizmetlerinde Destek Hizmetlerinin Sağlanması İşi” nde ihale dokümanında ve sözleşmede yer almamasına rağmen fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödenmesi suretiyle …..-TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular adına Avukat …… tarafından temyiz dilekçesinde,

Daire tarafından taraflar arasında imza altına alınan sözleşme hükümlerine göre fazla mesai ve Ubgt ücreti ödenemeyeceğini değerlendirmekte ise de dosya içerisinde mevcut bulunan ve taraflar arasında 30/12/2014 tarihinde imza altına alınan Hizmet Alımı Sözleşmesinin 12.2.maddesi hükmü uyarınca “yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder” düzenlemesi yer aldığını, daha fazla işten kastın iş kapsamında yapılacak fazla mesai, Ubgt çalışması ve iş artışları olarak değerlendirilmesi gerektiğini,

Her ne kadar taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede fazla mesai ön görülmediği değerlendirilmekte ise de, sözleşmenin açık hükmünün hiçbir yoruma gerek kalmaksızın fazla mesai çalışmasının ve ücretin ödenmesini mümkün kıldığını,

Dairece 6085 sayılı Yasanın 27.maddesi hükmü göz önüne alınmaksızın bir inceleme ve değerlendirme yapıldığını, bir an için taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre fazla mesai çalışması yapılamayacağı ve buna ilişkin ücretin ödenemeyeceğini kabul edilmesi durumunda dahi 6085 sayılı TBK’ nın Kesin Hükümsüzlük Başlıklı 27.maddesi göz önüne alındığında gerek Anayasanın 18.maddesi gerekse de 4857 sayılı Kanunun 41 .maddesine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hükümsüz olduğunu,

Sözleşmede bir hüküm bulunmaması ve ödeme yapılmasının kamu zararına yol açtığı değerlendirmesinin dar bir yoruma dayalı olup, genel hükümler gözetilmeksizin yapıldığını,

5018 sayılı Kanunun 71.maddesinde “kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı arar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildiğini, İlamda, sözleşmede ön görülmemesine rağmen … TL’nin ödenmesinin bir kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirilmekte ise de; yerleşik yargı uygulamaları ile de sabit olduğu üzere fiilen yaptırılan fazla çalışma ücretinin işçilere ödenmesi bir zorunluluk olup, Belediye Başkanlığının işçilere karşı asıl işveren sıfatı ile 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında sorumlu olduğunu,

Personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımında, İhale konusunda çalıştırılacak personelin idarenin belirlediği işlerde yükleniciye bağlı olarak idarenin denetiminde görev yaptığını, işin niteliği gereği, mevsim koşullarına ve sosyal ihtiyaçlara göre mesai saatleri dışında fazla çalışma yaptırılmasının zorunluluk teşkil ettiğini, Örneğin Ramazan ayında, Milli bayramlarda veya sosyal etkinliklerde Belediye kamu hizmetini gerçekleştirmek ve halka hizmet etmek için ön görülen dışında fazla bir çalışma yaptığını,

Belediye Başkanlığınca işçilere bu ücretin ödenmemesi durumunda uygulamada işçilerin asıl işveren olan ihale makamı idare aleyhine İş Mahkemeleri nezdinde alacak davası açtıklarını, yargılamalar neticesinde idarelerin daha yüksek bedeller ödemek zorunda kalacağını, yapılan bu ödemeler sonucu doğması muhtemel kamu zararlarının önüne geçildiğini,

Sözleşmenin iş artışı ile değiştirildiğinin kabulü hatalı bir değerlendirme olup, temyize konu ilamda 5085 sayılı Yasanın 35.maddesi açıkça ihlal edildiğini,

Somut olayda sözleşme imzalandıktan 1 gün sonra iş artışı yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, rekabeti engellediği şeklindeki değerlendirmenin, açıkça yerindelik denetimi olduğunu,

Belediyece fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemeleri neticesinde ihale sözleşmesinde öngörülen bedelin aşılıp aşılmadığının da, İlam tarihi itibariyle net olarak bilinebilmesinin mümkün olmadığını, zira İlama konu ihale sözleşmesinin bitim tarihinin 31.12.2017 tarihi olduğunu, dolayısıyla ihale sözleşmesi henüz sona ermeden sözleşme bedelinin aşılıp aşılamayacağının net olarak bilinebilmesinin mümkün olmadığını,

Temyize konu ilamda müvekkillerin sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığını, İlamın gerekçeli olması zorunluluğunun ihlal edildiğini belirterek tazmin hükmünün KALDIRILMASINA veya BOZULMASI’na karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlular savunmalarında;

İş artışının sorunluluktan kaynaklandığını, fiilen çalışma yapıldığını ve karşılığını verilmesini zorunlu olduğunu, kamunun herhangi bir zarara uğratılmadığını, kamu zararı miktarına ve sorumluluğuna objektif bir şekilde tespit edildiğini, Sayıştay yerindelik denetimi yapamayacağını öne sürerek kamu zararı çıkarılmasına ilişkin ilamın temyize incelenerek bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar karar aşamasında değerlendirilmiş olup ve kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır.

Bu nedenle Dairece verilen tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir” denilmiştir.

Sorumlular adına duruşma talebinde bulunan Avukat …., sorumlu ….. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

İlamda da belirtildiği gibi söz konusu işin asıl sözleşmesinde, fazla çalışma yaptırılması ve ücret ödenmesi öngörülmemiştir. Ancak; 31.12.2014 tarih ve 89091217/578 Sayılı İş Artış Oluru ile “ihtiyaç duyulan sayıda ilave personelin sözleşme fiyatlarıyla çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması amacıyla taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29 ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine istinaden, sözleşme bedelinin %20 sine kadar oran dâhilinde iş artışı yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme imzalandıktan bir gün sonra olsa da (4735 sayılı Kanunda bu konuda bir süre bulunmamaktadır) söz konusu işte, iş artışı yapılmak suretiyle, bu sözleşme kapsamında fazla çalışma yapılmasına ve fazla çalışma ücreti ödenmesine imkân sağlanmıştır. Her ne kadar birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma karşılığı yapılacak ödeme belirlenmemişse de, fazla çalışma karşılığı olarak, İş Kanunun 41. Maddesi ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar bir ödeme yapılmıştır. Yani sözleşmeye göre ödenen 1 saatlik ücreti, %50 artırımlı olarak (mevzuat gereği ödenmesi gereken asgari tutar) ödenmiştir. Dolayısıyla bu açıdan da bir sorun yoktur. Bu gerekçelerle birlikte, yasal zorunluluk gereği fazla çalışma ücreti ödemesinin, alınan bir hizmetin karşılığı olması nedenleriyle, zarar veya kamu zararı olarak değerlendirilmesi de hukuken mümkün değildir.

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Ücreti ile ilgili olarak;

Anılan İşin Teknik Şartnamesinin 5.8.1 (c ) bendi;

“Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırılıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir” şeklinde düzenlenmiştir. İlamda da yer verildiği üzere, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ilk üç grup personel için, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde toplam 14529 gün çalışma süresi öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun genel tatil ücreti başlıklı 47. Maddesinde, işçilere; ulusal bayram ve genel tatil (UBGT) günlerinde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceği hükme bağlanmıştır.

İlamda her ne kadar 4, 5 ve 6. Gruptaki personele, sözleşmede UBGT günlerinde çalışma yaptırılmasının düzenlenmediği gerekçesiyle, bu günlerde tatil yapmayıp çalışan personele, bu çalışmaları karşılığı olarak ayrıca ödenen bir günlük yevmiyeleri, kamu zararı olarak değerlendirilmiş ise de İlamda, idari işlemlerin mevzuata aykırılığı üzerinde durulmuş, bu işlemler neticesi bir zararın doğup doğmadığı hususu değerlendirilmeksizin kamu zararına karar verilmiştir. Oysa her mevzuata aykırı olan her işlem neticesi kamu zararı doğmayabilir.

Bu açıdan konuya bakıldığında, UBGT günlerinde çalıştırma yaptırılıp yaptırılmayacağı, çalıştırılacak personel sayısı ve saatini belirleme yetkisinin idarenin takdirinde olması, sözleşmenin 3 yıllık süresi içerisinde bu günler için 14529 saat çalışma yaptırılacağının yukarıya alınan teknik şartnamede düzenlenmesi, 4, 5 ve 6. Gruptakilere birim fiyat teklif ekinde UBGT günlerindeki bu çalışmaları için bir ücret belirlemesi yapılmamış ise de, bu gruptan olup UBGT günlerinde çalışan personele, bu çalışmaları karşılığı olarak, birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen aylık ücretinin bir günlüğünün (4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. Maddesinde öngörülen tutarın/asgari tutarın) ödenmesi ve bu ödemenin, alınan bir hizmetin karşılığı olarak yapılması nedenleriyle, yapılan bu ödemenin zarar veya kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan yasal gerekçelerle, 191 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle ….-TL’ye verilen tazmin hükmünün; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesi için BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, Oyçokluğuyla(Üyeler …, …, …, …, .. ile …’ ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …, .. ile …’ ın karşı oy gerekçesi:

“Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde;

“…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

78.22. (Değişik:RG-9/2/2011-27841)(4) (Değişik cümle:RG-7/6/2014-29023) Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler (Ek ibare:RG-16/8/2014-29090)(11) ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur.

…

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

... Belediyesi 36 Ay Süre İle 2 Araç 380 Adet Çeşitli Unvan ve Niteliklere Sahip Yardımcı Teknik Bakım-Onarım Personel Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamenin “Görevlendirilen Personelin Ücretleri” başlıklı 5.8 no.lu bölümünde;

“…

5. 8. 1-Çalışma Saatleri

Genel olarak; işçiler Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma günleri: 08.00-12.00, 13.00 – 17.00 saatleri arasında 1 saatlik öğlen yemek paydosu hariç günlük toplam 8 saat çalışacaklardır. Cumartesi günü 08.00 – 13.00 saatleri arasında 5 saat çalışacaklardır. Yukarıda belirttiğimiz çalışma saatlerini topladığımızda bir işçi haftada 45 saat çalışacaktır…

b) Fazla Mesai (saat):

Hizmet süresi içerisinde (saat) fazla mesai öngörülmemiştir. (İhale konusu iş ile ilgili eğitim seminerleri verilecek olması halinde ise, gerekli planlama yapılarak işler aksatılmadan mesai saatleri içinde idaremize ait toplantı salonlarında eğitimler verilecek olup, eğitimler ile ilgili her türlü giderler idaremiz tarafından karşılanacaktır.)

c)Fazla Mesai (gün):

Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir.” denilmektedir.

Aynı işe ait İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde;

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderleri ile teknik -İdari şartnamedeki giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1. Grup (Vasıfsız işçi - Temizlik Elemanı- Lise Büro Elemanı): 184 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası

2. Grup (Önlisans Büro Elemanı- Lisans Büro Elemanı ,Operatör, Ağır Vasıta şoför):100 kişi Asgari Ücretin % 40 fazlası

3. Grup (Usta):50 kişi Asgari Ücretin % 30 fazlası

4. Grup (Yönetici): 30 kişi Asgari Ücretin % 100 fazlası

5. Grup(Uzman): 5 kişi Asgari Ücretin % 300 fazlası

6. Grup(Engelli) :11 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri

1. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 8. 004 gün

2. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 4. 350 gün

3. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 2. 175 gün

…” denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise, “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar…” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre;

İdarelerin yükleniciler ile yapacakları sözleşmeler her iki tarafı da bağlayıcı niteliktedir. Sözleşmelerde değişiklik yapılması ise sadece 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen hallerde mümkün olmaktadır. Dolayısıyla sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılması mümkün değildir.

Diğer yandan, ihale kapsamında çalıştırılacak personel için gerek ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma gerekse de fazla çalışma öngörülmesi halinde, bu kapsamda ücret ödenebilmesi için toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilmeli/yaklaşık maliyet cetvelinde yer almalı ve söz konusu kalemler birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmak suretiyle gösterilmelidir. Diğer bir ifade ile, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen işlerde, çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati ihale dokümanlarında belirlenmeli ve maliyet hesaplaması yapılmalıdır.

... Belediyesi, 36 Ay Süre İle, 2 Araç, 380 Adet Çeşitli Unvan ve Niteliklere Sahip Yardımcı Teknik, Bakım-Onarım Hizmetlerinde Destek Hizmetlerinin Sağlanması İşinin ihale dokümanı ile sözleşmesinde, istihdam edilecek personele hiç bir şekilde fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 6 iş grubundan 3 iş grubu için çalışma ücreti ödenmeyeceğinin öngörüldüğü ve birim fiyat teklif cetvelinin de bu doğrultuda düzenlendiği, ancak, belirtilen düzenlemeye rağmen söz konusu ücretlerin idare bütçesinden ödendiği görülmüştür. Bu durumda bahsedilen işin sözleşmesinde ve ihale dökümanında yer almayan ücretler ödenmiş olmaktadır.

Sorumluların savunmalarında özetle; zorunlu nedenlerle ortaya çıkan ihtiyaçlardan dolayı iş artışına gidildiği belirtilmekte ise de;

İdarenin geçen yıllar tecrübesi ve bilgi birikimi ile stratejik plan ve performans programına istinaden biliyor olması, ihale dokümanını buna göre hazırlaması ve ihaleyi de bu doğrultuda yapması gerekmektedir. Hizmet alımı sözleşmesi 30.12.2014 tarihinde yapılmış olup işe başlama tarihi 01.01.2015 tarihidir. 31.12.2014 tarih ve 578 sayılı olur yazısıyla sorumluların savunmalarında belirttikleri ihtiyaçlar gerekçe gösterilerek %20 iş artışına gidilmiştir. İdarenin savunmasında belirtilen ihtiyaçların sözleşme öncesi ihale sürecinde tespit edilememesi, sözleşme tarihinden 1 gün sonra ortaya çıkması ve bu tarih itibariyle iş artışına gidilmesi kamu ihale mevzuatı açısından kabul edilebilir değildir. Üstelik ilk çalışma günü itibariyle, işçi puantajlarına sözleşmeye göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptırılmaması gereken iş grupları da dahil edilmiş ve pek çok işçiye fazla mesai yaptırılmıştır. Halbuki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun iş artışını düzenleyen 24’üncü maddesinde iş artışına gidilebilmesi için öncelikle öngörülemeyen durumların ortaya çıkması gerektiğinden bahsedilmektedir.

Öte yandan başlangıçta ihale dokümanında var olan ve tarafların eşit rekabetini sağladığı düşünülen şartların sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilmesi saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği ihlal etmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 ve 15’inci maddeleri kapsamında getirilen “sözleşmenin imzalanmasından sonra değiştirilemeyeceği” ilkesi hem ihale öncesi rekabetin ve eşitliğin sağlanması hem de sözleşme süreci içerisinde idare ve yükleniciye güvenin tesisi için önem taşımaktadır. İhale dokümanında fazla mesai düzenlemesi olmaması nedeniyle bazı isteklilerin teklif vermediği/vermeyebileceği de düşünüldüğünde, sözleşme hükümlerinde sonradan fiilen veya yazılı olarak yüklenici lehine değişiklik yapılması, tam anlamıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmünün ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.

Sorumlular savunmalarında, yüklenici personeline yaptırılan fazla çalışma karşılığında ödenen tutara yüklenici karının eklenmediğini, gerek yüklenici gerekse de sorumluların herhangi bir kişisel hak ve menfaat temin etmesinin söz konusu olmadığını ifade etmektelerse de; herhangi bir kişisel hak ve menfaat temin etmemiş olması fazla mesai ödemelerinde ihale mevzuatı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olmasından doğan kamu zararından sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Diğer yandan, sorumluların savunmalarında yer verdikleri mahkeme kararlarında, fazla mesai ödemesinin sözleşmede yer alıp almadığı değerlendirilmemiş ve tamamen İş Kanunu hükümleri göz önünde bulundurulmuştur. Bu durum işçi açısından geçerli olabilir. Ancak, kamu harcamalarının yasal düzenlemelere uygunluğunun denetlenmesi ve mevzuata uymayan harcamalarından dolayı harcama sürecinde görevli olanlar için sorumluluk tespit edilmesi farklı bir durumdur. Diğer bir ifade ile, sözleşmeye aykırı olarak çalıştırılan yüklenici işçisi için mahkemeler işçi lehine karar verebilir; ayrıca, sorgu konusu uygulamadan dolayı idare ve yüklenici arasında oluşacak ihtilaf nedeniyle mahkemeler yüklenici lehine de karar verebilir; ancak, kamu harcamasının mevzuata uygun olmamasından dolayı ilgili kamu görevlilerinin sorumlu olmayacağından bahsetmek mümkün değildir.

Sorumlular tarafından bir diğer husus olarak; İlam konusu işin sözleşmesinin bitiş tarihinin 31.12.2017 olduğu, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemeleri neticesinde sözleşme bedelinin aşılıp aşılmadığının 2015 yılı sonu itibariyle bilinmediği iddia edilmekte ise de; kamu zararına konu olan husus; yüklenici personeline ihale dokümanına aykırı olarak fazla mesai ödemesi yapılmış olması olup sözleşme bedelinin aşılıp aşılmadığının konuyla ilgisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak İdarenin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin her iki tarafı da bağlayıcı nitelikte olduğu, sözleşmede değişiklik yapılmasının ise sadece Kanun’da belirtilen hallerde mümkün olduğu, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla işin sözleşmesinde yer almayan fazla çalışma ücretlerinin ödenmesinin yasal düzenlemelere aykırı olduğu görülmüştür.

ilamda sorumluların sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığı hususu ile ilgili olarak ise;

İlamda Ödeme emri belgelerini imzalayan Gerçekleştirme Görevlileri ile Harcama Yetkililerinin yanı sıra, fazla çalışma saatlerini gösteren listeleri hazırlayarak fazla mesai ücretlerinin ödenmesine ilişkin yazıyı imzalayan birim müdürleri ile buna Olur veren Yöneticilerin o ödeme emri belgesi ile yapılan ödemeden sorumlu tutulduğu görülmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31, 32, 33’üncü maddelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve sorumlulukları belirlenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu tutulacak Görevli ve yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 Sayılı Kararında ise;

…

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine,

…….” karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen hükümlere göre, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisiyle birlikte, yapılan gidere dayanak olan belgeleri düzenleyen görevlilerin Sayıştay Kanunu hükümleri ve genel hükümlere göre müşterek ve müteselsilen sorumlulukları söz konusudur. Temyize konu 191 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle sorumluluğun bu yönde tesis edildiği görüldüğünden, mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 191 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir”

Karar verildiği 31.01.2018 tarih ve 44027 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.