Sayıştay 6. Dairesi 42532 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 42532

• Tutanak No: 43967

• Tutanak Tarihi: 10.01.2017

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesi doğrultusunda, faaliyetten men’ine karar verilmesine rağmen ayrıca idari para cezalarının uygulanmaması.

156 sayılı ilamın 6. maddesiyle ... Belediyesi Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesi doğrultusunda, faaliyetten men’ine karar verilmesine rağmen ayrıca Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un l inci maddesi gereği uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular Üst Yönetici ..., Diğer Sorumlular ..., ..., ..., ..., ..., ... temyiz dilekçelerinde özetle;

... Belediyesi 2015 yılı hesabının incelenmesi ve yargılanması sonucu, Sayıştay 6'ıncı Dairesinin 30.03.2017 tarih ve 156 sayılı İlamının 6’ıncı maddesi ile kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile idari para cezalarının taraflarına ödettirilmesine karar verildiği,

Bahse konu kararda;

1. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerlerinin, Belediye zabıta ekiplerince düzenlenen tutanaklara istinaden İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "İşyeri açılması ” başlıklı 6'ncı maddesinde yer alan "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) şeklinde Encümence karara bağlandığı,

Bahse konu sorguya alınan Encümen kararları ile kısa zamanda işyerlerine ruhsat alınması sağlanarak, gelir getirici ruhsat harcı ve ilan reklam vergisi gibi kalemlerinin aktif tutulması suretiyle hızlı bir şekilde tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemleri ile gelirler artırılmaya çalışılarak kamu zararına yol açılmadığı, aksine kamu düzeni içerisinde kamu yararının gözetildiği,

2. Sorgu konusu Encümen kararlarında, İlgili Müdürlükçe Encümen’e havaleli talep yazılarında ruhsatsız işyerlerine, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’inci maddesi gereğince işlem yapılması talep edilmekte ve Encümence de bu doğrultuda işlem yapılarak ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) şeklinde karar alınmakta olduğu,

Denetim sonrası ise ilgili müdürlükçe Encümen’e havaleli talep yazılarında ruhsatsız işyerlerine, 1608 sayılı Yasanın 1’inci maddesi uyarınca ve “İşveri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelisin 6'ıncı maddesi gereğince işlem yapılması talep edilmekte ve Encümence de bu doğrultuda işlem yapılarak ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) işlemi ile birlikte idari para cezası uygulanması kararı da alınıyor olduğu,

3. Birçok belediyede "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) kararı alınmakta ayrıca idari para cezası uygulanmadığı,

Sayıştay Denetçileri ve Mülkiye Müfettişlerince daha önce yapılan denetimlerde, İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerlerine, ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) kararları ve idari para cezası verilmemesi hususu; herhangi bir tenkit, eleştiri ve sorgu konusu edilmediği,

Görevleri gereği ve tamamen görev bilinci içinde alınan kararlardan maddeten sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun olmayıp; kusur, kasıt bulunmayan bir karardan maddeten sorumlu tutulmalarının yasal temeli olmadığı, ayrıca işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerlerine 2016 yılından itibaren ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) işlemi ile birlikte idari para cezası uygulanması doğrultusunda Encümen kararının da alınmaya başlandığı,

4. 1608 sayılı Yasanın 1. (Değişik: 23/1/2008. 5728/66 md.) maddesinde yer alan "Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır. " hükmü dikkate alınarak, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte İşyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerleri ile ilgili yaptırım bulunduğundan; İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) doğrultusunda encümen kararları alındığı, idari para cezası verilmemesinin kasti bir işlem olmadığını, encümen bu görevini yapmaz ise üyeleri hakkında idari ve cezai işlem yapılması gerektiğini, aksi halde ceza kesmeden bir kamu zararının doğmayacağını, olayda 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca belediyenin gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin yapılmaması ile ilgili bir durum olmadığını, eksik sehven yapılan bir uygulama olup tarh tahakkuk tahsilatı engellemeye yönelik bir işlem olmadığını”

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…Dilekçesinde: Ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, faaliyetten men'ine karar verilmesine rağmen, uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesine dayalı tazmin hükmünün verildiği görülmüştür.

Sorumlular;

Gelir artırmaya çalışılarak kamu zararına yol açmamış aksine kamu düzeni içerisinde kamu yararı gözetildiğini, kusur ve kasıt bulunmayan kararlarda maddeden sorumlu tutulmalarının yasal temelinin olmadığını, kasti bir işlemin sözkonusu olmadığını. Belediyenin gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işleminin yapılmaması ile ilgili bir durumun olmadığını ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumluların talebi kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır.

Bu nedenle Dairece verilen tazmin hükmünün tasdikine uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

156 sayılı ilamın 6. maddesiyle ... Belediyesi Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesi doğrultusunda faaliyetten men’ine karar verilmesine rağmen ayrıca Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un l’inci maddesi gereği uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.” belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır. Belediye ve mücavir alanlar içerisinde 3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan işyerleri dışındaki ve 5393 sayılı Kanunu’nun 15/c ve 3572 sayılı Kanunun 3 ’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmeleri açma izin ve ruhsatları belediyeler tarafından verilmektedir.

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerlerine uygulanacak işlemler ile ilgili hükümler ise iki ayrı mevzuatta düzenlenmiştir. Bunlardan 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre İdarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. ”

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmayan işyerleri ile ilgili diğer bir mevzuat hükmü ise İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası olup hüküm şöyledir: “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ”

Sonuç itibariyle işyeri açma ve ruhsat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu ve bu izin ve ruhsat alınmadan açılan işletmelere uygulanacak olan yaptırım mevzuatla açıkça belirlenmiştir. Bu noktada bu yaptırım yetkisinin kimin olduğu konusunda ise yine 5393 sayılı Belediye yasasının 34.maddesi hükmü esas alınacaktır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “Kanunlarda öngörülen cezaları vermek. ” hükmünden anlaşılacağı üzere ceza vermeye yetkili organ belediyede “encümendir”. Cezayı gerektiren fiilin işlenmesi sonucunda encümen kararı ile cezanın uygulanması zorunludur.

Bu doğrultuda Belediye encümeninin, işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmayan işletmeler için 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un birinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar vermesi gerekmektedir.. Kanunun para cezası uygulanması konusunda encümene takdir hakkını bırakmadığı hususu madde metninden anlaşılmakta olup encümenin bu konuda görevinin gereğini yerine getirmediği açıktır.

5018 sayılı yasanın 71. maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca encümenin kusur veya ihmali neticesinde mevzuatla belirlenen görevi yerine getirmemesi sonucu kamu kaynağında artışa engel olunması sebebiyle kamu zararına neden olunduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 156 sayılı ilamın 6. maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( .. Daire Başkanı … ile üyeler… , … , … ve… ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile 10.01.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.” belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır. Belediye ve mücavir alanlar içerisinde 3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan işyerleri dışındaki ve 5393 sayılı Kanunu’nun 15/c ve 3572 sayılı Kanunun 3 ’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmeleri açma izin ve ruhsatları belediyeler tarafından verilmektedir.

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerlerine uygulanacak işlemler ile ilgili hükümler ise iki ayrı mevzuatta düzenlenmiştir. Bunlardan 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre İdarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. ”

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmayan işyerleri ile ilgili diğer bir mevzuat hükmü ise İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası olup hüküm şöyledir: “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ”

Sonuç itibariyle işyeri açma ve ruhsat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu ve bu izni ve ruhsatı almadan açılan işletmelere uygulanacak olan yaptırım mevzuatla açıkça belirlenmiştir. Bu noktada ruhsatsız işyerlerinin yetkili idareler tarafından kapatılacağı açık iken idari para cezası ile ilgili özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’unun ilgili maddesi genel bir hükümdür. İşyeri açma ve ruhsat alma ile ilgili prosedürlerin yerine getirilmemesi sonucu idari para cezası uygulanması ve miktarının ne olacağı ile ilgili mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa idari para cezalarının uygulanabilmesi için mevzuatta açık bir hükmün yer alması gerekmektedir.

Bu itibarla, 156 sayılı ilamın 6. Maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 10.01.2018 tarih ve 43967 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.