Sayıştay 6. Dairesi 421 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 19.01.2017

• Karar No: 421

• İlam No: 156

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İşyeri Hekimliği

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Sağlık Bakanlığına bağlı ... Hastanesinde 18.10.2012-19.03.2015 tarihleri arasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi devlet memuru olarak, 19.03.2015 tarihinden sonra ise 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması Hakkında Kanun hükümlerine tabi olarak çalışan ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 7’nci fıkrası hükmü gereği kurumundan aldığı izin doğrultusunda aynı zamanda ... Belediyesinde işyeri hekimi olarak görev yapan ...’a 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin 7’nci fıkrasına göre ödeme yapılması gerekirken, ilgili ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre yapılan kısmi zamanlı iş sözleşmesinde belirlenen tutar üzerinden ödemede bulunulması suretiyle ...-TL kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yerine getirilmesinde işverenin yükümlülüklerinden birisi de çalışan sayısı ve tehlike sınıflarını dikkate alınarak işyeri hekiminin mevzuatta öngörülen sürede bu hizmeti vermesini sağlamaktır. İşveren ve aynı zamanda kamu kurumu olan belediyelerin işyeri hekimini temin etmesi ve işyeri hekimine verilecek ücretler konusunda da ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket etmesi bir zorunluluktur.

... Belediyesi ile Dr. ...arasında belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmış ve sözleşmede belirtilen tutar üzerinden ödemede bulunulmuştur. İşyeri hekimliği ile ilgili dosya incelendiğinde Dr. ...’ın ... Hastanesinde görev yaptığı ve aynı zamanda ... Belediyesinde işyeri hekimliği yapmak üzere kurumundan izin talebinde bulunduğu, bu talebin ... İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği tarafından ... sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi doğrultusunda uygun bulunduğu ve ...tarih ve ... sayılı yazı ile onayın ... Hastanesi Yöneticiliğine bildirildiği anlaşılmıştır. Alınan onay doğrultusunda Dr. ... ... Hastanesinde asli görevini yapmaktayken ... Belediyesinde de işyeri hekimliği görevini yürütmeye başlamıştır.

İlgilinin hangi statüde görev yaptığının bildirilmesi Denetçisi tarafından ... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinden ...tarih ve ... sayılı yazıyla istenilmiş olup ... sayılı cevap yazısının ekinde gönderilen hizmet belgesinde, Dr. ...’ ın 18.10.2012-19.03.2015 tarihleri arasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi devlet memuru olarak 19.03.2015 tarihinden sonra ise 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması Hakkında Kanun hükümlerine tabi olarak Sivas Numune Hastanesinde görev yaptığı görülmüştür. 4924 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlar hakkında aynı Kanunun 8’inci maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna tabi personel hakkında diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasına 02/01/2014 tarihli 6514 sayılı Kanunun 21’inci maddesi ile getirilen; “Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir.” şeklindeki düzenleme ile tabiplere asıl görevlerinin dışında kanunda belirtilen şartlarda İşyeri hekimliği yapma imkanı sağlanmıştır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 7’nci fıkrasında ise; “Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” şeklindeki hüküm yer almaktadır.

Görüldüğü gibi 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabiplere kurumlarından aldıkları izinle işyeri hekimliği yapabilme imkanı tanınmıştır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun yukarda yer alan 8’inci maddesinin 7’nci fıkrası hükmündeki “…kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir.” ibaresi ile kurumundan aldığı izin doğrultusunda bir kamu kurumunda işyeri hekimliği yapacakların bu hizmeti ancak görevlendirme suretiyle yapabileceği ifade edilmiştir. Bu düzenleme göz önünde bulundurulduğunda ilgilinin bulunmuş olduğu statü itibarıyla İş Kanunu çerçevesinde iş sözleşmesi düzenlenmesi suretiyle işyeri hekimliği yapmasının mümkün olmadığı açıktır. Eğer ilgilinin bulunmuş olduğu statü itibarıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapması söz konu olsa asli görev yeri olan kurumundan onay alması gibi bir durum söz konu olmazdı. Çünkü İş Kanunu çerçevesinde bir iş sözleşmesinin yapılması üçüncü bir kişinin iradesine ve onayına gerek olmaksızın yapılan iki taraflı bir sözleşmedir. İlgilinin de yukarıdaki hükümler doğrultusunda işyeri hekimliği görevini yürütmek için onay talep ettiği ve kurumunun ... sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi doğrultusunda kendisine izin verdiği yukarıda zikredilmişti.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 7’nci fıkrasında kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan ve kurumundan aldığı izin doğrultusunda kamu kurum ve kuruluşlarında işyeri hekimliği yapacak olanların bu hizmeti görevlendirme suretiyle yerine getirmesi gerektiği İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde de açıkça belirtilmiştir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin imzalandığı tarihteki meri İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendi hükmü şöyledir:

“Kamuya ait işyerlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi çalışanlar arasından görevlendirme yapılması durumunda, görevlendirme yapılan kurum tarafından işyeri hekimi ile Ek-5a, iş güvenliği uzmanı ile Ek-5b, diğer sağlık personeli ile Ek-5c’deki örneğine uygun görevlendirme belgesi düzenlenir ve bu belgenin bir nüshası kurum tarafından, biri görevlendirme yapılan kişiler tarafından saklanır. Son nüsha kurum tarafından beş iş günü içinde Genel Müdürlüğe bildirilir.”

Görüldüğü üzere Yönetmelik hükmünde anılan Kanuna paralel olarak 657 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışanların görevlendirme suretiyle işyeri hekimliği yapabileceği düzenlenmiştir. Ancak ... Belediyesi tarafından Yönetmelik hükmü doğrultusunda görevlendirme belgesinin düzenlenmesi zorunlu iken bunun yerine anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir şekilde belirli süreli iş sözleşmesi düzenlemiştir. Bu durumda sorumluların 6331 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine uygun hareket edildiği yönündeki savunmaları geçersizdir.

Ayrıca sorumlular savunmalarında işyeri hekimine yapılan ödemelerde Türk Tabipler Birliği tarifesinin dikkate alındığını, işyerlerinin çok tehlikeli sınıfta yer aldığını ve çalışan sayıları dikkate alındığında yapılan ödemenin hizmetin karşılığı olduğunu belirtmekte iseler de Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen tarife birliğe mensup olup kamu kurumunda çalışmayan hekimler ve kamu hukukuna tabi olmayan işyerleri için uygulanabilecektir. Bir kamu kurumu olan belediyenin hizmet satın alması yoluna gitmesi durumunda belirlenen tarifenin yaklaşık maliyet olarak baz alınması mümkün olmakla birlikte kamu kurumunda görev yapan hekimlerin diğer kamu kurumlarında işyeri hekimliği yapması durumunda ödenecek ücret 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda her saat için 200 gösterge rakamının memur aylıklarına çarpılması sonucu bulunana tutar olarak belirlenmiştir. Bu durumda Türk Tabipler Birliği tarifesinin, çalışan sayısının ve işyerinin tehlike sınıfının işyeri hekimine ödenecek ücretin belirlenmesinde herhangi bir geçerliliğinin bulunmadığı açıktır.

... Belediyesi tarafından işyeri hekiminin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası kapsamında kısmi zamanlı istihdam edilmesi de mümkün değildir. İlgili Kanun hükmünde kısmi zamanlı olarak istihdam edilecek personeller arasında avukat, mimar, mühendis ve veteriner unvanları düzenlenmiş olup tabip unvanı sayılmamıştır. 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında; “Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilir” yer alan hüküm doğrultusunda kısmi zamanlı tabip çalıştırılması mümkündür. Ancak dosyada yer alan ... Belediyesi kadro cetvelinde 6 adet boş tabip kadrosu bulunması nedeniyle kısmi zamanlı tabip istihdam edilmesi mümkün değildir. Ayrıca 5’inci fıkra hükmüne göre kısmi zamanlı istihdam edilecekler 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına tabi olup kamu kurumunda aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında devlet memuru olarak görev yapan birisinin kısmı zamanlı sözleşmeli personel olarak istihdam edilmesi mümkün değildir.

Sorumlular savunmalarında 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri” başlıklı geçici 6’ncı maddesinde yer alan; “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” hükmünü de gerekçe göstererek kamu zararının oluşmadığını iddia etmektedir. Ancak bahsi geçen Geçici 6’ncı madde hükmü aynı Kanun’un yürürlük maddesi olan 38’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtildiği üzere Kanun’un Resmi Gazete’de yayımı tarihinde (30.06.2012) yürürlüğe girmiş olup yürürlük tarihinden önce yapılan işyeri hekimliği ücret ödemeleriyle ilgili bir af niteliğindedir. Maddenin yürürlük tarihinden sonraki işyeri hekimliği ücret ödemelerine uygulanması, işyeri hekimliği ücretlerinin hesap yargılamasına konu olmayacağı anlamına gelir ki böyle bir hüküm Anayasaya aykırı olacaktır. 6331 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesinin yürürlük tarihinden sonra yapılan işyeri hekimliği ücret ödemelerine uygulanması söz konusu olmayıp hüküm sorumlular tarafından yanlış yorumlanmıştır.

Sorumluların savunmalarında belirttikleri hususlardan birisi de Sayıştay Temyiz Kurulunun 04/03/2003 tarih ve 26167 tutanak sayılı kararında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 88’inci maddesi uyarınca belediye tabipliği görevini yürüten ve aynı Kanunun 175’inci maddesi gereğince ikinci görev ücreti ödenen doktora, ayrıca sözleşme yapılarak sözleşme ücreti ödenmesi halinde kamu zararına sebebiyet verilmediği”nin belirtildiği hususudur. Ancak sorgu konusu olan olayda ikinci görev söz konusu olmayıp, diğer bir kamu kurumunda 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan kamu görevlisinin 6331 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde işyeri hekimliği yapmak üzere görevlendirilmesi gerekirken, Kanuna aykırı şekilde sözleşme imzalanmasından ibarettir. Bu nedenle bahsi geçen Temyiz Kurulu Kararının meri mevzuat hükümleri kapsamında güncelliği olmayan ve sorgu konusu olayla ilgisi bulunmayan bir karar olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak işyeri hekimi ile mevzuata aykırı olarak sözleşme düzenlenmesi ve bu sözleşmede belirtilen tutar üzerinden ödemede bulunulması nedeniyle oluşan ve ayrıntısı aşağıdaki tabloda gösterilen ...-TL kamu zararının sorumlular; (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları Müdürü) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) ...’e müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.