Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 46494

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

3. 247 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde;

“15.0....2013 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da;

toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) ... tarih ve 6524 numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, ... tarih ve 6746 sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,” denilmiştir.

Sorumlular adına verilen temyiz dilekçesinde özetle;

"... Hizmet Alım İşi"nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı;

a- Bu ihalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında "işçilik hesaplama modülü" kullanılmasının zorunlu olmadığı,

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4.... maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3 maddesinin;

“Kurumca hazırlanan "İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov. tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur" şeklinde değiştirildiğini ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulduğunu oysa söz konusu ihale 15/0.../2013 tarihinde yapıldığından "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,

b- İhaleye konu işin, temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsadığını, yani imalat + hizmet şeklinde karma bir işin olduğu,

c- Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırması yapıldığını ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesinde, maliyetin daha düşük olacağı ve bu şekilde kamu yararının gerçekleşeceğinin hesaplandığını, ekli tablodaki hesaplamalardan; bu ihalede 270 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketleme işinin … TL'ye yaptırıldığının görüleceği (EK-1),

Söz konusu ihale sonucunda 1 kutu suyun; .../... = ...TL'ye mal olduğu,

Eğer sorguda yapılması istenilen usul ile bu iş ihale edilseydi ... personel çalıştırılması gerekecek olduğu, bu durumda ise 1 bardak suyun; ...... / ... = ...TL'ye mal olacağı, 1 bardak su için; ...... = ... TL daha az ödeme yapılmış ve kamu yararı sağlanmış olduğu,

d- Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğunun tespit edilmediği, yaklaşık maliyetin ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyat olduğu, Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabileceği, yaklaşık maliyet esas alınarak yapılan kamu zararı tespitinin doğru olmadığı, 501... s. Kanunun 71(d) maddesine göre; kamu zararının, piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabildiği, sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabının olmadığı,

e- Tazmin hükmünün oybirliği ile alınmadığı, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğu ve kamu zararı bulunmadığı gerekçeleri ile belirtilen karşı görüşleri ile çoğunlukla alındığı,

f- ... hizmet alımı işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması,

g- Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen;

“Tazmin Hükmünün Konusu

15/0.../2013 tarihinde ihalesi yapılan ...DIŞ TİCARET A.Ş. Yüklemindeki … TL sözleşme bedelli “... hizmet alım işi”nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelle hizmet alımı şeklinde çıkılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkindir.

... Hizmet Alım İşi”nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut değildir. Şöyle ki;

1. İhale tarihinde "İşçilik Hesaplama Modülü" kullanılması zorunlu değildir.

Her ne kadar, tazmin konusu ilamda, "Hizmet Alım İhale Yönetmeliği'nin 10.maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir, buna göre Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılması Kamu İhale Genel Tebliğinin 7.....3 maddesinde zorunlu tutulmuştur." yargısına yer verilmiş ise de; iş bu ilam konusu ihalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında "işçilik hesaplama modülü" kullanılması zorunlu değildir. Bu nedenle yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanması zorunluluğu yoktur.

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3 maddesi;

"Kurumca hazırlanın "İşçilik Hesaplama Modülü"ne (www.ihaie.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur." Şeklinde değiştirilmiş ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 15/0.../2013 tarihinde yapıldığından "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı seklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulun...tadır.

Yine, Yaklaşık maliyetin kullanılmasında, KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun bulunmadığı, Danıştay 13. Dairesinin 14.05,2014 Tarih ve 2014/10... E. - 2014/1......5 K. Sayılı Kararında,; "Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan İşçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği” hükme bağlanmıştır.

Gerek Danıştay Kararı ve gerekse ihale tarihi birlikte değerlendirildiğinde, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı açıktır.

2. Kamu Zararı İddiası Kanıtlanamamıştır

Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğu tespit edilmemiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyattır. Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabilir. Bu durum yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespiti doğru değildir. 501... s. Kanunun 71(d) maddesine göre, kamu zararı piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabilir. Sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabı yoktur.

Bu işin ihalesinden önce idarece maliyet araştırması yapılmış ve işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" suretiyle ihalesinde maliyetin daha düşük olacağı ve İhalenin Kamu Yararına gerçekleşeceği tespiti yapılmıştır., Ekli tabloda ayrıntılı hesaplamalardan görüldüğü gibi; bu ihalede 270 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketlenmesi işi … TL ye yaptırılmıştır. (EK-1)

Bu ihale sonucunda; bir kutu su ... / ...= ...TL ye mal olmuştur. Eğer sorguda yapılması istenilen usul ile bu iş ihale edilseydi ... Personel çalıştırılması gerekmekte idi. Bu durumda ise 1 Bardak su; ....../ ... = ...TL'ye mal olacaktı. 1 Bardak su için; ... ... = ... TL daha az ödeme yapılmış ve önemli miktarda kamu yararı sağlanmıştır.

Bu hesaplama doğrultusunda kamu yararı konusuna ilamda değinilmediği gibi, Kamu zararından bahsedilmiş, ancak kamu zararı iddiası da kanıtlanamamıştır.

3. İhalenin Şeklini Belirleme Yetkisi İdarenin Takdir Yetkisindedir

Her ne kadar, tazmine hükmolunan ilamda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alım işi şeklinde yapılması nedeni ile kamu zararı oluştuğu yargısına yer verilmiş ise de, ihalenin şeklini belirleme yetkisi idarenin takdirinde olan bir işlem olup, müvekkil şirket, yalnızca belirlenen usullerle ihaleye katılmıştır. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir kamu zararı oluşmuş dahi olsa, oluşan kamu zararında, müvekkil şirketin bir kusuru bulun...tadır.

Götürü usulle iş yapılması mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği gibi, yapılan usulle maliyetler düşürülmüş ve hizmetler hızlıca bitirilebilmiştir. Buna rağmen, müvekkil şirket tarafından, sorguda belirlenen kamu zararı, İdarece müvekkilin hakedişlerinden kesinti yapılabileceği ve devam eden işlerin de bulunması nedeniyle, karşılanmıştır. İş bu temyiz konusu ilamda, müvekkil şirketin savunmaları doğrultusunda ve kamu zararı oluşmadığı gerçeği karşısında, tazmin olunan bedelin müvekkil şirkete iadesi gerekir iken, aksi yönde karar tesisi de hatalı olmuştur.

4. Tazmin hükmü oybirliği ile alınmamıştır

Tazmin hükmü oy birliği ile alınmamış, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğunu ve kamu zararı bulunmadığını gerekçeleri ile belirten karşı görüşleri ile, çoğunlukla alınmıştır. Söz konusu karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye ve gerekse Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayette bulunulmamasına rağmen, tazmin yoluna gidilmesi haksız ve de hukuki dayanaktan yoksundur.

5. İhale Konusu İş Karma Bir İştir

İhaleye konu iş temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş değildir, İş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklarına imalatı işini de kapsamaktadır. Yani imalat + hizmet şeklinde karma bir is söz konusudur. Bu nedenle de ihale yönteminde mevzuata aykırı bir durum mevcut değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, ... hizmet alımı işinin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, daha düşük maliyet nedeni ile daha az ödeme yapılması ve bu ihale sonucunda kamu yararının oluşması, Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi,

Nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ederim.”

demişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 3 üncü maddesi hükmü ile ilgili olarak;

“... Hizmet Alımı İşi”nin “Götürü Bedelli Hizmet Alımı” şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut olmadığını, ileri sürerek, iradeleri dışında kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tahsil ve tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumluların, fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılan Av. …’un, Sayıştay Temyiz Kurulunun gerek görmesi üzerine kamu idaresinin denetiminde görev almış denetçilerin ve Sayıştay Savcısının dinlenmesinden, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

15.0....2013 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” ihale dokümanından;

“... Hizmet Alım İşi” için yaklaşık maliyetin belirlenmesi hususunda, aralarında ihaleyi kazanan … Grup Dış Ticaret A.Ş’ nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, yapılacak ihaleye aynı üç firmanın davet edildiği, bu firmalardan … ve … Grubun teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerini vermeleri istendiği ve verilen son tekliflerin değerlendirilmesi sonucu ihalenin …TL bedelle … Grup Dış Ticaret A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı,

... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alım işi şartnamesinde;

İşin adının; “... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi Şartnamesi” olduğu,

Kapsamının; ... Arıtma Tesislerinde, Beta BPT 20/25 pnömatik ... makinası ile malzemelerinin idare tarafından temin edileceği alt folyoların makinaya yerleştirilmesi, üst kapak alüminyum yerleştirilmesi, makinanın su bağlantılarının kontrolü ve su dolum işinin takibi, çıkan dolu bardakların tasnifi, kontrolü, kolilenmesi ve istiflenmesi işinin götürü bedelle yapılması şartnamesidir, şeklinde belirlendiği,

anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin 4 üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup, diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 1... uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.

Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunda pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti ... Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.

Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.

Bu itibarla, ... hizmet alımı işinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla hukuka uygun değildir.

Anılan işin 02.0....2013 tarih ve ...6......1677-...4.02-2572 sayılı Genel Müdürlük Olurunda; “… ... tesisinde personel çalıştırılması” ifadesi, işin Teknik Şartnamesinde de; “... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadesi yer almaktadır.

Yine aynı Teknik Şartnamede ... Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makinesi ile malzemelerinin ve bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği belirtilmektedir.

Şartnamede işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” gibi ifadeden işçiler için özel bir vasıf aranmadığı anlaşılmaktadır. Şartnamede tarif edilen işlerin değerlendirilmesi sonucu yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği görülmektedir.

Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibarettir.

Ayrıca 5510 sayılı Kanunun ...0 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorundadır. SGK da “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” in 7 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen;

“Ünitece, ihale konusu işle ilgili olarak yapılacak araştırma işlemi sonucunda, yeterli işçilik bildirilmiş olduğunun ve işi üstlenenin ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının anlaşılması halinde, ilişiksizlik belgesi düzenlenir.”

hükmü gereği yeterli işçiliğin bildirildiği SGK tarafından teyit edilmektedir.

Bu durum, SGK bildirgelerinde gösterilen miktarda işçi çalıştırıldığını, işçilere asgari ücret ödendiğini ve kalanının yükleniciye bırakıldığını açıkça ortaya koymaktadır. Yaklaşık maliyet hesabında ve şartnamede, dilekçede belirtilen işçi sayılarına yer verilmemiş olup, benzer bir hesaplama da yapılmamıştır. Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi, ileri sürülen işçiliklerin gerekli olduğu konusunu şüpheli hale getirmektedir.

SGK bildirgelerine göre 2 işçi ile yapılan işte koordinatöre de ihtiyaç olmadığı açıktır. Diğer yandan, bu kadar işçiliğe gerek duyulsaydı tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşırı düşük teklif olması nedeni ile elenmesi, hatta bu kadar yüksek maliyeti olan bir işin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulü ile ihale edilmemesi gerekirdi.

İhale tarihinde geçerli olan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlığı altındaki 7... inci maddesinde;

“…

7. . . . 5. (Değişik: . . . /2/2011 -27. . . 41 RG/ 2. md. ) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

8. . . . 5. 2. (Ek: . . . /2/2011 -27. . . 41 RG/ 2. md. ) İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

9. . . . 6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

10. . . . 7. (Değişik: 20/. . . /2011-2. . . 031 R. G. / 2. . . . md. ) Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilecek, ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır. ” denilmiş,

11. . . . . maddesinde de; “Asgari işçilik maliyeti”;

“i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.”

şeklinde belirlenmiştir.

İşe ilişkin şartname hükümlerinden ve SGK bildirgelerinden; yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği ve işçilere asgari ücret ödendiğine ilişkin yapılan tespitler, işin; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğunu göstermekte olup yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükümleri uygulandığında, yaklaşık maliyet hesabında; doğru hesaplamaya ulaşılması şartıyla işçilik maliyetlerinin, işçilik hesaplama modülü kullanılarak ya da manuel yöntemle hesaplanması açısından iki yöntem arasında farklılık olmayacağını ortaya koymaktadır. İlamda vurgulanmak istenen; işin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyetin buna göre belirlenmesi gerektiğidir.

Sonuç olarak; … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle 247 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE,

(Üye …’in aşağıda yazılı ilave görüşü ile,

7. Daire Başkanı …, 1. Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

İLAVE GÖRÜŞ:

(Üye …:

“İlama konu tutar, Sayıştay yargılamasından önce idari bir işlemle tahsil edilmiş olduğundan Sayıştay Dairesince yapılacak bir işlem bulun...ta olup sorumluların ve dosyaya fer’i müdahil olan yüklenici firmanın, tahsil edilen tutarın iade edilmesi gerektiği şeklindeki taleplerini genel hükümlere göre adli mahkemeler nezdinde çözmeleri gerekir.”)

KARŞI OY GEREKÇESİ

(7.Daire Başkanı …, 1.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …:

“Kamu İhale Genel Tebliğinin 7....1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı ve şartları belirtilmiş olup maddede;

“7....1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; 1/ ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, 2/ çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve 3/ haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” denilmiştir.

7. . . . 5. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında kesin kural getirilmiş ve;

“7....5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur...” denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde yapılması gereken ihaleler ile personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecek olan ihaleler ise Genel Tebliğin 7....4 ve 7....2.maddelerinde yer almış ve;

“7....4. 1/ Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve 2/ ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

7. . . . 2. 3/ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, 4/ özel güvenlik, 5/ sayaç okuma ve kesme-açma, 6/ hasta ve ziyaretçi yönlendirme, 7/ tıbbi sekreterlik, . . . / veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. ”

denilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayacak ihaleler ise adı geçen tebliğin 7.....maddesinde işlenmiş ve;

7. . . . . 1/ Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya 2/ malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da 3/ makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile 4/ personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. ”

denilmiştir ki buradan haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği ihalelerin illaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Genel Tebliğin 7.....3. maddesinde de “(Ek madde, 7 Haziran 2014 tarihli R.G) Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İlamda, 15.0....2013 tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan …TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi”nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmiştir.

Bu noktada işe ilişkin bilgi ve belgeler yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;

• İhalenin niteliği itibariyle, Genel Tebliğin yukarıda zikredilen maddelerinde sayılan ve zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı,

• İhale dokümanında; ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

-Teknik şartnamede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmemiş olduğu dolayısıyla istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı,

-Teknik şartname isminin “... Genel Müdürlüğümüze bağlı İvedik ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi Şartnamesidir” şeklinde düzenlenmiş olmasının tek başına bu ihaleyi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi haline getirmeyeceği,

-Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve birim fiyat sözleşme imzalanması zorunluluğunun bulunmadığı,

-İdarenin, ihale dokümanında çalıştırılacak işçi sayısı konusunda bir belirleme yapmadığı, bunun yerine yapılacak işi (toplam bardaklama sayısını) belirlediği, bunu da götürü bedel iş olarak tanımladığı görülmektedir ki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan bu işte götürü bedel ile ihaleye çıkılmasına engel olacak bir mevzuat bulun...tadır.

Dolayısıyla Genel Tebliğde sayılan zorunlu haller hariç, diğer hizmet ihalelerinde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilip edilmeyeceği, idarelerin tercihine bırakılmış olduğu ve ilam konusu işin zaten nitelikleri itibariyle istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesinin mümkün olamayacağı dikkate alındığında, ilam konusu ihalenin neden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmediği ve dolayısıyla neden birim fiyat teklifi alınmadığı (götürü bedel şeklinde ihale edildiği) şeklinde bir tenkitte bulunmak mümkün değildir.

Öte yandan 60...5 sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesinde yer alan;

“(1) Denetimin genel esasları şunlardır:

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.

(…)

(2) (Ek: 4/7/2012- 6353/45 md.) Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır. (İptal ikinci ve üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2012/102 K.: 2012/207 sayılı Kararı ile.)

b) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.”

hükümleri uyarınca, Sayıştay denetimlerinde idarenin yerine geçerek; ilgili ihale mevzuatınca idarenin takdirine bırakılmış bulunan ihale şeklinin tercihinde hata bulunduğunu ve bu hatadan dolayı kamu zararı doğduğunu iddia etmek, yukarıdaki madde hükmünde açıkça yasaklanan yerindelik denetimi sonucunu doğurmaktadır. Kaldı ki yine maddede kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak şekilde denetim yapılması da açıkça yasaklanmıştır. Yine maddede Düzenlilik denetiminin, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin sadece kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılacağı açıkça vurgulanmıştır.

Öte yandan kamu zararı hesabında, götürü bedel tutarına alternatif ödenmesi gereken bedel olarak hesaplamada esas alınan 2 adet personel sayısı, gerçekçi bir tespite dayanmayıp, sırf yüklenicinin bu iş dolayısıyla SGK ya yaptığı işçi bildirimine dayandırılmaktadır. Yani iki işçi bildirildiğine göre bu işte toplam en fazla 2 işçinin çalıştırılması yeterlidir gibi bir kabul ile hesaplama yapılmıştır ki böyle farazi bir kamu zararı hesabına katılmak hukuken mümkün değildir.

Diğer bir husus; 20.0....2011 tarihli ve 2...031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile “işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunluluğu” kaldırılmış ancak 07.06.2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3. maddesi;

“Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” şeklinde değiştirilmiş ve 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Dolayısıyla 06.06.2014 tarihine kadar modülün kullanılma zorunluluğu bulunmadığından 15.0....2013 tarihinde ihale edilen “... Hizmet Alım İşi” için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulun...tadır. Aksine; 15.0....2013 tarihinde ihale edilen iş için, SGK bildirgelerinde yer alan personel sayısı ve bu personele ödenen asgari ücret baz alınarak söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu iddia edilerek ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan tebliğ maddesiyle (7.....3) öngörülen KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle yapılan ihale işlemlerinde hata olduğunu ileri sürerek herhangi bir kamu zararı iddiasında bulunmak mümkün olmayıp, sorguya istinaden yapılan tahsilatın iade edilmesi gerekir.”

Üye …:

“15.0....2013 tarihinde ihalesi yapılan “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin bu çerçevede belirlenmesi gerektiği, oysa götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edildiği bu nedenle kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında Dairece, söz konusu kamu zararı tahsil edilip muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına karar verildiği, sorumluların da kararı temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

Sorumlular temyiz dilekçesinde özetle; "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını, ihaleye konu işin, temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını, iş gücü ile birlikte su dolumu ve bardaklama imalatı işini de kapsadığını, yani imalat + hizmet şeklinde karma bir iş olduğunu, ihalede 270 günlük sürede ... adet su dolumu ve paketleme işinin … TL'ye yaptırıldığını 1 bardak suyun ...TL'ye mal edildiğini, sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğunun tespit edilmediğini, kamu zararı iddiası ile tahsil olunan tutarın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Ancak, 15.0....2013 tarihinde ihalesi yapılan … Grup Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” ihale dokümanından;

İhale Onay Belgesinde; Kurumun ihtiyacı olan ... Genel Müdürlüğüne bağlı … Arıtma Tesislerinde bulunan ... tesisinde personel çalıştırılmasının Makamca uygun görüldüğü, 1 kalem “... Hizmet İşi” alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/f maddesine göre bütçenin ...0.03.05 kaleminden temin edileceği ve sadece yerli isteklilerin katılabileceği bu ihale için yaklaşık maliyet araştırması yapmak üzere personel görevlendirildiği açıklamalarına yer verildiği,

“... Hizmet İşi Alımı” için yaklaşık maliyetin belirlenmesi hususunda, aralarında ihaleyi kazanan … Grup Dış Ticaret A.Ş.’ nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, yapılacak ihaleye aynı üç firmanın davet edildiği, bu firmalardan … ve … Grubun teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerini vermeleri istendiği ve verilen son tekliflerin değerlendirilmesi sonucu ihalenin … TL bedelle … Grup Dış Ticaret A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı,

... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alım işi şartnamesinde;

İşin adının; “... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi Şartnamesi” olduğu,

Kapsamının; ... Arıtma Tesislerinde, Beta BPT 20/25 pnömatik ... makinası ile malzemelerinin idare tarafından temin edileceği alt folyoların makinaya yerleştirilmesi, üst kapak alüminyum yerleştirilmesi, makinanın su bağlantılarının kontrolü ve su dolum işinin takibi, çıkan dolu bardakların tasnifi, kontrolü, kolilenmesi ve istiflenmesi işinin götürü bedelle yapılması şartnamesidir, şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca her ne kadar savunmalarda ... adet su dolumu ve paketleme işi yaptırıldığı ifade edilmekte ve bu miktar esas alınarak maliyet hesaplaması yapılmakta ise de, aynı mahiyetteki mütakip ihalelerde bardak adedi belirtilmiş olmasına karşın bu ihaleye ait dokümanların hiçbir yerinde doldurulacak bardak adedi ile ilgili bir bilgiye yer verilmediği, iş sonunda teslim alınan bardak adedi hakkında bir belge ibraz edilemediği, teslim alınan bardakların nereye sarf edildiğinin de belgelendirilemediği görülmektedir. Yine ihaleye katılım yeterlik kriteri olarak aynı mahiyetteki müteakip ihalelerde “Yüklenici firma ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen su dolum ve bardaklama işini % 25 den az ol... üzere gösteren belge sunmak zorundadır” hükmüne yer verilmişken, bu ihalede bu tür bir yeterlik kriterine de yer verilmediği, bu şart sonraki ihalelere ilave edilerek, bu ihaleyle adeta firmaya, daha sonra yapılacak ihalelerde tek teklif verebilecek ayrıcalıklı firma niteliği kazandırılmaya çalışıldığı (nitekim daha sonra açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye sadece bahsi geçen firmanın teklif verdiği) görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin 4 üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup, diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 1... uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği açıktır. Ancak anılan işin Olur’unda yer alan “… ... tesisinde personel çalıştırılması” ifadesi, işin Teknik Şartnamesindeki “... Genel Müdürlüğü … ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadesi, yine aynı Teknik Şartnamede ... Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makinesi ile malzemelerinin ve bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceğinin belirtilmesi, işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” gibi ifadeden işçiler için özel bir vasıf aranmaması, yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmemesi, bardak miktarı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemesi, yükleniciden benzer iş ile ilgili her hangi bir yeterlik istenmemesi ve daha sonra gerçekleştirilen aynı nitelikteki tutarı yüksek ihalelerde yeterlik istenerek rekabetin önlenmesi idarenin, daha sonra gerçekleştireceği açık ihale usulü için firmaya deneyim kazandırabilmek için miktarı düşük tutarak pazarlık usulünü araç olarak kullandığı izlenimini doğurmaktadır. Ancak bu izlenim bir kamu zararının var olduğunu söyleyebilmek için tek başına yeterli değildir.

Öte yandan Daire ilamında kamu zararı hesaplanırken, söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği, 5510 sayılı Kanunun ...0 ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorunda olduğu, SGK bildirgelerine göre 2 işçi çalıştırıldığı ön kabulüyle kamu zararı hesaplandığı görülmektedir.

İhale tarihinde geçerli olan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlığı altındaki 7... inci maddesinde;

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmasının zorunlu olduğu, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısının belirlenmesi gerektiği, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması gerektiği ifade edilmiş ise de, yüklenicinin SGK sız işçi çalıştırmış olması da mümkündür. Dolayısıyla SGK bildirgelerine göre 2 işçi çalıştırıldığı ön kabulüyle rayiç bedel tespit edilmesi doğru olmaz.

501... sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereği, kamu zararının belirlenmesinde, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış veya yaptırılmış olması gerekir. Her ne kadar ihale usullerine aykırı işler yapılmış ise de bunların yaptırımının da idari veya yargısal nitelikte olması gerekir. Ancak bir kamu zararının varlığından bahisle tazmin hükmü verebilmek için alınan hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmış olduğunun ortaya konulması gerekir. Bu nedenle gerekirse bilirkişiden de yararlanmak suretiyle fiilen gerçekleştirilen işin rayiç bedelinin belirlenmesi ve buna göre varsa kamu zararının belirlenmesi için Daire kararının bozulması gerekir.”)