Sayıştay 6. Dairesi 42110 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 42110

• Tutanak No: 43937

• Tutanak Tarihi: 03.01.2018

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İşçilere hatalı fazla çalışma ücreti ödenmesi

259 sayılı ilamın 8 nci maddesiyle; ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... TL bedelli “... Teknik Destek Sağlanması İşi” kapsamında çalışan personellerden bazılarına hatalı fazla çalışma ücreti ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan; Harcama Yetkilileri; ... , ... ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... temyiz dilekçesinde özetle;

1. 4857 sayılı İş Kanunun fazla çalışma ücretini düzenleyen 41. maddesinde; Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabileceği belirtildikten sonra fazla çalışmanın, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak tanımlandığı,

Kanunun çalışma süresini düzenleyen 63. maddesinde ise; genel bakımdan haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin haftanın çalışma günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı bir şekilde dağıtılabileceği, iki aylık denkleştirme çalışması yapılabileceği, bu sürenin TİS ile dört aya kadar çıkarılabileceğinin düzenlendiği,

2. Teknik şartnamenin;

12.6 - Personelin çalıştığı birim amirleri İş Kanununa uygun olarak önceden planlamak ve personele duyurmak kaydıyla, esnek çalışma serbest zaman kullandırma ve/veya 2-3 vardiyalı çalışma yaptırılabilir. (Bu düzenleme Belediyemizde fiilen uygulanmamaktadır.)

12.7 - Çalışma düzeni ile ilgili bu şartnamede bahsedilmeyen diğer hususlar 4857 sayılı İş Kanununa göre uygulanacaktır. düzenlemesine yer verildiği,

3. Sorgu maddesinde haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmayan bazı işçilere hatalı fazla çalışma ücreti ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verme nedenleri; iş kanunu ve Teknik Şartnamenin hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan ve fiilen çalışılmaması veya çalışılsa dahi ek ücret ödemeyi gerektiren süreler olduğu, bu sürelerin;

-4857 Sayılı İş Kanunun 53. Maddesinde belirtilen “izinler”

• 4857 sayılı İş kanununun 41.maddesine dayanarak kullanılan serbest zamanı,

-4857 sayılı İş Kanununun 47. Maddesine göre verilen hastalık izinlerini,

-2429 sayılı “Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanunda sayılan tatil günleri

olduğu,

İş Kanununun 45’ inci maddesinde aksi kararlaştırılmamışsa, haftalık 45 saatlik çalışma suresinin, haftanın çalışma günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, Teknik Şartnamede bunun aksi yönünde bir çalışma düzenine yer verilmediğinden haftalık çalışma süresinin, haftanın çalışılan 5 gününe eşit ölçüde bölünerek günde 8 saat haftada 40 saat çalıştırıldığı, ancak işin niteliği gereği, işçinin hafta içindeki günlük 8 saatin üzerindeki çalışmaları ve cumartesi günü çalışmalarının bir aylık maaş dönemi içinde (her ayın 1 ile 31 arasında) toplanarak haftalık çalışma süresi 45 saate tamamlandıktan sonra kalan süreler için fazla çalışma ücreti ödendiği,

İşçilerin günlük normal çalışma ile 8 saatlik fiili çalışmasını doldurmuş, günlük 1 saatlik eksik çalışma normal planlı çalışma saatlerinin dışında çalıştırıldığı, bazı haftalarda işçinin izin, rapor gibi kanundan kaynaklanan haklarını kullanması nedeniyle, haftalık 45 saatlik çalışma süresini dolduramadığı, işçiye ödenen fazla çalışma ücretinin fiilen çalıştığı bir sürenin karşılığı olduğu,

Sorguda konu edilen haftalık çalışma süresinin doldurulmaması hususu, işçilerin işe devamsızlığından veya iş yerini mazeretsiz terk etmeleri gibi kasti sebeplerden değil; iş kanunu ve Teknik Şartnamenin uygulanmasından kaynaklanan ve fiilen çalışılmaması veya çalışılsa dahi ek ücret ödemeyi gerektiren süreler olduğu, haftalık 45 saat çalışılmamasına neden olan izinlerin ve serbest zamanın çalışma süresi içerisinde kullanılmasının, Ulusal Bayram, Hafta Tatili ve Genel Tatil günlerinde ise işçinin çalıştırılmaması, çalıştırılsa bile ek ücret ödemesini icap edeceği,

4. Belediyede hizmet alımı kapsamında çalışan ... işçilerinin haftalık 45 saatlik çalışma süresinin, haftanın çalışma günlerine eşit olarak bölünerek uygulandığından, günlük çalışma süresinin üzerinde çalıştırılan bir işçinin sırf yukarıda bahsedilen izinlerini kullanması sonucu haftalık çalışma süresini doldurmaması nedeni ile fazla çalışma ücreti ödenmemesinin çalışanın hak kaybına uğratılmasına ve Anayasamızın 18. maddesinde belirtilen “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” Maddesine aykırı olacağı,

5. Anayasanın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49.maddesinde; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak için gerekli tedbirleri alır...” düzenlemesi yapıldığından, İş Kanununda fazla mesai ile ilgili düzenlemelerde “haftalık çalışılmış gibi sayılan haller” sayılmayarak yasada boşluk bulunmasının ancak, TİS ile kurumun yapmış olduğu uygulamanın işçi lehine olması nedeniyle yapılan işlemin yerinde olduğunun değerlendirildiği,

6. 4857 sayılı İş Kanunun “Ücretten İndirim Yapılmayacak Haller” başlıklı 62.maddesinde “her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı süreye indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da 4857 sayılı Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz denildiği,

7. Aynı Kanunun “Hafta tatili ücretli” başlıklı 46.maddesinde; “bu kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63’ncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadarki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin sürelerini,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri.

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır...” denildiği,

Kanun maddesinde hafta tatili ücretinin ödenmesi izah edilmiş olsa da haftalık çalışma süresinin hangi hallerde çalışılmış sayılacağına örnek teşkil ettiği, çalışılmadığı halde hafta tatili ücretinin ödenmesi gerekirken fiilen çalışılan günlük fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin yerinde olmayacağı,

8. Kanunun “Saklı Haklar” başlıklı 45.maddesinde toplu iş sözleşmesi veya İş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usülü ile çalışan işçilerin bu kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır” denildiğinden Büyükşehir Belediyesinin TÎS hükümleri gereği yaptığı bu uygulamanın işçi lehine bir uygulama olduğunun görüldüğü, aksi durumda, hafta içinde yasal izinlerini kullandığından haftalık 42,5 saatlik çalışma süresini doldurmayan İşçinin çalışılmayan izin günlerini yerine fazladan çalıştırabileceği, örneğin; pazartesi, Salı günü yıllık izin kullanan bir işçiye haftalık 45 saatlik çalışma süresini doldurmadığı ileri sürülerek haftanın kalan diğer günlerinde yani Çarşamba, Perşembe, Cuma veya cumartesi günleri, günlük 11 saate kadar çalıştırılarak karşılığında fazla mesai ücreti ödenmeyebileceği, işverenin bu uygulamayı bilinçli olarak yapabileceği, Kanun maddesinin bu şekilde yorumlanmasının beraberinde işçi aleyhine bir uygulamayı genelleştirebileceği,

İşin niteliği fazla mesai yapmayı gerektirdiği hallerde işçiyi çalıştırmamak ise, telafisi güç zararlara sebebiyet verebileceği gibi, çalıştırıp karşılığını ödememek de işçi (veya sendikası) ile işvereni karşı karşıya getireceği,

9. İş Kanunun 66. maddesinde işçinin günlük çalışma süresinden sayılan hallerin maddeler halinde sıralandığı, bu hallerin;

a. Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işçilerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.

b. İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.

c. İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.

d. İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.

e. Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.

f. Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması yada onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.

İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.

şeklinde olduğu,

Bu maddeler incelendiğinde işçinin günlük fiili çalışma sürelerindeki hallerin düzenlendiğinin görüldüğü, günlük 8,5 saatlik çalışma ediminin yerine getirilmesine ilişkin süreyi kapsadığı, oysa yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir günlük normal çalışma süresinden daha geniş süreyi kapsayan haller olduğu, bu sürelerin, kanunun hafta tatili ücretini düzenleyen 46. maddesine göre çalışılmış gibi kabul edildiği,

10- Benzer konuda Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2014/37085 K. Sayılı ilamında; günlük 11 saati geçen her çalışmanın, haftalık 45 saat aşılmasa dahi fazla çalışma olarak kabul edildiği,

11- Sayıştay Temyiz Kurulun 25.12.2012 tarih ve 35989 tutanak nolu benzer kararında; “...İş kanununa göre fazla sürelerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmeliğinin 5.maddesinde yıllık 270 saat sınırının; iş yerlerine veya yürütülen işlerle değil, işçilerin şahıslarına ilişkin olduğu ifade edilerek, yapılabilecek fazla çalışmanın yıllık olarak 270 saat ile sınırlanması, bu miktarı aşan çalışmaların fazla çalışma gibi değerlendirilmesine engel değildir.

Aksi düşüncenin kabulü “işçiyi sürekli olarak çalıştırıp kendisine bir hak tanımamak” gibi adalet ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşması mümkün olmayan bir görüş tarzının seçimine götürür ki, bu durum hakkaniyet ve nesafet ölçülerine ters düşer. Hak ve adalet duyguları ile bağdaşmaz.

Öte yandan işçinin yararına konulmuş hükümlerin onun zararına uygulanması yorum kurallarına da uygun düşmez. İşçiye yılda 270 saatten fazla olmak üzere fazla mesai yaptırılması yasak olsa da 270 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirip ücretlerinin zamlı olarak ödenmesi gerektiği kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir.” İfadesinin yer aldığı

12- Aynı konu ile ilgili olarak Sayıştay 6. Dairesinin 11.02.2016 tarih ve 58 sayılı İlamında; (Belediyelerine bağlı ... Genel Müdürlüğü ile ilgili ilamında) "... işçiye ödenen fazla çalışma ücreti fiilen çalıştığı bir sürenin karşılığıdır.

4857 sayılı iş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan ve işçinin fiilen çalışılmaması gereken veya çalışılsa dahi ek ücret ödemeyi gerektiren süreler; 4857 sayılı îş Kanunu dun 53 'üncü maddesinde belirtilen izinler, aynı Kanundu 4Kinci maddesine dayanarak kullanılan serbest zaman, aynı Kanunun 47’inci maddesine göre verilen hastalık izinleri ile 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel tatiller Hakkındaki Kanunda sayılan tatil günleri olup, sayılan bu süreler ve günlerin hesaba katılarak, bazı işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmadıkları ileri sürülüp, fazla çalışma ücretinin ödenmesi, "Kamu zararı” olarak değerlendirilemez...” denilmekte olup; açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu edilen kamu zararına ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığı yönünde oy çokluğuyla karar verilmiştir.” denildiğini,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... Büyükşehir Belediyesi 2014 yılı hesabının 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 05.05.2016 tarihli ve 259 sayılı ilamın 8. maddesindeki tazmin hükmüne karşı Sorumlular ... ve arkadaşları tarafından verilen ve ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza intikal ettirilen Daire kararının temyizen tetkik edilerek bozulması ve kaldırılmasına ilişkin murafaa talepli tarihsiz dilekçe ve ekleri incelendi.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar Daire Kararının gerekçelerini karşılamaktan uzaktır.

Bu nedenle Dairece verilen tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”

şeklinde görüş bildirilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ... , ... , ... ile ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

259 sayılı ilamın 8 nci maddesiyle; ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... TL bedelli “... Teknik Destek Sağlanması İşi” kapsamında çalışan personellerden bazılarına hatalı fazla çalışma ücreti ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde:

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir…”

hükmü yer almakta, Kanun’un “Çalışma Süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde:

“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir…”

denilmektedir.

Kanun’un 45 inci maddesinde ise aksi kararlaştırılmamışsa, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin, haftanın çalışma günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükme bağlandığından, söz konusu iş için, haftalık çalışma süresinin, haftanın çalışılan 5 gününe eşit ölçüde bölünerek günde 8 saat haftada 40 saat, şeklinde uygulandığı anlaşılmaktadır.

Rapor dosyasının incelenmesinden; ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “... Teknik Destek Sağlanması İşi” ne ait Teknik Şartnamenin “Çalışma Saati ve Çalışma Düzeni ile İlgili Hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde;

“12.1- Yüklenici personelinin çalışma günleri ve saatleri konusunda yürürlükteki iş kanunu hükümleri geçerlidir. 4857 sayılı iş Kanun’una ilişkin çalışma süreleri yönetmeliğinin 4. Maddesi gereği haftalık çalışma süresi en fazla 45 saattir. Çalışma saatleri hafta içi 8.00-17.00 arası olup, 1 saat arası öğle tatili verilecektir. Cumartesi günü ise 8.00-13.00 arasıdır. İdare tarafından işin gerekliliğine göre çalışma saatleri değiştirilebilir.

12.2- Herhangi bir hafta içerisinde cumartesi günleri çalışılmamış ise personelin ücretinin hesaplamasında cumartesi günü çalışılmış (itibari gün) sayılarak herhangi bir kesintiye gidilmez. Ancak, personel aynı hafta içerisinde cumartesi dışındaki diğer iş günlerinde fazla mesai yapmış ise 45 saate kadarki (5 saat) kısmı hafta içerisindeki toplam mesaisinden düşülür. Kalan çalışma süresi fazla mesai olarak kabul edilerek bedeli ödenir.

12.3- 6. gün veya cumartesi günü çalışılmış ise cumartesi gününün 5 saatlik kısmına mesai ücreti ödenmez. 3 saati fazla mesai olarak kabul edilerek ücreti mesaili olarak ödenir...”

ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

İlamda konu edilen haftalık çalışma süresinin doldurulmaması hususu, işçilerin işe devamsızlığından veya iş yerini mazeretsiz terk etmeleri gibi kasti sebeplerden değil; İş Kanunu ve Sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan ve kanunların işçiler için öngördüğü bir hakkın kullanılması ile ilgilidir.

Haftalık 45 saat çalışılmamasına neden olan izinlerin ve serbest zamanın çalışma süresi içerisinde kullanılması, Ulusal Bayram, Hafta Tatili ve Genel Tatil günlerinde ise işçinin çalıştırılmaması, çalıştırılsa bile ek ücret ödemesini gerektirir. Diğer yandan işçiye ödenen fazla çalışma ücreti işçinin fiilen çalıştığı bir sürenin karşılığıdır.

4857 sayılı İş Kanunu ve Sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan söz konusu süreler; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde belirtilen izinler, aynı Kanun’un 41’inci maddesine dayanarak kullanılan serbest zaman, aynı Kanun’un 47’nci maddesine göre verilen hastalık izinleri ile 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanun’da sayılan tatil günleri olup, sayılan bu süreler ve günlerin hesaba katılarak, fazla çalışma ücretinin ödenmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Sonuç olarak, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 259 sayılı ilamın 8 nci maddesiyle ... TL için olarak verilen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (.. Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, …, …, …, … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 03.01.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

.. Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, …, …, …, … ve …’in karşı oy gerekçesi;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde:

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir…”

denilmektedir.

Maddede ifade olunan hükme göre işçilerin fazla çalışmaları günlük belli bir saatin üzerinde olan çalışmalar olmayıp haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olarak belirlenmiştir. Kuşkusuz bu durum her iş günü için çalışma saatlerinin kaydı ve puantajının tutulması ile tespit edilecektir. İşçinin haftalık çalışma süresi 45 saatin altında belirlenmiş ise haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışma, 45 saati aşan çalışmaları ise fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir. İşçi eğer o hafta fazla sürelerle çalışma ya da fazla çalışma yapmış ise yine aynı madde hükmünde belirtilen oranlarda artırımlı olarak kendisine fazla çalışma ücreti ödenecektir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “... Teknik Destek Sağlanması İşi” ne ait Teknik Şartnamenin “Çalışma Saati ve Çalışma Düzeni ile İlgili Hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde;

“12.1- Yüklenici personelinin çalışma günleri ve saatleri konusunda yürürlükteki iş kanunu hükümleri geçerlidir. 4857 sayılı iş Kanun’una ilişkin çalışma süreleri yönetmeliğinin 4. Maddesi gereği haftalık çalışma süresi en fazla 45 saattir. Çalışma saatleri hafta içi 8.00-17.00 arası olup, 1 saat arası öğle tatili verilecektir. Cumartesi günü ise 8.00-13.00 arasıdır. İdare tarafından işin gerekliliğine göre çalışma saatleri değiştirilebilir.

12.2- Herhangi bir hafta içerisinde cumartesi günleri çalışılmamış ise personelin ücretinin hesaplamasında cumartesi günü çalışılmış (itibari gün) sayılarak herhangi bir kesintiye gidilmez. Ancak, personel aynı hafta içerisinde cumartesi dışındaki diğer iş günlerinde fazla mesai yapmış ise 45 saate kadarki (5 saat) kısmı hafta içerisindeki toplam mesaisinden düşülür. Kalan çalışma süresi fazla mesai olarak kabul edilerek bedeli ödenir.

12.3- 6. gün veya cumartesi günü çalışılmış ise cumartesi gününün 5 saatlik kısmına mesai ücreti ödenmez. 3 saati fazla mesai olarak kabul edilerek ücreti mesaili olarak ödenir...”

ifadesinin yer aldığı, uygulamada ise işçilere haftalık çalışma süresini doldurup doldurmadığına bakılmaksızın günlük çalışma saatlerini aşan tüm çalışmaları fazla çalışma olarak değerlendirilip ona göre ücret ödendiği görülmüştür.

İş Kanununun 45 inci maddesinde aksi kararlaştırılmamışsa, haftalık 45 saatlik çalışma suresinin, haftanın çalışma günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, Teknik Şartnamede bunun aksi yönünde bir çalışma düzenine yer verilmemiştir.

Sorumlular savunmalarında; haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmayan bazı işçilere hatalı fazla çalışma ücreti ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verme nedenleri ile ilgili olarak; iş kanunu ve teknik şartnamenin hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan ve fiilen çalışılmaması veya çalışılsa dahi ek ücret ödemeyi gerektiren süreler olduğu, bu sürelerin;

-4857 Sayılı İş Kanunun 53. Maddesinde belirtilen “izinler”

• 4857 sayılı İş kanununun 41.maddesine dayanarak kullanılan serbest zamanı,

-4857 sayılı İş Kanununun 47. Maddesine göre verilen hastalık izinlerini,

-2429 sayılı “Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanunda sayılan tatil günleri

olduğunu ifade etmektedirler.

Öncelikle 4857 sayılı Kanun’un “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66 ncı maddesinde:

“Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.

b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.

c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.

d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.

e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.

f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.

İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.”

denilmektedir.

Dilekçede ileri sürülen nedenler, Kanun’un yukarıda yer alan 66 ncı maddesinde sayılan hallerden değildirler. Bu bakımdan dilekçede ileri sürülen hallerin çalışma süresinden sayılan haller olarak kabulü mümkün değildir. Bununla birlikte Kamu Zararı Hesap Tablosunda hesaplamaya dâhil edilen sürelerin, Kanun’un 66 ncı maddesinde tanımlanan haller dışındaki sebeplerle haftalık 45 saatlik çalışma süresini tamamlamamasına rağmen fazla mesai ücret ödemesi yapılan kişiler olduğu raporda belirtilmektedir.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda da aynen yer verilen 41 inci maddesinde “… Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır...” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre 4857 sayılı Kanun’a göre fazla çalışmanın kabul edilebilmesi için, haftalık çalışma süresinin esas alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 259 sayılı ilamın 8 nci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.

Üye Ali ÖZEK’in karşı oy gerekçesi;

teminen ilam hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.)

Karar verildiği 03.01.2018 tarih ve 43937 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.