Sayıştay 6. Dairesi 42141 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 42141

• Tutanak No: 43834

• Tutanak Tarihi: 06.12.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı.

250-471 sayılı ek ilam ile; …Genel Müdürlüğü ile ... Şti.- … Şti. Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “…” kapsamında 0,73 oranında işçilik bulunduğu halde, 7 nci maddeye göre ödenen fiyat farkında a2 niteliğindeki bu işçiliğe ilişkin ağırlık oranının dikkate alınmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile toplam … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular …, …, …, … adlarına Av. …, temyiz dilekçesinde Sayıştay 6.Dairesine ait ek ilamın usul ve yasaya aykırı olduğunu bu nedenle bozulması gerektiğini ileri sürerek gerekçelerini sıralamıştır. Aynen;

“…

… Genel Müdürlüğü ile ... Şti. - ... Şti. Ortak Girişimi arasında "…" ile ilgili 31.12.2009 tarihinde yapılan Sözleşmenin "Fiyat Farkı" başlıklı 14 üncü maddesinde, anılan Esasların 7 ve 8 inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi öngörülmüştür. (EK: 1)

Esasların yukarıda bahsedilen hükümlerine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oram dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmiştir.

Fiyat farkına ilişkin katsayıların toplamının 1 (bir)’e eşit olarak tespit edilmesi Esasların kesin hükmüdür, ancak bu tespitlerin nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir formüle yer verilmemiştir. Yaklaşık maliyete esas unsurların yani katsayı karşılıklarının, ihale dokümanına yani idari şartnameye aynen konulma şartı bulunmamaktadır. Böyle olması arzu edilseydi, yaklaşık maliyette yer alan katsayıların aynen ihale dokümanına yer almasını emreden hüküm bulunurdu.

31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi Gazetede Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Atımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile fiyat farkı (Ek: 2) hesaplamasına ait uygulamada değişikliğe gidilerek, fiyat farkında uygulanacak katsayıların belirleme önceliklerinde özetle; idare katsayıları belirlerken a2, b1, b2 ve c katsayılarını belirleyip 1 (bir) den çıkararak bulunan sonucu a1 olarak belirleyecek demektedir. Dikkat edilirse katsayılar belirlenirken yaklaşık maliyet içerisinde kat sayı oranlarından hiç bahsedilmemektedir. Aktarılan bu durum göz ardı edilip, sözleşme imzalandıktan sonra yaklaşık maliyete göre katsayıları belirlemek ve buradan hareketle kamu zararından bahsetmek kanun koyucunun yerini almak olacaktır ki bu da kabul edilemez bir uygulama olacaktır.

Yaklaşık maliyet içinde a2 (nitelikli personel katsayısı bulunmasına karşın (kaldı ki tüm personel nitelikli personel konumundadır.) Denetçi tarafından katsayıların belirlenmesinde a2 katsayısının dikkate alınmaması, katsayı belirlemesinde önceliğin yaklaşık maliyet olmadığının çok somut göstergesidir. Çünkü bir tarafta yaklaşık maliyete göre katsayılar belirlenmediği gerekçesi ile kamu zararı denilirken, diğer tarafta katsayıları belirlerken yaklaşık maliyetin içindeki bir katsayı değerini dikkate almamak yaklaşık maliyetteki oranlara uyma zorunluluğu olmadığını da göstermektedir. Kaldı ki gerek denetçi gerekse sayın Daire tarafından belirlenilen yeni katsayılarda da yaklaşık maliyet içerisindeki verilere bire bir uyulmamıştır. Örneğin yaklaşık maliyet içerisinde b2 katsayısı (b2: (Değişik: 07.05.2004.- 25455/2 md.) Sözleşme kapsamındaki islerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı) karşılığı maliyet kalemleri bulunmasına rağmen bu maliyet kalemleri karşılığına denk gelen b2 katsayısına yer verilmemiştir. Denetçi ve Sayın Daire kendisinin belirlediği katsayılarda yaklaşık maliyet verilerine riayet etmez iken, İdarenin yaklaşık maliyet verilerine göre katsayıları belirlemediği için kamu zararından bahsedilmesi hakkaniyete ve hukuka uygun değildir. Zira; yaklaşık maliyette yer alan katsayıların aynen konulması durumunda gizliliği bulunan yaklaşık maliyet hakkında ipucu verilmiş olacağından bu arzu edilen bir durum da değildir. Nihayetinde katsayıları belirleme yetkisi idarelere verilmiş olup, bu unsurların oranlarında idarece ayarlama yapılabilecektir. Sayıştay 5 inci Dairesinin 16.07.2013 tarih 88 No'lu kararı (EK: 3) ve 2005/UH.Z- 782 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da bu yöndedir. (EK: 4) söz konusu uyuşmazlık kararında özetle “anılan hükümde ger alan “ihale konusu hizmetteki oranı” ibaresinin* oranın atmışının esas alınması seklinde anlaşılmaması gerektim, anılan katsayıların ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretinle idarece belirlenmesi gerektiği, söz konusu belirlemede, maliyet unsurunun toplam maliyet içindeki payı önemli olmakla birlikte* Esasların kesin bir hükmü olan katsayıların toplamının bir (1.00)’e eşit olarak belirlenmesinin önemli olduğu, katsayıların toplamının bir (1.00)’e eşit olabilmesi için gerektiğinde unsurların oranlarında İdarece ayarlama yapılabileceği, nihayetinde katsayıları belirleme yetkisinin idarede olduğu ve söz konusu belirlemede, unsurların hizmetteki oranına dikkat edilmesi gerektiği, aynen esas alınmasının bir zorunluluk olmadığı anlaşılmıştır, “ denilmektedir.

Yukarıda aktarılan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesinde,

Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Fiyat Farkı esas ve usullerini tespit eden ve uygulanmasını Bakanlar Kuruluna teklif eden Kamu İhale Kurulu yukarıda aktarılan uyuşmazlık kararıyla da katsayıların belirleme yetkisinin İdarelerde olduğunu açık olarak belirtmektedir. Buna rağmen katsayıları belirleyerek ihale dokümanında yer veren idarenin belirlediği katsayıların yanlışlıklığından bahsedip, yeni katsayı belirleyerek kamu zararına karar vermek hukuka aykırıdır.

Söz konusu işin idari şartnamesinin fiyat farkına ilişkin 47 nci maddesinde; a1, a2, b2 ve c katsayılarının 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısının 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısının ise 0,60 olduğu belirtilmiştir. (EK:5)

Söz konusu İlamda, ihale dokümanında yer alan akaryakıta ilişkin b1 katsayısı 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin d katsayısı 0,60 tamamen bir tarafa bırakılarak; a2, b1 ve d sabit kat sayılarının yaklaşık maliyette yer alan oranlan 0.73, 0.16 ve 0.11 esas alınarak hesaplama yapılmıştır ki bu kesinlikle mevzuata aykırıdır. Şöyle ki;

1. İlamda fiyat farkı ödemesine dayanak teşkil eden a2, bı ve d sabit katsayılarının yaklaşık maliyetteki oranları, ihale dokümanın da yer almamaktadır. Oysa ki; Fiyat Farkı kararnamesinin 4. maddesinde;

Madde 4- İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet atımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur denilmektedir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırı olarak katsayılarda söz konusu ilamla değişikliğe gidilerek rekabet şartları da ortadan kaldırılmıştır. Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 9 uncu maddesindeki hükme göre yaklaşık maliyet ve yaklaşık maliyet cetveli gizlidir, Kanunun 4 üncü maddesinde belirtildiği üzere de ihale dokümanı eki değildir.

Dolayısıyla, sadece yaklaşık maliyetin hazırlanmasında esas alman bu katsayıların fiyat farkı hesabında esas alınması mevzuat gereği zorunluluk değildir. İlamda, ihale dokümanının bir parçası olan İdari şartnamede yer alan akaryakıta ilişkin bl (0,40) ve makine ve ekipman amortismanına ilişkin d (0,60) katsayısının tamamen yok sayılarak, ihale dokümanı ve sözleşme eki olmayan, ihale öncesi idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olan, ayrıntılarından isteklilerin haberdar olması hukuken mümkün olmayan, bu nedenle sözleşmenin uygulanması sırasında ihale dokümanı ve sözleşme gibi yükleniciyi bağlayıcı hiçbir yönü bulunmayan yaklaşık maliyetteki sabit katsayıların esas alınıp fiyat farkı hesaplaması yapılarak kamu zararına hükmedilmesinin hukuka uygun hiçbir bir yönü bulunmamaktadır.

Taraflar arasında sözleşmenin imzalanmış olması dikkate alındığında, akaryakıt fiyat farkına ilişkin b1 (0,40) ve makine ve ekipman amortismanına ilişkin d (0,60) katsayıları hukuki bir mahiyet kazanmıştır. İstekliler birim Fiyat Teklif Mektuplarında. "İhale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiklerini” belirtmişlerdir.

Bu katsayıların ihale dokümanında belirtilmesinin anlamı; "Ey istekliler! Belirtilen katsayılar üzerinden fiyat farkı ödenecektir. Hesabınızı buna göre yapın, teklifinizi ona göre verin" demektir. İlamdaki hesaplamada yapıldığı gibi, yaklaşık maliyette yer alan katsayıların ihale dokümanında yer alması halinde, isteklilerin tekliflerinin değişeceği aşikardır. Zira katsayıların uygulanmasının temel şartı, isteklilerce ihaleden önce bilinmesidir.

2. İlam ile ihale dokümanında yer alıp fiyat farkı hesaplanmasına dayanak teşkil eden katsayılar değiştirilmiştir.:

Esaslarda a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının toplamının bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olduğu ve bu sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.

İsteklilerin gizli olan yaklaşık maliyette yer alan katsayılara göre tekliflerini hazırlamaları mümkün olmayıp, yaklaşık maliyette yer alan katsayıların isteklilerin teklifine dayanak teşkil eden bir mahiyette olamayacağından ve yüklenicilerin (isteklilerin) tekliflerim ihale dokümanında yer alan bilgilere göre verdikleri sabit olduğundan, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına dayanak teşkil eden akaryakıt fiyat farkına ilişkin b1 (0,40) ve makine ve ekipman amortismanına ilişkin d (0,60) katsayılarının değiştirilmesi mümkün değildir.

Denetçi sorgusunda yer alan "hayali katsayılarla fiyat farkı ödenmesine yol açılmıştır." şeklindeki ifade doğru değildir. Hayali fiyat farkı ödenmesi söz konusu değildir, zira idare belirtilen katsayılar üzerinden fiyat farkı ödeneceğini ihale dokümanında belirterek, tüm isteklilere duyurmuş ve istekliler bu katsayıları dikkate alarak tekliflerini vermişlerdir. Akaryakıt ve makine ve ekipman bu ihalenin esaslı unsurları olup, idare de fiyat farkının akaryakıt ve makine ve ekipman ağırlıklı belirlenen katsayılar üzerinden ödeneceğini ihaleden önce ihale dokümanında tüm isteklilere duyurmuştur.

3. İlamda idarenin takdir yetkisi kaldırılmıştır:

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 nci maddesinin (a) bendinde; Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamayacağı, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamayacağı belirtilmiştir.

İlamda, idarenin yerine geçilerek yaklaşık maliyette yer alan katsayılar fiyat farkına ilişkin katsayılar olarak belirlenmiş, bu adeta idari şartname hükmü haline getirilmiş ve buna göre fiyat farkı hesaplamasında bulunularak kamu zararına hükmedilmiştir.

Mevzuatın (Esasların), katsayı belirleme yetkisini idareye verdiği ve yukarıda aktarılan KİK. uyuşmazlık kararında da bu durum açık olarak belirtilmesi dikkate alındığında, mevzuata aykırı olarak bu şekilde katsayı belirlemek, idarenin takdir yetkisinin yok edilmesi demektir.

Sayıştay'ın denetleme ve yargı yetkisi, işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu halde, yerindelik denetimi yapılarak idarenin mevzuatta öngörülen takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilmiştir.

20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı, şartname ve sözleşmelere fiyat farkı kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığını belirten Sayıştay Genel Kurul Kararma katılmamak mümkün değildir. Zira örnek gösterilen Sayıştay Genel Kurulunun 20-06-2002 tarih ve 5030/2 sayılı kararında kararnameye aykırı fiyat farkı verilen müşavirlik hizmetinde kamu zararına hükmetmiştir ki kararnamede zaten müşavirlik hizmetlerine Fiyat Farkı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bahse konu sözleşmede müşavirlik hizmeti ile benzerlik bulunmadığı gibi kararnameye aykırı hüküm işleme alınmamıştır.

İdarenin takdir yetkisiyle ihale dokümanına konulan katsayılar yerine, hukuki açıdan hiçbir bağlayıcılığı olmayan yaklaşık maliyetteki katsayılar esas alınarak fiyat farkı hesaplaması yapılmıştır ki, bu yönüyle ilam bahsedilen Sayıştay Genel Kurul Kararına da aykırıdır.

II- İLİGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde;

"İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet almaları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

...ifade eder."

Aynı Kanunun "Yaklaşık Maliyet" başlıklı 9 uncu maddesinde;

"Mal veya hizmet atımları ile yapım işlerinin ihalesi önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz."

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde,

"Madde 4- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulamasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.

İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur."

Aynı Kanunun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8 inci maddesinde;

"Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkı:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 9 uncu maddesinde;

"8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır."

Aynı Tip Sözleşmenin 14.3 maddesinde;

"14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. "

Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde;

"(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu asamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. "

4734 sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların

(Esaslar) 7 nci maddesinde ;

Formülde;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıda ki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve al katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ifade eder.

A1, a2, b1, b2, eve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1:00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

…

İfade eder... "

Denilmek suretiyle; a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oram dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olduğu ve bu sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.

Yine aynı Esasların 8 inci maddesinde,

"İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş Asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni Asgari ücret arasındaki fark,

İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; Asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (e) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. ”

Şeklinde, asgari ücrette meydana gelen değişikliğin fiyat farkı olarak hesaplanmasını sağlayan ve 7 nci maddedeki formül değerlerinden bağımsız bir uygulama imkanı getiren bir düzenleme öngörülmüştür.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’ nin "Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde de;

”83.1. Çalışan personele Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt Asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik al olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini Asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini Asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1 'e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. idari şartnamede hem al hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamında oluşacaktır." hükümlerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilecek Hizmet Alımlarında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde; Yaklaşık maliyette esas alınan asgari ücrette veya sosyal güvenlik primlerinde bir değişiklik olması durumunda aradaki fark 7. maddeye göre hesaplanmaksızın ödenir veya kesilir hükmü vardır. Fiyat farkı kararnamesi 8. maddedeki fiyat farkını 7. maddeden bağımsız olarak düzenlemiştir. Asgari ücrete dayalı işçilikler a2 katsayısı olarak belirlendi diye 8. maddeye göre ödenen fiyat farkının düşülmesi fiyat farkı mevzuatına uygun değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet almalarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. ve 8. maddelerinin birlikte uygulanamayacağına ilişkin bir mevzuat hükmü de bulunmamaktadır. Temyiz Kurulunca bozulan ilamda ve Denetçi sorgusunda da aksi bir iddiaya yer verilmemiştir.

III- SONUÇ:

Söz konusu ihalede, ihale dokümanındaki en önemli unsur, fiyat farkı ile ilgili katsayılardır. Çünkü ihale yıllara sari olup, süresi 1700 gündür. Dolayısıyla fiyat farkı ile ilgili katsayılar isteklilerin teklifini doğrudan etkilemektedir.

İhale dokümanı ve sözleşme gereği yapılmış, mevzuata aykırı olarak, fiyat farkı hesaplanması söz konusu olmamıştır.

İstekliler dolayısıyla yüklenici, ihale dokümanındaki katsayıları esas alarak teklifini vermiştir.

Sayıştay Dairesi yetki aşımı yaparak, İdarenin takdir yetkisini ortadan kaldırmıştır.

Daire kararıyla; 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan, kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulacağı hükmüne uygun hareket edilmemiştir.

IV- NETİCE VE TALEP:

İlamda belirtilen kamu zararı, yaklaşık maliyette yer alan katsayılar esas alınarak Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara aykırı olarak belirlenen formüle göre hesaplanmıştır. Ancak, işin ihalesi Sayıştay Dairesi tarafından hatalı olduğu varsayılan katsayıları içeren İdari Şartnameye göre yapılmış, Fiyat Farkı da bu İdari Şartname doğrultusunda hazırlanan Sözleşmedeki Fiyat Farkı formülüne göre ödenmiştir. Fiyat farkı katsayılarında varsayılan hatadan dolayı, yükleniciye kusur ithaf etmek mümkün değildir.

Söz konusu işin ihalesinde rekabet bu hatalı olduğu varsayılan katsayılara göre sağlanmış olduğundan, hatalı katsayılara göre yapılan fiyat farkı ödemelerinin kamu zararı oluşturması hukuken mümkün değildir. Yerleşik yargı kararları bu yöndedir. (EK:6 - Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.04.2013 tarih 36964 tutanak sayılı kararı)

Zira Sözleşme eki İdari Şartnamede gösterilen fiyat farkına esas katsayılar, işin Sözleşmesinin eki olduğundan, bu Fiyat Farkı sonuç itibarıyla yüklenici firmanın kazanılmış hakkıdır. Dolayısıyla haksız iktisap kapsamında her hangi bir fazla ödeme söz konusu değildir. Diğer yandan idare zararı da varit değildir. Şöyle ki;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol kanununun 71 inci maddesinde zikredilen kamu zararı mutlak ve kesin bir zarardır. Oysa, Fiyat Farkı formülünde ihale dokümanında yer alan akaryakıta ilişkin b1 katsayısı 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin d katsayısı 0,60 yer almakta olup, akaryakıt fiyatlarının düşmesi ile deflasyon veya resesyona bağlı konjonktürel dalgalanmalarda Asgari ücretin düşmesi hallerinde, sözleşme eki hatalı olduğu varsayılan fiyat farkı formülasyonuna göre her halükârda ve mutlak surette bu faktör fiyatlarının düşmesine paralel olarak yüklenicinin hakkedişlerinden fiyat farkı kesilmesi gerekecektir. Tersi durumda da yükleniciye fiyat farkı ödenecektir. Zaten Fiyat Farkı formülündeki F=Anx B x(Pn-1) eksi (- 1) bir İhale dokümanı İdari Şartnamede belirtilmesi zorunlu olan ve toplamı (1)’e bire eşit olmak üzere İdarece tespit edilen sabit katsayılar toplamının nötürlenmesini sağlamaktadır. Şayet günün koşullarına göre TUİK tarafından fiyat artışı tespit edilmiş ise (+) artı yönde, fiyatlarda düşüş olmuş ise (-) eksi yönde bir fiyat farkı hesaplanacağı muhakkaktır. Kaldı ki burada piyasa fiyatlarını belirleyen ne İdare, ne de yüklenicidir. Dolayısı ile gelecekteki fiyat değişkenlerinden dolayı oluşan ve (+) artı yönde ödenen Fiyat Farkından dolayı kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Şayet piyasa fiyatları (-) eksi yönde seyretmiş olsa idi (ki son yıllarda akaryakıt fiyatları bu yöndedir) yükleniciye (-) eksi yönde fiyat farkı ödenecekti ki bu durumda hiç kimse hatalı belirlenen katsayı veya kamu zararından bahsetmeyecekti. İdare yetkilileri veya yüklenici dışında piyasa koşullarına göre belirlenen katsayılar İdare aleyhine sonuç doğurduğunda Kamu zararı, yüklenici aleyhine sonuç doğurduğunda Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz demek 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan, kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulacağı hükmüne aykırı hareket edilmesine neden olmaktadır.

Bu itibarla, hatalı olduğu varsayılan fiyat farkı formülasyonuna göre asgari ücret ile akaryakıt fiyatlarının artıp azalmasına bağlı olarak yükleniciye fiyat farkı Ödemesi veya kesilmesi Söz konusu olacağından, fiyat farkı ödemelerinin fazla ödemeye veya idare zararına neden olması hukuken mümkün olmadığı gibi, tersi durumda fiyat farkları kesintilerinin yapılmaması ise kamu zararına neden olacaktır.

Usul ve yasaya aykırı kararın öncelikle kaldırılmasına,

Aksi kanaatin oluşması halinde kararın bozulmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim.” denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 2012 yılı hesabının 6. Dairemde yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 26.10.2016 tarihli ve 471 sayılı ek ilamın tazmin hükmüne karşı Sorumlular Bayram AÇIKGÖZ ve arkadaşları tarafından verilen ve ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza intikal ettirilen Daire kararının temyizen tetkik edilerek bozulması ve kaldırılmasına ilişkin murafaa talepli tarihsiz dilekçe ve ekleri incelendi.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar Daire Kararının gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Fer’i müdahil olan Ortak Girişim adına duruşmaya katılan … ve … yazılı ve sözlü olarak;

“Temyiz Kurulunca 2011 yılına ait 186 sayılı ilam ve 2012 yılına ait 250 sayılı ilam bozularak dairesine gönderilmiştir. 6. Dairede gerçekleşen yargılama da yeni katsayılar belirlenerek hazırlanan 222 ve 471 sayılı ek ilamlar nedeniyle tekraren huzurunuza gelinmiştir.

A) … işine ait idari şartnamenin 47. maddesi ve sözleşmenin 14. maddesinde tazmin hükmüne konu fiyat farkı düzenlemesi yer almaktadır. İdari şartname ihaleden önce idare tarafından düzenlenmiş ve buna göre; Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesi üzerinden asgari ücret fiyat farkı ve 7. maddesindeki formüle göre de akaryakıt ve makine-ekipman için belirlenen katsayılarla fiyat farkı ödenmesi öngörülmüştür.

B) İdari Şartnamede yer alan düzenleme genellik arz etmektedir. İhale dokümanıyla da bütün teklif sahiplerinin bilgisine sunulmaktadır. Bundan dolayı da tüm katılımcılar için aynı sonucu, hukuki değeri ifade etmektedir, bu nedenledir ki istekliler teklif mektuplarında; ihale dokümanının tamamının inceleyerek tekliflerini vermekle yükümlü tutulmaktadırlar. Fiyat farkıyla ilgili düzenleme, ihaleyi kim kazanırsa kazansın aynen uygulanmak zorunda olan bir düzenlemedir.

İdare … GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından yapılan düzenleme mevzuata ve ihalede rekabetin sağlanmasına uygun olduğu gibi, ihaleye katılanlar da bunun aksini ihale öncesinde veya sonrasında ileri sürmemişlerdir. Genellikle ihaleyi kaybedenler yani bizler; en ufak bir eksiklikte KİK'na başvururken, bu konuda bir başvuru da olmamıştır. Buna karşılık; KİK, 19-04-2005 tarih ve 2005/UH-Z-782 sayılı kararıyla;

"anılan hükümde yer alan “ihale konusu hizmetteki oranı" ibaresinin, oranın aynısının esas alınması şeklinde anlaşılmaması gerektiği, anılan katsayıların ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle idarece belirlenmesi gerektiği, söz konusu belirlemede, maliyet unsurunun toplam maliyet içindeki payı önemli olmakla birlikte, Esasların kesin bir hükmü olan katsayıların toplamının bir (1.00)'e eşit olarak belirlenmesinin önemli olduğu, katsayıların toplamının bir (1.00)'e eşit olabilmesi için gerektiğinde unsurların oranlarında İdarece ayarlama yapılabileceği, nihayetinde katsayıları belirleme yetkisinin idarede olduğu ve söz konusu belirlemede, unsurların hizmetteki oranına dikkat edilmesi gerektiği, aynen esas alınmasının bir zorunluluk olmadığı anlaşılmıştır." denilmektedir.

Bu karara paralel bir başka KİK Kararında ise Karar No: 2005/UH.Z-232 Şikayetçi dilekçesinde özetle ....İdari Şartnamenin fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları başlıklı 48. maddesinde sadece akaryakıta fiyat farkı verileceği ve bunun toplamının yaklaşık maliyete oranının %28,4320 akaryakıt oranını belirleyen sabit katsayının b1:1 olduğu belirtilerek, fiyat farkı kararnamesi hükümlerince akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkının ödeneceği öngörülmüştür denilmektedir, ... Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda esasa etkili herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; 1- 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, 2- Dokümana ilişkin iddiaların yerinde bulunmadığına karar verilmiştir.

Aktarılan bu örnekler İdare … GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından ihale edilen ilama konu işte; katsayıların belirlenme şeklinin mevzuata aykırı olmadığını net olarak ortaya koymaktadır. Diğer taraftan aynı denetçi tarafından sorgusu yapılan ve huzurunuza gelme sebebi olan 250 sayılı ilam içerisinde yer alan … GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’ne ait bir başka birime ait şoförlü araç kiralama ihalesinde de akaryakıtı temsil eden b1 katsayısına b1=1 (bir) verilmiş ve verilen bu katsayı yanlış bulunarak; işçiliği temsil eden katsayıyı a2=0,46, akaryakıtı temsil eden katsayıyı b1=0,34 ve makine teçhizatın amortismanını temsil eden katsayıyı d=0,20 olarak belirlemiş ve … TL kamu zararının, zarara neden olan sorumlulara ödettirilmesi yönünde görüş belirtmiştir. İdarenin itirazı sonrasında konunun dairesinde görüşülmesinde özetle,

...Bu itibarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Atımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. Maddesinde belirtilen hususlara uyulmadan katsayılar belirlenmiş ve fiyat farkı verilmiş olsa da başka bir ihale için belirlenmiş katsayılar tamamlanmış bir işin fiyat farkı hesabında uygulanamayacağından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığı yönünde karar vermiştir.

Dikkat ederseniz sorgu konusu aynı, İdare aynı, denetçi aynı, daire aynı ancak karar farklı iken, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun amir hükmüne rağmen; bizim imzaladığımız sözleşmede katsayıların değiştiriliyor olmasına bir anlam veremedik.

Adı geçen Kanunun 8. maddesinde; "Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" denilmektedir. Madde hükmü aynı zamanda Temyiz Kurulunun da en önemli bozma nedenidir. Sayıştay'ın bir başka dairesi tarafından aynı konuyu içeren … ile ilgili dosyada ki mevcut kararı da tamamen bu hükme dayanılarak verilmiştir. Ve yine Temyiz Kurulunun 16-04-2013 tarihli kararında, 1307 sayılı ilama konu ihalede katsayı yanlış belirlenmesine rağmen, idari şartnamede katsayının belirlenmesi ve isteklilerin buna göre teklif vermesi nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmiştir.

C) 5 yıl süreli bu işin yaklaşık maliyeti …- liradır. Yüklenici olarak …- lira teklif atılmış ve sözleşme imzalanmıştır. İkinci geçerli teklifle aradaki fark yaklaşık …- liradır. Yani tarafımızdan bu teklif verilmeseydi ihale bedeli …- lira olacak ve Fiyat Farkı bu teklife göre düzenlenecekti. İhalenin süresi 1700 gündür. Fiyat farkı düzenlemesi teklifi doğrudan etkileyen en önemli faktördür. İhale dokümanını incelenmiş ve teklif buna göre verilmiştir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra bunun yapılması bizlerin elini kolunu bağlar duruma gelmiş, hatta ticareten sıkıntılı günler geçirilmesine neden olmuştur.

Bir an bizlerin, hukukun genel kaidelerinden olan basiretli tüccar gibi davranarak ihale öncesinde bu durumu gündeme getirmesi gerektiği düşünülebilir. Yukarıda aktarılan KİK kararlarına baktığımızda katsayıların toplamının 1 (bir)’e eşit olduğu durumlarda katsayıları belirleme yetkisinin İdarelerde olduğu yönünde karar verdiği çok açıktır. Bizimde teklif hazırlıklarını buna göre yapıp, fiyat belirlemesi yaptığımızı net olarak söyleyebiliriz.

… ve diğer Belediyeler gibi benzer kuruluşların uygulamalarının da Kamu İhale Kurumu kararları dikkate alınarak bu şekilde düzenlendiği görülmektedir.

D) Yüklenicinin belirlenmesinde hiçbir etkisinin olmadığı katsayıların ve sözleşme sonrasında İdare veya bizlerin tespitinde hiçbir katkısı olmadığı, tamamen piyasa şartlarına göre oluşan indekslerden dolayı fazla ödemeye neden olduğunun ileri sürülmesi tartışmalı bir husustur. Fiyat Farkı ihale dokümanında belirlenen katsayılara TÜİK tarafından tespit edilen indekslerin uygulanmasıyla hesap edilmektedir. Bu ancak tahmin edilebilecek bir husus olup kesinlik arz etmemektedir. Denetçi sorgusundan sonra yapılan ihalede katsayılar; sorguda çerçevesi çizilen esaslara göre belirlendiği görülmektedir. Edindiğimiz bilgi çerçevesinde akaryakıt indeksinde yaşanan düşüş fiyat farkı kesintisine neden olmuştur. Aynı şekilde; İndeks ilama konu iş döneminde de düşmüş olsaydı kesinti yapılacaktı. Dolayısıyla belirlenen katsayıların doğrudan kamu zararına neden olacağı kesin olarak ileri sürülecek bir husus değildir.

İlama konu işte petrol ürünleri endeksi 2010-2014 yılları arasında 246,53'ten 500,45'e yükselmiştir. İlam sonrasında gerçekleşen ihalenin sözleşme kapsamında ise 2014-2016 yılları arasında 500,45'ten 399,64'e düşmüştür. Bu rakamlar da Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun 8. maddesindeki fiyat farkıyla ilgili hükümlerin sonradan değiştirilemeyeceği hükmünün doğruluğunu çarpıcı şekilde göstermektedir.

Sizlerden istirhamımız ve beklentimiz bir an için kendinizi bizim yerimize koymanız ve ilama konu sözleşme sonrasında olduğu gibi akaryakıt indekslerinin düşmesi sonucunda yüksek miktarda fiyat farkı kesintisi yapılmış olsa idi ve bizler katsayılar yanlış belirlenmiş diye dilekçe verseydik; ilam konusu sorguda olduğu gibi katsayı değişikliği yapılabilirmiydi ? veya kamu zararından bahsetmek mümkün

olabilirmiydi? Buna vereceğiniz cevap yargılamanın sonucunu belirleyen unsur olacaktır.

E)Yine denetçi tarafından ileri sürülen 20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı, şartname ve sözleşmelere fiyat farkı kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığını belirten Sayıştay Genel Kurul Kararına katılmamak mümkün değildir. Zira örnek gösterilen Sayıştay Genel Kurulunun 20-06-2002 tarih ve 5030/2 sayılı kararında kararnameye aykırı fiyat farkı verilen müşavirlik hizmetinde kamu zararına hükmetmiştir. Bunun aksini söylemek kararnameyi yok saymak anlamı taşıyacaktır. Çünkü; kararnamede müşavirlik hizmetine Fiyat Farkı verilemeyeceği açık olarak belirtilmiştir. Ancak bahse konu ilama ait sözleşmede müşavirlik hizmeti ile benzerlik bulunmadığı gibi kararnameye aykırı hüküm de işleme alınmamıştır.

Sonuç olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde zikredilen kamu zararı mutlak ve kesin bir zarardır. Oysa, fiyat farkı formülünde ihale dokümanında yer alan akaryakıta ilişkin b1 katsayısı 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin d katsayısı 0,60 yer almakta olup, akaryakıt fiyatlarının düşmesi durumunda, sözleşme eki hatalı olan fiyat farkı formülasyonuna göre her hâlükârda ve mutlak surette hakkedişlerden fiyat farkı kesintisi gerekecektir. Tersi durumda da fiyat farkı ödenecektir. İlama konu işte de bu olmuştur. İşin ihalesi hatalı olduğu ileri sürülen katsayıları içeren idari şartname'ye göre yapılmış, fiyat farkı da bu İdari şartname doğrultusunda hazırlanan Sözleşmedeki fiyat farkı formülüne göre ödenmiştir. Sözleşme hükümlerinin Sayıştay yargılama süreçlerinde farklı şekilde değiştirilmesi karışık bir durum oluşturmakla birlikte yeni mağduriyetlerin oluşmasına sebebiyet vereceği göz ardı edilmemelidir. Özellikle maaş bordroları ve SGK bildirgelerinin geriye doğru değiştirilecek olmasının tarafımıza çok büyük miktarda olumsuz yansımaları olabilecektir. Taraflarca imzalanan Sözleşme hükümleri esas alınarak karar verilmesini talep ederken, takdirin yüce heyetinizde olduğunu belirtiriz.” demişlerdir.

Duruşma talebinde bulunan …, …, … ile yine sorumlular …, …, … ve … adlarına Av…., fer’i müdahil olan Ortak Girişim adına … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesinde aynen;

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

denilerek fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Esasların 8 inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde de;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere anılan mevzuat hükümlerine göre Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkının ödenmesinin öngörüldüğü hallerde a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Yapılan işin kapsamında işçiliğin bulunduğu ve bunun sonucu olarak anılan Esasların 7 ve 8 inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 ve a2 katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.

İşe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin “fiyat farkı” başlıklı 14.2 nci maddesinde;

“Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.” denildikten sonra Kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına yer verildiği,

14.2.1 inci maddesinde;

“Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Katsayılar:

Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,4)

Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6)” denilmiştir.

İdari şartnamenin fiyat farkına ilişkin 47 nci maddesinde de; personele asgari ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir denildikten sonra, Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8 inci maddesine göre, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödeneceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin 47.1.2 nci maddesinde; a1, a2, b2 ve c katsayıları sıfır (0), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısı 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısı ise 0,60 olarak tespit edilmiştir.

Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, sadece b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlendiği, bu oranlara göre Esasların 7 nci maddesine fiyat farkı hesaplanarak ödeme yapıldığı ayrıca yine Esasların 8 inci maddesine göre işçiliğe ilişkin bir fiyat farkı ödendiği görülmektedir.

Yapılan uygulama, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” şeklindeki 8 inci maddesi ile Esasların 7 nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü yine Esasların sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9 uncu maddesi hükmü gereği;

İhaleden önce idarece tespit edilip sözleşmenin 14 üncü, idari şartnamenin 47 nci maddesinde belirlenmiş olan (b1:0,40 d:0,60 = 1) katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğinin kabulü ile konu yeniden değerlendirildiğinde ;

Sözleşme ve şartnamede 7 ve 8 inci maddelere göre fiyat farkı verileceği belirtildikten sonra uygulamada, Esasların 7 nci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabında b1 ve d sabit katsayılarına toplamları bire eşit olacak şekilde oran tespit edilip işçiliğe ilişkin ağırlık oranını içeren bir katsayı belirlenmediği için akaryakıt ile makine ve ekipmana dayalı bir fiyat farkı ödendiği dolayısıyla 7 nci maddenin kendi içinde b1 ve d katsayıları toplamı ile “1’e eşit olma” koşulu sağlandığı için 7 ve 8 inci maddelerle verilen toplam fiyat farkına bakıldığında ayrıca 8 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı ödemesi ile “1’e eşit olma” sınırı aşılmış olmaktadır. Bu durumda 8 inci maddeye göre asgari ücrete dayalı işçilik için fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca sözleşme ve eki idari şartnamede, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödeneceği hükme bağlandığı halde, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmesi, sözleşme ve eki ihale dokümanının mevzuata uygun düzenlenmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, ödeme aşamasındaki işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde kamu zararının yeniden hesaplanması ve mevzuata aykırı ödemede ihale dokümanını hazırlayanların sorumlu tutulmasını temin için 250-471 sayılı ek ilam ile verilen hükmün Bozularak dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (.. Başkanı …’ın aşağıda yazılı farklı gerekçesi ile,

Üyeler …, …, …, …, …, …, … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesindeki; “Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır.” hükmü gereği Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu ile,

Karar verildiği 06.12.2017 tarih ve 43834 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

FARKLI GÖRÜŞ:

(… Başkanı …’ın ilam hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi kararına katılmakla birlikte;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 ve 8 inci madde hükümlerine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesi ile de uygulamada karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmiştir.

Anılan Esasların 7 ve 8 inci madde hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 katsayısının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir. Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında da işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu ve işçilik unsurunun yaklaşık maliyet bedeli içindeki ağırlığının 0,73 oranında olduğu, diğer iki unsurun ağırlığının; b1 katsayısıyla temsil edilenin 0,16, d sabit katsayısıyla temsil edilenin ise 0,11 oranında olduğu görülmektedir. Buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 sabit katsayısı için her hangi bir oran belirlenmeyip, işin tamamı diğer iki unsurdan oluşuyormuş gibi sadece bu iki unsuru temsil eden b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlenmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 83.5 inci maddesinde de Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkının 8 inci maddeye göre hesaplanacağı, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından, fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisinin olamayacağı ve sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamının, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacağı hükme bağlanmıştır.

Hizmet alımına ilişkin sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 14 üncü maddesinde, anılan Esasların 7 ve 8 inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi öngörüldüğü halde, a1 katsayısı sıfır (0) kabul edilmiş, b1 ve d sabit katsayıları ise, ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmadan toplamları bire eşit olacak şekilde tespit edilmiştir. Dolayısı ile bu sabit katsayılar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesi hükmüne aykırı olarak tespit edilmiştir. Aynı şekilde işin İdari Şartnamesinin fiyat farkına ilişkin 47 nci maddesinde de a1, a2, b2 ve c katsayılarının 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısının 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısının ise 0,60 olduğu belirtilmiştir.

Bahse konu işin İdari Şartnamesi ve Sözleşmesine dayanılarak düzenlenen hakedişlerde Esasların 7 nci maddesi yanlış uygulanmıştır. a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanıp ödendiği halde, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin b katsayısına 0,40, makine ve ekipmana ilişkin d katsayınsa ise 0,60 değeri verilmiştir.

Sabit katsayıların ihale konusu hizmetteki ağırlık oranlarının gözetilmemesi, diğer bir ifadeyle hakediş ödemelerinde a1 katsayısının 8 inci maddeye göre hiç işçilik fiyat farkı ödenmemiş gibi 0 (Sıfır) olarak alınması, yaklaşık maliyetten bağımsız hayali katsayılarla fiyat farkı ödenmesine yol açılmıştır.

Halbuki yukarıda da belirtildiği üzere Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı verildiği için a1 katsayısı için bir değer mutlaka belirlenmiş olması gerekmektedir. a1 için bir değer belirlenmediğinden, işçiliğin ihale konusu hizmetteki oranı kadar mükerrer fiyat farkı ödemesine sebebiyet verilmiştir. Bir anlamda a1 katsayısının hizmetteki ağırlık oranı olan 0.73’ün dikkate alınmamasıyla 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkının hesabında sabit katsayılar toplamının 1.73 olmasına sebebiyet vermiştir.

Esasların 7 nci maddesinde, a1'in sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği belirtildikten sonra a2'nin sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere haftalık çalışma zamanının tamamı sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılan ve Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı ödenen işçiliklerin a2 katsayısı olarak alınması mümkün değildir. Bu işçiliklerin a1 katsayısının değeri olarak alınması zorunludur. İhale konusu hizmet kapsamında çalıştırılan işçilerin vasıflı işçi olması ve ücretlerinin asgari ücretin belli bir katı olarak ödenmesi bu işçiliklerin a1 veya a2 değeri olarak alınmasında belirleyici kriter değildir. Belirleyici olan bu işçiliklerin haftalık çalışma saatlerinin tamamının sözleşme kapsamında kullanılıp kullanılmadığı ve fiyat farkının 8 inci maddeye göre ödenip ödenmediğidir. Şayet haftalık çalışma süresinin tamamı sözleşme kapsamında yapılan işte kullanılmakta ve bunlara da 8 inci maddeye göre fiyat farkı ödenmekte ise bu işçiliklerin a1 değeri olarak alınması zorunludur. Uygulamada, Esasların 8 inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7 nci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur. İlam hükmünün bu gerekçeyle bozularak kamu zararının yapılan açıklamalara göre yeniden hesaplanması için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.)

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üyeler …, …, …, … ve …’ın;

4734 sayılı Kanunun 6.maddesinin “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

…” şeklindeki hükmü gereği ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyeleri ile kamu zararının dayanağı olan belgeyi fiilen düzenleyen kişilerin sorumluluğu esastır. Bu nedenle fiyat farkı hesap tablosunu düzenleyen olarak sorumlu tutulan dilekçe sahibinin itirazı yerinde değildir.

Mevzuata uygunluk noktasında konuya bakıldığında;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 ve 8 inci madde hükümlerine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesi ile de uygulamada karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmiştir.

Yapılan işin kapsamında işçiliğin bulunduğu ve bunun sonucu olarak anılan Esasların 7 ve 8 inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 ve a2 katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.

İşe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin “fiyat farkı” başlıklı 14.2 nci maddesinde;

“Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.” denildikten sonra Kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına yer verildiği,

14.2.1 inci maddesinde;

“Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Katsayılar:

Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,4)

Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6)” denilmiştir.

İdari şartnamenin fiyat farkına ilişkin 47 nci maddesinde de; personele asgari ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir denildikten sonra, Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8 inci maddesine göre, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödeneceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin 47.1.2 nci maddesinde; a1, a2, b2 ve c katsayıları sıfır (0), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısı 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısı ise 0,60 olarak tespit edilmiştir.

Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, sadece b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlendiği, bu oranlara göre Esasların 7 nci maddesine fiyat farkı hesaplanarak ödeme yapıldığı ayrıca yine Esasların 8 inci maddesine göre işçiliğe ilişkin bir fiyat farkı ödendiği görülmektedir.

Yapılan uygulama, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” şeklindeki 8 inci maddesi ile Esasların 7 nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü yine Esasların sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9 uncu maddesi hükmü gereği;

İhaleden önce idarece tespit edilip sözleşmenin 14 üncü, idari şartnamenin 47 nci maddesinde belirlenmiş olan (b1:0,40 d:0,60 = 1) katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğinin kabulü ile konu yeniden değerlendirildiğinde ;

Sözleşme ve şartnamede 7 ve 8 inci maddelere göre fiyat farkı verileceği belirtildikten sonra uygulamada, Esasların 7 nci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabında b1 ve d sabit katsayılarına toplamları bire eşit olacak şekilde oran tespit edilip işçiliğe ilişkin ağırlık oranını içeren bir katsayı belirlenmediği için akaryakıt ile makine ve ekipmana dayalı bir fiyat farkı ödendiği dolayısıyla 7 nci maddenin kendi içinde b1 ve d katsayıları toplamı ile “1’e eşit olma” koşulu sağlandığı için 7 ve 8 inci maddelerle verilen toplam fiyat farkına bakıldığında ayrıca 8 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı ödemesi ile “1’e eşit olma” sınırı aşılmış olmaktadır. Bu durumda 8 inci maddeye göre asgari ücrete dayalı işçilik için fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle kamu zararı olarak hesaplanmış toplam … TL’den … TL’nin düşülerek Esasların 8 inci maddesi kapsamında ödenmiş olan … TL’nin düzeltilmek suretiyle tasdiki gerekir.

Üye …;

İlam hükmünün düzeltilerek tasdik edilmesi gerekir şeklindeki karşı oy gerekçesinin esasa ilişkin kısmına katılmış olup sorumluluk konusunda;

İşe ilişkin sözleşme ve şartnamede akaryakıta ilişkin b1 katsayısına 0,40, makine ve ekipmana ilişkin d katsayısına ise 0,60 değeri belirlenmiş olduğundan (b1 ve d katsayıları toplamı ile “1’e eşit olma” koşulu sağlandığından) 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’in sıfır (0) kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı ödenmemesi gerektiği halde ayrıca 8 inci maddeye göre fiyat farkı hesaplayarak ödemeyi gerçekleştirenlerin sorumluluğuna gidilmesi gerekir, demiştir.

Üyeler … ile …’ın;

İşe ait sözleşmenin 14 üncü maddesi ve idari şartnamenin 47 nci maddelerindeki fiyat farkı formülü ve bu formülde kullanılması için katsayılar “akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,40) ile Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,60)” 1,00’e eşit olacak şekilde belirlenmiş ve bu katsayılar doğrultusunda fiyat farkı hesaplanarak ödenmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Uygulama Esasları” başlıklı 9 uncu maddesinin (a) bendinde sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda belirlenmiş olan katsayılarda değişiklik yapılamayacağından fiyat farkının sözleşmedeki katsayılar üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Uygulamada da, şartname ve sözleşmesinde belirlenmiş katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplandığı için tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.)