Sayıştay 6. Dairesi 42532 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 42532

• Tutanak No: 45976

• Tutanak Tarihi: 27.03.2019

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Konu: İdari Para Cezasının Uygulanmaması.

156 sayılı ilamın 6. Maddesiyle, ... Belediyesi Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesi doğrultusunda, faaliyetten men’ine karar verilmesine rağmen ayrıca Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un l inci maddesi gereği uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

İlgili Sayıştay Dairesinin kararına karşın temyiz yoluna gidilmiş ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.01.2018 tarih ve 43967 tutanakla tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlular bu defa 25.04.2018 tarihli dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunmaktadırlar.

SORUMLULARIN KARAR DÜZELTİLMESİ DİLEKÇELERİ,

Sorumlular Üst yönetici ..., Diğer Sorumlular ..., ..., ..., ..., ..., ... göndermiş oldukları karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Bahse konu kararda:

1. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerleri. Belediyemiz zabıta ekiplerince düzenlenen tutanaklara istinaden İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "İşyeri açılması” başlıklı 6'ncı maddesinde yer alan "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) şeklinde Encümence karara bağlandığını,

Bahse konu sorguya alınan Encümen kararları ile kısa zamanda işyerlerine ruhsat alınması sağlanarak, gelir getirici ruhsat harcı ve ilan reklam vergisi gibi kalemlerinin aktif tutulması suretiyle hızlı bir şekilde tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemleri ile gelirler artırılmaya çalışılarak kamu zararına yol açılmamış aksine kamu düzeni içerisinde kamu yararının gözetildiğini,

2. Sorgu konusu Encümen kararlarında İlgili Müdürlükçe Encümen’e havaleli talep yazılarında ruhsatsız işyerlerine İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesi gereğince işlem yapılması talep edilmekte ve Encümenimizce de bu doğrultuda işlem yapılarak ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) şeklinde karar alınmakta olduğunu,

Denetim sonrası ise İlgili Müdürlükçe Encümen’e havaleli talep yazılarında ruhsatsız işyerlerine 1608 sayılı Yasanın 1'inci maddesi uyarınca ve "İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6'ıncı maddesi gereğince işlem yapılması talep edilmekte ve Encümenimizce de bu doğrultuda işlem yapılarak ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) işlemi ile birlikte idari para cezası uygulanması kararının da alındığını,

3. Birçok belediyede “İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) kararı alınmakta ayrıca idari para cezası uygulanmadığını,

Sayıştay Denetçileri ve Mülkiye Müfettişlerince daha önce yapılan denetimlerde, İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerlerine, ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) kararları ve idari para cezası verilmemesi hususu; herhangi bir tenkit, eleştiri ve sorgu konusu edilmediğini,

Görevi gereği ve tamamen görev bilinci içinde alınan kararlardan maddeten sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun olmayıp; kusur, kasıt bulunmayan bir karardan maddeten sorumlu tutulmalarının yasal temeli olmadığını, ayrıca İşyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerlerine 2016 yılından itibaren ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) işlemi ile birlikte idari para cezası uygulanması doğrultusunda Encümen kararı da alınmaya başlandığını,

4. 1608 sayılı Yasanın 1. (Değişik; 23/1/2008. 5728/66 md.) maddesinde yer alan "Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır. " hükmü dikkate alınarak, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte İşyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan açılan işyerleri ile ilgili yaptırım bulunduğundan; İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “İşyeri açma ve çalışma ruhsalı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ” hükmü uyarınca ruhsat alıncaya kadar ticaret ve sanat icrasından men edilmesi (kapatılması) doğrultusunda encümen kararları alındığını, idari para cezası verilmemesinin kasti bir işlem olmadığını, Encümen bu görevini yapmaz ise üyeleri hakkında idari ve cezai işlem yapılması gerektiğini, Aksi halde ceza kesmeden bir kamu zararı doğmayacağını, çünkü olayda 5018 sayılı Kanun’un 7l'inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca belediyenin gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin yapılmaması ile ilgili bir durum olmadığını, eksik sehven yapılan bir uygulama olup tarh tahakkuk tahsilâtı engellemeye yönelik bir işlem olmadığını, eksik sehven alınan kasıt olmayan kararların; 5018 sayılı Kanun'un 7l'inci maddesi uyarınca kamu zararına neden olunduğu şeklinde değerlendirilmemesi gerektiğini,

Gerek Anayasanın 160’ıncı maddesinde yer alan "Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. ” hükmü, gerekse, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 57’inci maddesinde yer alan ‘‘Temyiz Kurulu kararları hakkında, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere aşağıdaki sebeplerle karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. ” hükmü gereğince ve yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından 10.01.2018 tarih ve 43967 tutanakla verilen tazmin kararının gözden geçirilerek, tazmin kararının kaldırılması hususunu talep etmişlerdir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

“... Belediyesi 2015 yılı hesabının incelenmesi ve yargılanması sonucu Sayıştay 6 ncı Dairesinin 30.03.2017 tarih ve 156 sayılı İlamının 6’ıncı maddesi ile ... Belediyesi Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin. İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6'ncı maddesi doğrultusunda, faaliyetten men'ine karar verilmesine rağmen ayrıca Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun'un l inci maddesi gereği uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile verilmiş olan tazmin kararına Temyiz Kurulu nezdinde yapılan temyiz başvurusu Kurulun 10.1.2018 tarih ve 43967 sayılı tutanak no’lu kararı ile Daire kararınca verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde kararlaştırılmış bu kez adı geçenlerin ilgi yazılarıyla gönderilen 25.4.2018 tarihli dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunulmaktadır.

İlgi yazınız ekinde gönderilen Karar Düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup; adı geçenler tarafından ileri sürülen hususların Kanunlarda öngörülen cezaları vermenin belediye encümenin görev ve yetkileri arasında sayılması nedeni ile sorumluluklarının değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, Temyiz Kurulu Kararının korunması yönünde karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

156 sayılı ilamın 6. maddesiyle ... Belediyesi Encümeni tarafından ruhsatsız olarak faaliyette bulunan işyerlerinin, İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesi doğrultusunda faaliyetten men’ine karar verilmesine rağmen ayrıca Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un l’inci maddesi gereği uygulanması gereken idari para cezalarının uygulanmaması sonucu kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir. Tazmin kararına yapılan temyiz başvurusu Kurulun 10.1.2018 tarih ve 43967 sayılı tutanak no’lu kararı ile Daire kararınca verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde kararlaştırılmış sorumlular bu kez 25.4.2018 tarihli dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunmaktadırlar.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.” belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır. Belediye ve mücavir alanlar içerisinde 3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan işyerleri dışındaki ve 5393 sayılı Kanunu’nun 15/c ve 3572 sayılı Kanunun 3 ’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmeleri açma izin ve ruhsatları belediyeler tarafından verilmektedir.

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerlerine uygulanacak işlemler ile ilgili hükümler ise iki ayrı mevzuatta düzenlenmiştir. Bunlardan 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre İdarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. ”

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmayan işyerleri ile ilgili diğer bir mevzuat hükmü ise İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası olup hüküm şöyledir: “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ”

Sonuç itibariyle işyeri açma ve ruhsat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu ve bu izin ve ruhsat alınmadan açılan işletmelere uygulanacak olan yaptırım mevzuatla açıkça belirlenmiştir. Bu noktada bu yaptırım yetkisinin kimin olduğu konusunda ise yine 5393 sayılı Belediye yasasının 34.maddesi hükmü esas alınacaktır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “Kanunlarda öngörülen cezaları vermek. ” hükmünden anlaşılacağı üzere ceza vermeye yetkili organ belediyede “encümendir”. Cezayı gerektiren fiilin işlenmesi sonucunda encümen kararı ile cezanın uygulanması zorunludur.

Bu doğrultuda Belediye encümeninin, işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmayan işletmeler için 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un birinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar vermesi gerekmektedir.. Kanunun para cezası uygulanması konusunda encümene takdir hakkını bırakmadığı hususu madde metninden anlaşılmakta olup encümenin bu konuda görevinin gereğini yerine getirmediği açıktır. Sorumluların dilekçede başka idarelerin de aynı durumda ceza kesmediklerine ilişkin savunması bu durumun mevzuata aykırı olması gerçeğini değiştirmemesi nedeniyle kabul edilemez. Yine daha önceki yıllar denetçileri ile müfettişlerin de bu durumu fark etmemiş olmaları mevzuata aykırılığın gerekçesi olamaz.

Bu itibarla Encümenin kusur veya ihmali neticesinde; 5018 sayılı yasanın 71. maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca, mevzuatla belirlenen görevi yerine getirmemesi sonucu kamu kaynağında artışa engel olunması sebebiyle kamu zararına neden olunduğu açıktır.

Sayıştay Temyiz Kurulu ’nun 28039 (10.01.2018 tarih ve 43967 tutanak) sayılı kararı doğrultusunda Sayıştay 6. Dairesinin 156 sayılı ilamın 6. Maddesiyle verilen karara yapılan itirazlar yukarıdaki madde hükmü uyarınca karar düzeltilmesini gerektirecek mahiyette olmaması nedeniyle karar düzeltilmesi talebinin reddedilerek, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, ( Üye ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 27.03.2019 tarih ve 45976 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.” belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır. Belediye ve mücavir alanlar içerisinde 3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan işyerleri dışındaki ve 5393 sayılı Kanunu’nun 15/c ve 3572 sayılı Kanunun 3 ’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmeleri açma izin ve ruhsatları belediyeler tarafından verilmektedir.

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerlerine uygulanacak işlemler ile ilgili hükümler ise iki ayrı mevzuatta düzenlenmiştir. Bunlardan 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre İdarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. ”

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmayan işyerleri ile ilgili diğer bir mevzuat hükmü ise İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası olup hüküm şöyledir: “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ”

Sonuç itibariyle işyeri açma ve ruhsat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu ve bu izni ve ruhsatı almadan açılan işletmelere uygulanacak olan yaptırım mevzuatla açıkça belirlenmiştir. Bu noktada ruhsatsız işyerlerinin yetkili idareler tarafından kapatılacağı açık iken idari para cezası ile ilgili özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’unun ilgili maddesi genel bir hükümdür. İşyeri açma ve ruhsat alma ile ilgili prosedürlerin yerine getirilmemesi sonucu idari para cezası uygulanması ve miktarının ne olacağı ile ilgili mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa idari para cezalarının uygulanabilmesi için mevzuatta açık bir hükmün yer alması gerekmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin talebinin kabulü ile 156 sayılı ilamın 6. Maddesindeki tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 28039 (10.01.2018 tarih ve 43967 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlâmının düzeltilerek 156 sayılı ilamın 6. Maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir.