Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 46494

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

5. 247 sayılı ilamın 5 inci maddesinde;

“30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da;

toplam … TL kamu zararı, ... tarih ve 6526 numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) ... tarih ve 674... sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

1. … GRUP DIŞ TİCARET A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli "... hizmet işi" nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine ... hizmet alımı işi şeklinde ihaleye çıkılması nedeniyle kamu zararına neden olunduğunun tazmin konusunu oluşturduğunu,

"... Hizmet Alım İşi"nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da olmadığını,

a- İhalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında "işçilik hesaplama modülü" kullanılmasının ve yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmadığını,

b- İhaleye konu işin temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatını da kapsadığını yani imalat +hizmet şeklinde karma bir işin söz konusu olduğunu, bu nedenle ihale yönetiminde mevzuata aykırı bir durum oluşmadığını,

c- Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde 5 fıkra halindeki düzenlemeler incelendiğinde; bu hükümlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat usulü ile ihaleye çıkılmasının zorunlu olduğuna veya götürü bedel usulü ile ihaleye çıkılamayacağına dair bir hüküm bulunmadığını,

d- Diğer taraftan yaklaşık maliyetin hesabında KİK modülü kullanılmasının da zorunlu olmadığını, Danıştay 13. Dairesinin 14/05/2014 Tarih ve 2014/10... E.- 2014/1......5 K. sayılı kararında;

"Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcı niteliğinin bulunmadığı ve manüel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde, modülün değil, manüel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği" denilerek KİK modülü kullanılmasının zorunlu olmadığının hükme bağlandığını,

e- Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırmasının yapıldığını ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesi halinde maliyetin daha düşük olacağı ve ihalenin kamu yararına gerçekleşeceği tespitinin yapıldığını, bu nedenle ihalenin sözü edilen yöntemle yapıldığını, ekli tabloda yapılan hesaplamalardan bu ihalede 364 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işinin ... TL ye yaptırıldığının görüleceğini,

Bu ihale sonucunda; bir bardağın fiyatının, ... /...= ... TL’ye mal olduğunu (EK-3),

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılsaydı personelin aylık maliyetinin ... / ...=...TL’ye mal olacak olduğunu,

... * ...= ... TL daha ucuza mal etmek suretiyle bu tutarda kamu zararı sağlandığını,

İlamda bu hesabın yanlış ve dayanaksız olduğuna ilişkin tespit yapılmadığını, bu hesaplamaya hiç değinilmediğini,

f- Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğunun da tespit edilmediğini, yaklaşık maliyetin ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyat olduğunu, yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabileceğini, 501... s. Kanunun 71 (d) maddesine göre; kamu zararının, piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabileceğini,

g- Tazmin hükmünün oybirliği ile alınmadığını, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğunu ve kamu zararı bulunmadığını gerekçeleri ile belirten karşı görüşleri ile çoğunlukla alındığını,

h- ... hizmet alımı işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması,

ı- Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi nedenleriyle; iradeleri dışında kamu zararı iddiası ile tahsil olunan …TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen;

“Tazmin Hükmünün Konusu

27/10/2014 tarihinde ihalesi yapılan ÇAM GRUP DİŞ TİCARET A.Ş. yüklemindeki … TL sözleşme bedelli “... hizmet alım işi”de ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelle hizmet alımı şeklinde çıkılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkindir.

... Hizmet Alım İşi"nin ''Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut değildir. Şöyle ki;

1. "İşçilik Hesaplama Modülü" kullanılması zorunlu değildir

Her ne kadar, Tazmin konusu ilamda, "Hizmet Alım İhale Yönetmeliğinin 10.maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir, buna göre Kamu ihale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılması Kamu İhale Genel Tebliği'nin 7.....3 maddesinde zorunlu tutulmuştur." yargısına yer verilmiş ise de; iş bu ilam konusu ihalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında "işçilik hesaplama modülü" kullanılması zorunlu değildir. Bu nedenle yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanması zorunluluğu yoktur.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10. maddesinde 5 fıkra halindeki düzenlemeler incelendiğinde; bu hükümlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat usulü ile ihaleye çıkılmasının zorunlu olduğuna veya götürü bedel usulü ile ihaleye çıkılamayacağına dair bir hüküm bulun...tadır.

Yine, yaklaşık maliyetin kullanılmasında, KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun bulunmadığı, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 Tarih ve 2014/10... E. - 2014/1......5 K. sayılı Kararında; "Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama İle doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği " hükme bağlanmıştır.

Gerek Danıştay Kararı ve gerekse yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı açıktır.

2. Kamu Zararı İddiası Kanıtlanamamıştır

Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğu tespit edilmemiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyattır. Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabilir. Bu durum yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespiti doğru değildir. 501... s. Kanunun 71(d) maddesine göre, kamu zararı piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabilir. Sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabı yoktur,

Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırması yapılmış ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI” suretiyle ihalesinde maliyetin daha düşük olacağı ve ihalenin Kamu Yararına gerçekleşeceği tespiti yapılmıştır. Ekli tabloda ayrıntılı hesaplamalardan görüldüğü gibi; bu ihalede 364 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işi ... TL ye yaptırılmıştır. (EK-3)

Bu ihale sonucunda; bir bardağın fiyatı ... / ...= ... TL ye mal olmuştur. Eğer sorguda yapılması istenilen usul ile bu iş ihale edilseydi bu durumda personelin aylık maliyeti .../... = ...TL'ye mal olacaktı. 1 Bardak su için; ... * ... = ... TL daha az ödeme yapılmış ve önemli miktarda kamu yararı sağlanmıştır.

Bu hesaplama doğrultusunda kamu yararı konusuna ilamda değinilmediği gibi, kamu zararından bahsedilmiş, ancak kamu zararı iddiası da kanıtlanamamıştı.

3. İhalenin Şeklini Belirleme Yetkisi İdarenin Takdirindedir

Her ne kadar, tazmine hükmolunan ilamda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alım işi şeklinde yapılması nedeni ile kamu zararı oluştuğu yargısına yer verilmiş ise de, İhalenin şeklini belirleme yetkisi idarenin takdir yetkisinde olan bir işlem olup, müvekkil şirket, yalnızca belirlenen usullerle ihaleye katılmıştır. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir kamu zararı oluşmuş dahi olsa, oluşan kamu zararında, müvekkil şirketin bir kusuru bulun...tadır,

Götürü usulle iş yapılması mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği gibi, yapılan usulle maliyetler düşürülmüş ve hizmetler hızlıca bitirilebilmiştir. Buna rağmen, müvekkil şirket tarafından, sorguda belirlenen kamu zararı, idarece müvekkilin hakedişlerinden kesinti yapılabileceği ve devam eden işlerin de bulunması nedeniyle karşılanmıştır. İş bu temyiz konusu ilamda, müvekkil şirketin savunmaları doğrultusunda ve kamu zararı oluşmadığı gerçeği karşısında, tazmin olunan bedelin müvekkil şirkete iadesi gerekir iken, aksi yönde karar tesisi de hatalı olmuştur.

4. Tazmin hükmü oybirliği ile alınmamıştır.

Tazmin hükmü oy birliği ile alınmamış, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğunu ve kamu zararı bulunmadığını gerekçeleri ile belirten karşı görüşleri ile, çoğunlukla alınmıştır. Söz konusu karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye ve gerekse Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayette bulunulmamasına rağmen, tazmin yoluna gidilmesi haksız ve de hukuki dayanaktan yoksundur.

5. İhale Konusu İş Karma Bir İştir

İhaleye konu iş temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş değildir, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsamaktadır. Yani İmalat + hizmet şeklinde karma bir is söz konusundur. Bu nedenle de ihale yönteminde mevzuata aykırı bir durum mevcut değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, ... hizmet alımı işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması, yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi,

Nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ederim.”

denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 5 inci maddesi hükmü ile ilgili olarak;

“... Hizmet Alımı İşi”nin “Götürü Bedelli Hizmet Alımı” şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararının da mevcut olmadığını ileri sürerek iradeleri dışında kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tahsil ve tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlular ile fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılan Av. … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “... hizmet işi”nde ihalenin ... hizmet işi alımı şeklinde yapıldığı,

İhale dokümanından; “... Hizmet İşi Alımı” için yaklaşık maliyetin belirlenmesi hususunda aralarında ihaleyi kazanan … Grup Dış Ticaret A.Ş’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan ... adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL düzeyinde belirlendiği daha sonra yapılan ihaleye teklif veren tek firmanın … Grup Dış Ticaret A.Ş. olduğu ve ihalenin ... TL bedelle bu firma üzerinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu iş için Genel Müdürlük Olurunda; … ... tesisinde çalıştırılmak üzere “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı”, teknik şartnamesinde de; “... Genel Müdürlüğümüze Bağlı … ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadeleri kullanılmış yine teknik şartnamede, ... Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makineleri ile bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği belirtilmiştir.

Şartnamede işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır.” gibi muğlak ifadeler kullanıldığından, işçiler için özel bir vasıf aranmadığı, yine şartnamede tarif edilen işlerin değerlendirilmesi sonucu yükleniciden işçi temininden başka bir şey talep edilmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği görülmektedir.

Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibarettir.

Ayrıca, 07.06.2014 tarih ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4... uncu maddesiyle, Genel Tebliğin 7.....3 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

7. . . . . 3 Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www. ihale. gov. tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

…”

Söz konusu Tebliğin sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde de; 4... uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin, (Resmi Gazetede) yayın tarihinde yürürlüğe gireceği, hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğin “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde de;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6’ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almıştır.

Yargı raporunun bu maddesinde kamu zararı tespitinin yapıldığı ilişikli ödeme emri 07.06.2014’ten sonraki tarihi taşıdığından, kamu zararı tespiti Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı maddesine de uygun olup, işçilik maliyetlerinin hesabının Tebliğde bahsedilen Modüle göre yapılması hukuki bir zorunluluktur.

… Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi ile kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle 247 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE,

(Üye …’in, işbu ilamın 3 üncü maddesinde yazılı ilave görüşü ile,

Yine bu ilamın 3 üncü maddesinde yazılı 7.Daire Başkanı … ve 1.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …’in azınlık görüşlerine karşı,

Üye …’nün de aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı)

oy çokluğu ile,

İLAVE GÖRÜŞ:

(Üye …’in ilave görüşü işbu ilamın 3 üncü maddesinde belirtildiği gibidir.)

KARŞI OY GEREKÇESİ

(7.Daire Başkanı …, 1.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …’in azınlık görüşü işbu ilamın 3 üncü maddesinde belirtildiği gibidir.

Üye …:

“30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin bu çerçevede belirlenmesi gerektiği, oysa götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edildiği bu nedenle kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında dairece, söz konusu kamu zararı tahsil edilip muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına karar verildiği, sorumluların da kararı temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

Sorumlular temyiz dilekçesinde özetle; "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını, ihaleye konu işin, temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsadığını, yani imalat + hizmet şeklinde karma bir iş olduğunu, bu ihalede 364 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işinin ... TL ye yaptırıldığını, bir bardağın fiyatının, ... /...= ... TL’ye mal edildiğini, sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğunun tespit edilmediğini ifade ederek, kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Ancak, 30.10.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” ihale dokümanından; 364 gün süreli söz konusu iş için yaklaşık maliyetin aralarında ihaleyi kazanan … Grup Dış Ticaret A.Ş.’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan ... adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, daha sonra yapılan ihaleye teklif veren tek firmanın … Grup Dış Ticaret A.Ş. olduğu ve ihalenin ... TL bedelle bu firma üzerinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Anılan işin, 22.0....2014 tarih ve 3164...36-020-0030... sayılı Genel Müdürlük Olur’unda; … ... tesisinde ‘personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı’ denildiği, işin Teknik Şartnamesinde de; “... Genel Müdürlüğümüze Bağlı … Bardaklama Tesisinde yapılmak Üzere ... Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadesine yer verilerek, iş isminin değiştirilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Aynı Teknik Şartnamede, ... Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makineleri ile bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği, işçilerin vasfı ile ilgili olarak “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır” gibi muğlak ifadeler kullanıldığı, işçiler için özel bir vasıf aranmadığı, dolayısıyla yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği anlaşılmaktadır.

Asıl dikkat çekici olan husus, aynı nitelikte daha önce 15.0....2013 tarihinde ihalesi yapılan ... TL sözleşme bedelli ihalede, isteklilerden iş deneyimi ile ilgili olarak yeterlik kriteri belirlenmemişken, bu ihale şartnamesine ve bundan bir önceki ...0 TL ihale bedelli ihalenin şartnamesinin 7.22. maddesinde “Yüklenici firma ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen su dolum ve bardaklama işini % 25’den az ol... üzere gösteren belge sunmak zorundadır” hükmüne yer verilmiş olmasıdır. ...0 TL ihale bedelinin % 25’i, ... TL ye tekabül etmekte olup, bir önceki ihale bedelinin de ... TL olması ve bu ihale bedelinin de ... TL (aranan %25 lik deneyim tutarının da ... TL) olması, ihaleye tek bir firmanın ve aynı firmanın teklif vermiş olması birlikte değerlendirildiğinde adeta ihaleyi alan firmanın tarif edildiği ve ihale bedeli aşama aşama arttırılarak ihaleyi alan firmaya deneyim kazandırıldığı, diğer firmaların teklif vermesi bu yolla engellenerek rekabet ilkesinin ihlal edildiği izlenimi edinilmektedir.

İş tanımından anlaşıldığı üzere esasen basit bir hizmet alımı niteliğindeki bardak doldurma işinde (esasen personel çalıştırılmışı işinde), mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesi için istenecek belge, doküman ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenmemesi gerekmektedir. İş deneyimi için “su dolum ve bardaklama işi” yapmış olmak gibi spesifik bir tanımlama, isteklilerin ihaleye katılmaktan vazgeçmelerine sebep olacak niteliktedir. Nitekim ihaleye tek bir istekli teklif vermiştir. Şayet iş personel çalıştırılması olarak ihale edilmiş olsa katılımın çok daha fazla olacağı açıktır. Bardaklara su doldurup paketlenmesi gibi hiçbir teknik özelliği olmayan basit bir iş için tek bir firmanın teklif vermesi hayatın olağan akışına da aykırı bir durumdur. Söz konusu iş sıradan personel çalıştırılması işi niteliğinden çıkartılıp “... Hizmet Alım İşi” adı altında sözde özellikli bir iş niteliğine büründürülmüş ve bu yönde bir iş deneyimi istenerek ihaleye katılım engellenmiş gibi görülmektedir. Oysa teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez. İsteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini görebilmek için, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan daha önce gerçekleştirdiği işlere bakılması elbette gereklidir. Ancak idarelere verilen bu yetki sınırsız bir takdir hakkını içermeyip, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak kullanılması gerektiği açıktır. İdarenin alım konusu hizmetin sadece bire bir aynısı olan işleri iş deneyiminde dikkate alacak şekilde düzenleme yapması doğru olmaz. Önemli olan yapılmış olan işin adının değil mahiyetinin aynı veya benzer olmasıdır. Böyle bir yaklaşım, daha önce ... işi yapmamış firmaların, esasen basit bir işçilikten ibaret söz konusu işi bundan sonra da yapamayacağı gibi yanlış bir sonuca götürür. ... işi yapmamış firmaların ihaleye katılımının bu yolla sınırlanması, ihalede rekabeti ve dolayısıyla gerçekçi fiyat oluşumunu engelleyici niteliktedir. Oysa 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi gereği idareler, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aynı kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde de, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4...64/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

…

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” denilmektedir.

Ayrıca her ne kadar savunmalarda bir bardağın fiyatının bir bardağın fiyatının, ... / ...= ... TL’ye geldiği, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılsaydı personelin aylık maliyetinin ... / ...=...TL’ye mal olacak olduğu, ... * ...= ... TL daha ucuza mal etmek suretiyle bu tutarda kamu yararı sağlandığı ifade edilmiş ise de yukarıda izah edildiği üzere serbest rekabet ortamının sağlanamamış olması nedeniyle, gerçek maliyetin bilinmesi güçleşmektedir. Yine iş sonunda teslim alınan bardak adedi hakkında bir belge ibraz edilemediği, teslim alınan bardakların nereye sarf edildiğinin de belgelendirilemediği görülmektedir.

Ancak ihale sürecine dair yukarıda belirtilen bu olumsuz izlenim bir kamu zararının var olduğunu ve miktarını söyleyebilmek için tek başına yeterli değildir. Söz konusu durumun varlığı ancak adli veya idari soruşturma ile ortaya konulabilir.

Öte yandan daire ilamında kamu zararı hesaplanırken, söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği, 5510 sayılı Kanunun ...0 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorunda olduğu, SGK bildirgelerine göre çalıştırıldığı tespit edilen işçi sayısı esas alınarak kamu zararı hesaplandığı görülmektedir. Oysa yüklenicinin SGK’sız işçi çalıştırmış olması da mümkündür. Dolayısıyla SGK bildirgeleri esas alınarak rayiç bedel tespit edilmesi de doğru olmaz.

501... sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereği, kamu zararının belirlenmesinde, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış veya yaptırılmış olması gerekir. Her ne kadar ihale usullerine aykırı işler yapılmış ise de bunların yaptırımının da adli veya idari nitelikte olması gerekir. Ancak bir kamu zararının varlığından bahisle tazmin hükmü verebilmek için alınan hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış olduğunun ortaya konulması gerekir. Bu nedenle gerekirse bilirkişiden de yararlanmak suretiyle fiilen gerçekleştirilen işin rayiç bedelinin tespit edilmesi ve buna göre kamu zararının belirlenmesi için daire kararının bozulması gerekir.”)