Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 46494

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

6. 247 sayılı ilamın 6 ncı maddesinde;

“15.07.2013 tarihinde ihalesi yapılan … ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “Yeşil Alan Bakım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuşsa da;

toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) 17 nci 02.2016 tarih ve 6527 numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, ... tarih ve 674... sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

1. Tazmin konusunun; 15/07/2013 tarihinde ihalesi yapılan ... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli "Yeşil Alan Bakım İşi"nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğuna ilişkin olduğunu,

Bu ihale ile ilgili olarak;

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağının düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verildiğini,

a- Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az ol... üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi Öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir. " denildiğini,

Söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat İhaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığını,

b- Diğer taraftan, 20/0.../2011 tarihli ve 2...031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile "işçilik hesaplama modülü kullanılarak" ibaresinin 7....1. madde metninde çıkartıldığını başka bir ifadeyle, 06/06/2014 tarihine kadar söz konusu modülün kullanılma zorunluluğunun bulunmadığını,

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3. maddesinin;

“Kurumca hazırlanan "İşçilik Hesaplama Modülü" ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlen d iri İm esi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur." şeklinde değiştirildiğini ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulduğunu oysa söz konusu ihale 15/07/2013 tarihinde yapıldığından "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını,

c "Yeşil Alan Bakım İşi"nin temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte çim ekimi ve bakımı, ağaç dikimi ve bakımı, havuz bakımı... gibi mesleki uzmanlık ve teknik çalışma isteyen işleri de kapsadığını, bu nedenle ihale yönteminde mevzuata aykırı bir durum olmadığını,

d- Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırmasının yapıldığını ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesi halinde maliyetin daha düşük olacağı ve ihalenin kamu yararına gerçekleşeceği tespitinin yapıldığını,

Ekli tablodaki hesaplamalardan; bu ihalede ... ayda Genel Müdürlüğün faaliyet alanları içindeki yaklaşık 17.000.000 m2 birbirinden bağımsız 16 adet bahçe ve iki adet havuzun çim ekme biçme bakımı, ağaç budama bakımı, havuz bakımının yapıldığını ve toplam ... TL’ye mal edildiğini (EK-4), oysa bu ihale personel çalıştırılmasına davalı hizmet alımı işi olarak yapılsaydı personelin aylık maliyeti olan ...TL...=...* TL’ye mal olacak olduğunu, bu ihalede ... TL kamu yararı sağlandığını,

e- Yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespitinin mümkün olmadığını, 501... s. Kanunun 71 (d) maddesine göre kamu zararının ancak rayiç bedelin üzerinde mal, hizmet veya yapım işi bedeli ödenmişse söz konusu olabileceğini, rayiç bedel tespitinin mevcut olmadığını,

Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi, mevzuata aykırı bir uygulamanın söz konusu olmaması,

Nedenleriyle müvekkillerinin iradeleri dışında kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen;

“Tazmin Hükmünün Konusu

15/07/2013 tarihinde ihalesi yapılan ... ... Yapı İşletme Yön. Ve Tem Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “Yeşil Alan Bakım İşi”nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkindir.

Yeşil Alan Bakım İşi'nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut değildir. Şöyle ki;

1. İhale Tarihinde "İşçilik Hesaplama Modülü" kullanılması zorunlu değildir.

Her ne kadar, Tazmin konusu ilamda, "Hizmet Alım İhale Yönetmeliği'nin 10.Maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir; buna göre Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılması Kamu İhale Genel Tebliği'nin 7.....3 maddesinde zorunlu tutulmuştur yargısına yer verilmiş ise de; İş bu ilam konusu ihalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında "işçilik hesaplama modülü" kullanılması zorunlu değildir. Bu nedenle yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanması zorunluluğu yoktur.

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3 maddesi;

"Kurumca hazırlanın "İşçilik Hesaplama Modülü"ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur. Şeklinde değiştirilmiş ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 15/07/2013 tarihinde yapıldığından "Yeşil Alan Bakım İşi" için götürü bedel hizmet alımı seklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulun...tadır.

Yine, Yaklaşık maliyetin kullanılmasında, KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun bulunmadığı, Danıştay 13. Dairesi'nin 14.05.2014 Tarih ve 2014/10... E. - 2014/1......5 K. sayılı Kararında; "Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği " hükme bağlanmıştır.

Gerek Danıştay Kararı ve gerekse ihale tarihi birlikte değerlendirildiğinde, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı açıktır,

2. Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde; götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulun...tadır. Söz konusu maddede;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamında az ol... üzere bulanan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kollan prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet akımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi İçin çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir." Denilmiştir,

Görüleceği üzere, söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulun...tadır.

3. Kamu Zararı İddiası Kanıtlanamamıştı

Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğu tespit edilmemiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyattır. Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabilir. Bu durum yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespiti doğru değildir. 501... s. Kanunun 71(d) maddesine göre, kamu zararı piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabilir. Sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabı yoktur.

Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırması yapılmış ve işin ''GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesinde maliyetin daha düşük olacağı ve ihalenin Kamu Yararına gerçekleşeceği tespiti yapılmıştır. Ekli tabloda ayrıntılı hesaplamalardan görüldüğü gibi; bu ihalede ... ayda Genel Müdürlüğün faaliyet alanları içinde yaklaşık 17.000.000 m2 birbirinden bağımsız 16 adet bahçe ve iki adet havuzun çim ekme biçme bakımı, ağaç budama bakımı, havuz bakımı yapılmış ve toplam ... TL ye mal edilmiştir. (EK-4) Oysa bu ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olarak yapılsaydı personelin aylık maliyeti olan ...TL...=...* TL ye mal olacaktı. Bu ihalede ... TL kamu yararı sağlanmıştır. Kamu zararı söz konusu değildir.

Bu hesaplama doğrultusunda kamu yararı konusuna ilamda değinilmediği gibi, kamu zararından bahsedilmiş, ancak kamu zararı iddiası da kanıtlanamamıştı.

4. İhalenin Şeklini Belirleme Yetkisi İdarenin Takdir Yetkisindedir

Her ne kadar, tazmine hükmolunan ilamda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alım işi şeklinde yapılması nedeni ile kamu zararı oluştuğu yargısına yer verilmiş ise de, ihalenin şeklini belirleme yetkisi idarenin takdirinde olan bir işlem olup, müvekkil şirket, yalnızca belirlenen usullerle ihaleye katılmıştır. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir kamu zararı oluşmuş dahi olsa, oluşan kamu zararında, müvekkil şirketin bir kusuru bulun...tadır,

Götürü usulle iş yapılması mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği gibi, yapılan usulle maliyetler düşürülmüş ve hizmetler hızlıca bitirilebilmiştir. Buna rağmen, müvekkil şirket tarafından, sorguda belirlenen kamu zararı, idarece müvekkilin hakedişlerinden kesinti yapılabileceği ve devam eden işlerin de bulunması nedeniyle, karşılanmıştır. İş bu temyiz konusu ilamda, müvekkil şirketin savunmaları doğrultusunda ve kamu zararı oluşmadığı gerçeği karşısında, tazmin olunan bedelin müvekkil şirkete iadesi gerekir iken, aksi yönde karar tesisi de hatalı olmuştur.

5. Tazmin hükmü oybirliği ile alınmamıştır

Tazmin hükmü oy birliği ile alınmamış, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğunu ve kamu zararı bulunmadığını gerekçeleri ile belirten karşı görüşleri ile, çoğunlukla alınmıştır. Söz konusu karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye ve gerekse Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayette bulunulmamasına rağmen, tazmin yoluna gidilmesi haksız ve de hukuki dayanaktan yoksundur.

6. İhale Konusu İş Karma Bir İştir

"Yeşil Alan Bakım İşi" temizlik işi gibi salt is gücüne davalı bir is değildir. İs gücü ile birlikte cim ekimi ve bakımı, ağaç dikimi ve bakımı, havuz bakımı... gibi mesleki uzmanlık ve teknik çalışma isteyen işleri de kapsamaktadır. Bu nedenle ihale yönteminde mevzuata aykırı bir durum mevcut değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, yeşil alan bakım işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması, Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi,

Nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ederim.”

denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 6 ncı maddesi hükmü ile ilgili olarak;

Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi, mevzuata aykırı bir uygulamanın söz konusu olmaması nedeniyle iradeleri dışında yersiz tahsilatın iadesi ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tahsil ve tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlular ve fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılan Av. … ile Sayıştay Savcısı dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

15.07.2013 tarihli ihale sonucunda götürü bedelli hizmet alımı olarak yapılan “Yeşil Alan Bakım İşi”nin ... TL sözleşme bedeli ile ... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı,

Yeşil Alan Bakım İşi’nde yaklaşık maliyet araştırmasının;

... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.,

...İnş. Tem. Rek. Org. Gıda San. Tic. Ltd.Şti. ve

...Akaryakıt İnş. Müh. Hizm. Gıda Mad. Nak. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti’den götürü bedelle teklif alınarak yapıldığı,

Yapılacak ihaleye aynı 3 (üç) firmanın davet edildiği,

Bu firmalardan ... ve …’ın teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı,

Pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerinin istendiği ve ihalenin ... TL son teklifle ... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin 4 üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 1... uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.

Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunda pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti ... Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.

Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.

Bu itibarla, yeşil alan bakım işinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması nedeniyle hukuka uygun değildir.

Anılan işin Teknik Şartnamesinde, yapılacak işlerin ... Genel Müdürlüğü bahçesindeki ağaçların ve mevcut çim, çalı, mevsimlik çiçeklerin sulanması, budanması, bakımı, söküm/dikimi, idarenin temin ettiği mevsimlik çiçeklerin dikilmesi, ilaç ve gübre verilmesi, uzayan çimlerin biçilmesi, ayrık otlarının temizlenmesini kapsadığı belirtilmektedir.

Yapılacak bu işlerde yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, dikilecek/sökülecek çiçeklerin idarece temin edileceği anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği görülmekte olup, söz konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu açıktır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanunun ...0 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorundadır. SGK da “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” in 7 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen; “Ünitece, ihale konusu işle ilgili olarak yapılacak araştırma işlemi sonucunda, yeterli işçilik bildirilmiş olduğunun ve işi üstlenenin ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının anlaşılması halinde, ilişiksizlik belgesi düzenlenir.”

hükmü gereği yeterli işçiliğin bildirildiği SGK tarafından teyit edilmektedir.

Bu durum, SGK bildirgelerinde gösterilen miktarda işçi çalıştırıldığını, işçilere asgari ücret ödendiğini ve kalanının yükleniciye bırakıldığını açıkça ortaya koymaktadır.

Yaklaşık maliyet hesabında ve Şartnamede, dilekçede belirtilen işçi sayılarına yer verilmemiş olup, benzer bir hesaplama da yapılmamıştır. Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi, işçiliklerin gerekli olduğu konusunu da şüpheli hale getirmektedir.

Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi işçiliklerin gerekli olduğu konusunu şüpheli hale getirirken sadece 1 ya da 2 asgari ücretle çalışan işçinin yaptığı işi, “biri mühendis yedi kişinin yapabileceği” iddiası da bu ve benzeri işlerin gerçekleriyle bağdaş...tadır. Diğer yandan, bu kadar işçiliğe gerek duyulsaydı tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşırı düşük teklif olması nedeni ile elenmesi, hatta bu kadar yüksek maliyeti olan bir işin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulü ile ihale edilmemesi gerekirdi.

... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “Yeşil Alan Bakım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması ile kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle 247 sayılı ilamın 6 ncı maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE,

(Üye …’in aşağıda yazılı ilave görüşü ile,

7. Daire Başkanı …, 1. Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

İLAVE GÖRÜŞ:

(Üye …:

İlama konu tutar, Sayıştay yargılamasından önce idari bir işlemle tahsil edilmiş olduğundan Sayıştay Dairesince yapılacak bir işlem bulun...ta olup sorumluların ve dosyaya fer’i müdahil olan yüklenici firmanın, tahsil edilen tutarın iade edilmesi gerektiği şeklindeki taleplerini genel hükümlere göre adli mahkemeler nezdinde çözmeleri gerekir.)

KARŞI OY GEREKÇESİ

(7.Daire Başkanı …, 1.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …:

“Kamu İhale Genel Tebliğinin 7....1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı ve şartları belirtilmiş olup maddede;

“7....1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; 1/ ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, 2/ çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve 3/ haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” denilmiştir.

7. . . . 5. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında kesin kural getirilmiş ve;

“7....5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur...” denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılması gereken ihaleler ile personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecek olan ihaleler ise Genel Tebliğin 7....4 ve 7....2.maddelerinde yer almış ve;

“7....4. 1/ Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve 2/ ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

7. . . . 2. 3/ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, 4/ özel güvenlik, 5/ sayaç okuma ve kesme-açma, 6/ hasta ve ziyaretçi yönlendirme, 7/ tıbbi sekreterlik, . . . / veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. ”

denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayacak ihaleler ise adı geçen tebliğin 7.....maddesinde işlenmiş ve;

7. . . . . 1/ Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya 2/ malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da 3/ makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile 4/ personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. ”

denilmiştir ki buradan haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği ihalelerin illaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Genel Tebliğin 7.....3. maddesinde de “(Ek madde, 7 Haziran 2014 tarihli R.G) Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İlamda, söz konusu işin ihalesine personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmiştir.

Bu noktada işe ilişkin bilgi ve belgeler yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;

• İhalenin niteliği itibariyle, Genel Tebliğin yukarıda zikredilen maddelerinde sayılan ve zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı,

• İhale dokümanında, İhalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

-Teknik şartnamede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmemiş olduğu dolayısıyla istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı,

-Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve birim fiyat sözleşme imzalanması zorunluluğunun bulunmadığı,

-İdarenin, ihale dokümanında çalıştırılacak işçi sayısı konusunda bir belirleme yapmadığı, bunun yerine yapılacak işi belirlediği, bunu da götürü bedel iş olarak tanımladığı görülmektedir ki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu işte götürü bedel ile ihaleye çıkılmasına engel olacak bir mevzuat bulun...tadır.

Dolayısıyla Genel Tebliğde sayılan zorunlu haller hariç, diğer hizmet ihalelerinde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilip edilmeyeceği, idarelerin tercihine bırakılmış olduğu ve ilam konusu işin zaten nitelikleri itibariyle istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesinin mümkün olamayacağı dikkate alındığında, ilam konusu ihalenin neden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmediği ve dolayısıyla neden birim fiyat teklifi alınmadığı (götürü bedel şeklinde ihale edildiği) şeklinde bir tenkitte bulunmak mümkün değildir.

Öte yandan 60...5 sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesinde yer alan;

“(1) Denetimin genel esasları şunlardır:

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.

(…)

(2) (Ek: 4/7/2012- 6353/45 md.) Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır. (İptal ikinci ve üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2012/102 K.: 2012/207 sayılı Kararı ile.)

b) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.”

hükümleri uyarınca, Sayıştay denetimlerinde idarenin yerine geçerek; ilgili ihale mevzuatınca idarenin takdirine bırakılmış bulunan ihale şeklinin tercihinde hata bulunduğunu ve bu hatadan dolayı kamu zararı doğduğunu iddia etmek, yukarıdaki madde hükmünde açıkça yasaklanan yerindelik denetimi sonucunu doğurmaktadır. Kaldı ki yine maddede kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak şekilde denetim yapılması da açıkça yasaklanmıştır. Yine maddede Düzenlilik denetiminin, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin sadece kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılacağı açıkça vurgulanmıştır.

Öte yandan kamu zararı hesabında, götürü bedel tutarına alternatif ödenmesi gereken bedel olarak hesaplamada esas alınan personel sayısı, gerçekçi bir tespite dayanmayıp, sırf yüklenicinin bu iş dolayısıyla SGK’ya yaptığı işçi bildirimine dayandırılmaktadır. Yani SGK’ya bildirilen işçi sayısı kadar işçinin çalıştırılması yeterlidir gibi bir kabul ile hesaplama yapılmıştır ki böyle farazi bir kamu zararı hesabına katılmak hukuken mümkün değildir.

Diğer bir husus; 20.0....2011 tarihli ve 2...031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile “işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunluluğu” kaldırılmış ancak 07.06.2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3. maddesi;

“Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” şeklinde değiştirilmiş ve 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Dolayısıyla 06.06.2014 tarihine kadar modülün kullanılma zorunluluğu bulunmadığından 15.07.2013 tarihinde ihale edilen iş için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulun...tadır. Aksine; 07.06.2014 tarihinden önce ihale edilen iş için, SGK bildirgelerinde yer alan personel sayısı ve bu personele ödenen asgari ücret baz alınarak söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu iddia edilerek ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan tebliğ maddesiyle (7.....3) öngörülen KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle yapılan ihale işlemlerinde hata olduğunu ileri sürerek herhangi bir kamu zararı iddiasında bulunmak mümkün olmayıp, sorguya istinaden yapılan tahsilatın iade edilmesi gerekir.”

Üye …:

“Yeşil Alan Bakım İşi’nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuşsa da kamu zararı tahsil edilip, ... tarih ve 674... sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına karar verilmiş ancak sorumlular iradeleri dışında kamu zararı iddiası ile tahsil olunan …TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Çoğunluk görüşünde ifade edildiği üzere, Yeşil Alan Bakım İşi’nde yaklaşık maliyet araştırmasının;

... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş., ...İnş. Tem. Rek. Org. Gıda San. Tic. Ltd.Şti. ve ...Akaryakıt İnş. Müh. Hizm. Gıda Mad. Nak. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti’den götürü bedelle teklif alınarak yapıldığı, ihaleye aynı 3 (üç) firmanın davet edildiği, bu firmalardan ... ve …’ın teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, Pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerinin istendiği ve ihalenin ... TL son teklifle ... ... Yapı İşletme Yön. ve Tem. Hiz. Peyzaj İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre; ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir. Pazarlık usulü ile ihale ise ancak bazı durumlarda yapılması mümkün olup bu haller de kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır.

Söz konusu işin Teknik Şartnamesinde, yapılacak işlerin ... Genel Müdürlüğü bahçesindeki ağaçların ve mevcut çim, çalı, mevsimlik çiçeklerin sulanması, budanması, bakımı, söküm/dikimi, idarenin temin ettiği mevsimlik çiçeklerin dikilmesi, ilaç ve gübre verilmesi, uzayan çimlerin biçilmesi, ayrık otlarının temizlenmesini kapsadığı belirtilmektedir.

Yapılacak bu işlerde yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, dikilecek/sökülecek çiçeklerin idarece temin edileceği anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği görülmekte olup, söz konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu izlenimi edinilmektedir. İşin personel çalıştırılması olarak ihale edilmiş olması durumunda katılımın çok daha fazla olacağı izlenimi edinilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi gereği idareler, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aynı kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı madesinde de, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4...64/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

…

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” denilmektedir.

Ancak ihale sürecine dair yukarıda belirtilen bu olumsuz izlenim bir kamu zararının var olduğunu ve miktarını söyleyebilmek için tek başına yeterli değildir. Söz konusu durumun varlığı ancak adli veya idari soruşturma ile ortaya konulabilir.

Öte yandan Daire ilamında kamu zararı hesaplanırken, söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği, 5510 sayılı Kanunun ...0 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorunda olduğu, SGK bildirgelerine göre çalıştırıldığı tespit edilen işçi sayısı esas alınarak kamu zararı hesaplandığı görülmektedir. Oysa yüklenicinin SGK’sız işçi çalıştırmış olması da mümkündür. Dolayısıyla SGK bildirgeleri esas alınarak rayiç bedel tespit edilmesi de doğru olmaz.

501... sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereği, kamu zararının belirlenmesinde, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış veya yaptırılmış olması gerekir. Her ne kadar ihale usullerine aykırı işler yapılmış ise de bunların yaptırımının da adli veya idari nitelikte olması gerekir. Ancak bir kamu zararının varlığından bahisle tazmin hükmü verebilmek için alınan hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış olduğunun ortaya konulması gerekir. Bu nedenle gerekirse bilirkişiden de yararlanmak suretiyle fiilen gerçekleştirilen işin rayiç bedelinin tespit edilmesi ve buna göre kamu zararının belirlenmesi için Daire kararının bozulması gerekir.”)