Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 46494

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

13-247 sayılı ilamın 13 üncü maddesinde;

“14.07.2014 tarihinde ihalesi yapılan … Teks. İnş. Tur. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Lojman Bakım Onarımı İşi” nin; personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da,

toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) ... tarih ve 643... numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edildiği ve ... tarih ve 6655 numaralı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden, konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

1. Tazmin konusunun; 14/07/2014 tarihinde ihalesi yapılan, … Teks. Inş. Tur. Paz. San ve Dış Tic. Ltd. Şti yükleniminde ... TL sözleşme bedelli "... Lojman Bakım Onarımı İşi"nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olduğunu,

a-"02/07/2014 tarihinde alınan makam oluruna istinaden 14/07/2014 tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan ...-TL sözleşme bedelli "... Lojman Bakım Onarım İşi"nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verildiğini,

Ancak Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek; yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oram dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek; bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet atımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir." denildiğini,

Söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığını,

b- Yaklaşık maliyetin hesabında KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun olmadığını,

Danıştay 13. Dairesinin 14/05/2014 tarih ve 2014/10... E.- 2014/1......5 K. sayılı Kararında;

"Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcı niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde, modülünün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucu esas alınması gerektiği" denilerek KİK Modülü kullanılmasının zorunlu olmadığının hükme bağlandığını,

c- Diğer taraftan anılan Tebliğin 7.../1. maddesinde; "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir." açıklamasının yer aldığını,

Personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında; haftalık çalışma saatlerinin tamamını İdarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerektiğini,

Ancak, anılan tebliğ gereği teklif fiyata dâhil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin İdari Şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmediğini,

Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemlerin birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirildiğini ve isteklilerin bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif verdiğini,

Kaldı ki, rapor ve eklerinin tetkikinden ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye gerekse Kamu İhale Kurumuna her hangi bir şikâyet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığının anlaşılacağını,

d- Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Danıştay Kararı uyarınca KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamanın mümkün olmadığını, 501... s. Kanunun 71 (d) maddesine göre kamu zararının ancak rayiç bedel esas alınarak tespit edilebileceğini, rayiç bedel tespitinin bulunmadığını,

e- Bu ihalede Sözleşme Bedelinin ve yapılan toplam ödemenin ... TL olmasına rağmen, sorguda … TL Kamu Zararı olduğu şeklinde hesaplama yapıldığını, ödeme tutarından fazla kamu zararı oluşmasının fiilen mümkün olmadığını, Kaldı ki; bu İhale ile, genel müdürlüğe ait lojmanın bakım, onarımı ve tamiri yapıldığını, bu giderlerin, yok kabul edildiğini, bu durumun da Denetçinin sorgusundaki kamu zararı olduğu görüşünün ve hesabının dayanaksız olduğunu net olarak ortaya koyduğunu,

f- 6360 sayılı Kanun ile ... Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırlarının genişletilmesi sonucunda Genel Müdürlük bünyesindeki … lojmanlarının yer yetersizliğinden hizmet binasına çevrildiğini,

Keşif yapılması sonucunda ihaleye çıkıldığını ve tüm tadilat, bakım ve onarım işlerinin ... TL’ye ihale edildiğini, eğer bu iş personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olarak ihaleye çıkılsa idi, ekli tablodan ayrıntıları görüldüğü gibi; ... TL’ye mal olacak olduğunu,

Dolayısıyla bu ihalede ... TL kamu yararı sağlandığını, bu işin niteliği itibariyle sadece hizmet işi olmaması, birçok bakım onarım ve imalatlar yapılması zorunluluğundan dolayı; hizmet+ imalat şeklinde karma bir iş olduğunu,

Bu nedenle bu işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde ihale edilmesine engel bir hukuki düzenleme bulunmadığını,

Açıklanan nedenlerle iradeleri dışında, kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL'lik yersiz tahsilatın iadesi kararının verilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen:

“TEMYİZ GEREKÇELERİ :

1. Dairenizin 21/10/2015 Tarih ve 2014/4606000/.../10...5 Sayılı Sorgu Raporu ile ... Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğümün 2014 yılı hesap ve işlemlerine ilişkin olarak, 13. madde halinde fazla ödeme yapıldığına ilişkin sorgu düzenlenmiş ve 13. nolu maddede de müvekkil şirketin kamu zararından sorumlu olduğu yönünde görüş beyan edilmiştir. Kurum/yetkililer adına dosyaya savunma veren meslektaşımızın beyanlarında görüleceği üzere, İlgili kurum olan ... Genel Müdürlüğünün en üst düzey yetkilisi Genel Müdür … 1.../02/2016 tarihinde bu görevden başka bir göreve atanmasından dolayı; söz konusu sorguda denetçi tarafından ileri sürülen fazla ödemeye ilişkin tüm tutarların tahsili talimatı vermiş ve bu talimat doğrultusunda 17/02/2016 tarihinde tahsilatlar yapılmıştır.

Müvekkil firma, kendi iradesi dışında, Genel Müdürün talimatı doğrultusunda ve yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verildiği anlamına gelmeden bu ödemeyi yapmak durumunda kalmıştır. Sayın Dairenin ödeme yapılması sebebiyle ilişilecek bir husus kalmadığı' yönünde karar ittihaz etmesi hatalı olup, temyiz incelemesinde, bu tespit ile bağlı kalmadan, karardaki ayrık görüşlerdeki açık ifadeler de dikkate alınarak temyiz talebimizin kabulünü diliyoruz.

2. Bu ihalede sözleşme bedelinin ve yapılan toplam ödemenin … TL olmasına rağmen; sorguda … TL kamu zararı olduğu şeklinde hesaplama yapılmıştır. Ödeme tutarından fazla kamu zararı oluşması fiilen mümkün değildir. Kaldı ki; bu ihale ile, genel müdürlüğe ait lojmanın bakım, onarımı ve tamiri yapılmıştır. Bu giderler yok kabul edilmiştir. Bu durum Denetçinin sorgusundaki kamu zararı olduğu görüsünün ve hesabının dayanaksız olduğunu net olarak ortaya koymaktadır.

3. Gerek sorguda ve gerekse sorguya esas alınarak Dairece kurulan hükümde, 14/07/2014 tarihinde ihalesi yapılan … TL sözleşme bedelli "… ... Lojman Bakım Onarım İşi" nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi yerine "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale yapıldığı bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmiş ve buna dayanılarak hüküm kurulmuş ise de bu iddia doğru değildir. Zira 6360 sayılı Kanun ile ... Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırlarının genişletilmesi sonucunda Genel Müdürlük bünyesindeki … lojmanları yer yetersizliğinden hizmet binasına çevrilmiştir. Keşif yapılması sonucunda ihaleye çıkılmış ve tüm tadilat, bakım ve onarım işleri … TL ye ihale edilmiştir. Eğer bu iş personel çalıştırılmasına dayalı Hizmet Alımı İşi olarak ihaleye çıkılsa idi, ekli tablodan ayrıntıları görüldüğü gibi; ... TL ye mal olacaktı Dolayısıyla bu ihalede ... TL kamu yararı sağlanmıştır. Bu işin niteliği itibariyle sadece hizmet işi olmaması, birçok bakım onarım ve imalatlar yapılması zorunluluğundan dolayı; hizmet+ imalat şeklinde karma bir iş olduğu açıktır. Bu nedenle bu işin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde ihale edilmesine engel bir hukuki düzenleme yoktur. Zira bu iş bir temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş değildir.

4. Sayın Dairenin verdiği kararda Sayın Başkan ve bir tane üyenin ayrık görüş ile kararın hukuka aykırılığını detaylı bir açıklama ile vurguladıkları görülmektedir. 5 kişilik bir heyette % 40 lık bir ayrık görüşün, kararın tartışmalı olduğunu göstermesi ve temyiz incelemesinde ayrık görüşe itibar edilebilmesi açısından dikkate şayan bir durumdur.

Ayrık görüşlere bakıldığında;

a.Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 10. maddesindeki hükme yer verilip devamında, işbu hükme göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyatla ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı,

b.Yaklaşık maliyet hesabında KİK Modülü kullanılması zorunluluğu bulunmadığı,

c.Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 tarih 2014/10... Es. 2014/1......5 K. sayılı kararında 'Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcı niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde, modülünün değil manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği' denilerek KİK modülü kullanılmasının zorunlu olmadığının hükme bağlandığı,

d.07.06.2014 tarih ve 2...023 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına dair Tebliğin 7.../1 maddesinde 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısısın belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir. ' açıklamasına yer verilip, personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin bir ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerektiği, ancak anılan tebliğ gereği teklif fiyata dahil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin idari şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmediği, bu durumda yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemlerin birim fiyatlı İhale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilip ve isteklilerin de bu prosedüre göre ihaleye teklif verdikleri,

e. Bunun yanında rapor ve eklerinin tetkikinden ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye gerekse Kamu İhale Kurumu'na herhangi bir şikayet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığının anlaşıldığı,

f.Yukarıda da yer verilen Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 tarih 2014/10... Es. 2014/1......5 K. sayılı kararına göre de KİK Modülüne göre KAMU ZARARI HESAPLAMANIN MÜMKÜN OLMAIDIĞI,

g.Her ne kadar raporda kamu zararı olarak hesaplanan miktar 1....02.2016 tarihinde görevden alınan genel müdürün talimatıyla tahsil edilmişse de gerek sorgu aşamasında gerekse Daire nezdindeki duruşmalı yapılan yargılama sırasında söz konusu kamu zararının oluşmadığının beyan edilip,

TARAFLARIN İRÂDELERİ DIŞINDA KAMU ZARARI İDDİASIYLA TAHSİL OLUNAN ... TL’LİK YERSİZ TAHSİLATIN İADESİ GEREKTİĞİ Yönünde hükme karşı açık ve detaylı bir beyan sunulduğu görülmektedir.

Temyiz talebimizin haklılığı ayrık görüşteki bu beyanlardan da anlaşılmaktadır.

5. Sorgu dosyasında, müvekkil şirketin yaptığı işin bedelinden daha yüksek bir kamu zararı çıkartılmış olması raporun dikkatsizce hazırlandığını gözler önüne sermekte iken, sayın dairenin bu hususu dahi gözden kaçırmış olması karan tarafımızca kabul edilmez kılmaktadır.

6. Bunun yanında karar metninde Tebliğ hükümlerine yer verilmekle birlikte düzenleyici işlemlerin yasa hükümlerinin önüne geçemeyeceği, ihale işlemlerinde ve diğer işlemlerde yasaya aykırı bir işlem yapılmadığı, sadece ve sadece tebliğ hükümlerine aykırılık iddiasıyla kamu zararı iddiasının ileri sürülemeyeceği, yasa hükümleriyle bağdaşmayan, işlem sahasında genel eylemi düzenlemekte acziyet yaşayan ve yaşatan bir tebliğ hükmünün anlaşılmaz hükümleri mesnet gösterilerek kamu zararı hesaplanması, müvekkilin yasal haklarının çiğnenip idarece de kamu zararı iddiasıyla ödeme yapmaya zorlanması, devamında da sayın daire tarafından yargılama sonucunda ilişiksizlik kararı verilmesi kabul edilebilir bir durum değildir. Hukukun genel ilkeleri dikkate alındığında, normlar hiyerarşisi, Diğer Yüksek Mahkemelerin benzer eser sözleşmeleri ile alakalı hükümleri, özellikle Danıştay'ın karara alıntı yapılan hükmü de incelendiğinde müvekkil hakkında tesis edilen hükmün haksız, mesnetsiz olduğu tartışmasız olmakla hüküm kaldırılmalı ya da aksi kanaat halinde bozulmalıdır.

NETİCE VE TALEP

Murafaa talebimizin kabulü ile temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına,

Mürafaalı yapılacak olan incelemeye, ... Genel Müdürü tarafından zorla ödeme yaptırılması ve müvekkil firmanın bu sebeple mağdur olduğu dikkate alınıp Ahiz sıfatıyla temyiz incelemesine kabul edilmemize,

Usul ve yasaya aykırı kararın öncelikle kaldırılmasına,

Aksi kanaatin oluşması halinde kararın bozulmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederiz.”

denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 13 üncü maddesi hükmü ile ilgili olarak ;

6360 sayılı Kanun ile ... Büyükşehir Belediyesi Mücavir alan sınırlarının genişletilmesi sonucunda Genel Müdürlük Bünyesindeki … Lojmanları yer yetersizliğinden hizmet binasına çevrildiğini, keşif yapılması sonucunda ihaleye çıkılmış ve tüm tadilat, balcım ve onarım işleri ... TL’ye ihale edildiğini, eğer bu iş personel çalıştırılmasına dayalı Hizmet Alımı İşi olarak ihaleye çıkılsa idi ... TL’ye mal olacağını, dolayısıyla bu ihalede ... TL kamu yararı sağlandığını, bu işin niteliği itibariyle sadece hizmet işi olmadığını, birçok bakım onarım ve imalatlar yapılması zorunluluğundan dolayı; hizmet+imalat şeklinde karma bir iş olduğunu, bu nedenle bu işin “GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET BEDELİ” şeklinde ihale edilmesine engel bir hukuki düzenleme olmadığını, zira bu iş bir temizlik işi gibi salt iş gücüne dayalı bir iş olmadığını ileri sürerek iradeleri dışında yersiz tahsilatın iadesi ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tahsil ve tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiş, duruşma sırasında ise Savcılık Makamı yapılan işin, hizmet işi mi yoksa yapım işi mi olduğunun netleştirilmesi açısından hükmün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerektiği yönünde görüş beyan etmiştir.

Fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen Av. …’ün, duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı anlaşılmıştır.

Duruşma talep eden sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4...64/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)(1), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,(1)

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

… ifade eder.” denilmiştir.

İlgili maddede “bakım ve onarım” işi hizmet tanımı içerisinde sayılırken “büyük onarım” yapım işi olarak gösterilmiştir. Bu noktada küçük onarım işlerinin hangi iş kapsamında değerlendirileceği ise Kamu İhale Genel Tebliğinin “Bakım Ve Onarım İşleri”ne ilişkin 63.1.maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” denilerek açıklığa kavuşturulmuştur.

Rapor dosyası ve eki belgelere bakıldığında; 14.07.2014 tarihinde ihalesi yapılan, … Teks. İnş. Tur. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. yükleniminde ... TL sözleşme bedelli “... Lojman Bakım Onarımı İşi”nde yaklaşık maliyet araştırmasının; … Teks. İnş. Tur. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … Giyim İnşaattan götürü bedel teklif alınarak yapıldığı,

Yapılacak ihaleye aynı 3 (üç) firmanın doküman alması ve ihaleye teklif vermesi için davet edildiği, bu firmalardan … ve …'ın teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son teklifleri istendiği ve ihalenin ... TL son teklifle … Teks. İnş. Tur. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onaylandığı,

Anılan işin teknik şartnamesinde ise yapılacak işin, “çatı oluklarının onarılması, bütün dairelerin boyanması, mermerlerin sökülmesi, iç ve dış kapıların sökülmesi, PVC kapı ve pencerelerin sökülmesi, mutfak dolaplarının ve tezgâhının sökülmesi, fayansların sökülmesi, elektrik tesisatının sökülmesi, su tesisatının sökülmesi işidir” şeklinde belirtildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükmüne göre küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün olmadığından yapım işi kapsamındaki “... Lojman Bakım Onarımı İşi”, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyecektir.

Bu itibarla yapılan uygulamada mevzuata aykırılık görülmediğinden 60...5 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 247 sayılı ilamın 13 üncü maddesi ile verilen hükmün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı)

Oy çokluğuyla,

Karar verildiği 26.06.201... tarih ve 464...4 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Üye …:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin 4 üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 1... uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.

Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunda pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti ... Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.

Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.

Bu itibarla, ... Lojman Bakım Onarımı İşi’nin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması nedeniyle hukuka uygun değildir.

Ayrıca teknik şartnameye göre yapılacak işlerin kapsamından; çatı ve oluklarının onarılması ile bütün dairelerin boyanması işleri dışında yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği görülmektedir. Bu işlerde kullanılacak oluk ve boyaların yüklenici tarafından temin edileceğine dair bir ifade de bulunmamaktadır.

Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edildiği ve söz konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu çok açıktır.

07.06.2014 tarih ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4... uncu maddesiyle, Genel Tebliğin 7.....3 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

7. . . . . 3 Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www. ihale. gov. tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

…”

Söz konusu Tebliğin sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde de; 4... uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin, (Resmi Gazetede) yayın tarihinde yürürlüğe gireceği, hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğin “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde de;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6 ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

İlamın bu maddesinde kamu zararı tespitinin yapıldığı ilişikli ödeme emirleri 07.06.2014’ten sonraki tarihleri taşıdığından, kamu zararı tespiti Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı maddesine de uygun olup, işçilik maliyetlerinin hesabının Tebliğde bahsedilen modüle göre yapılması hukuki bir zorunluluktur.

Sonuç olarak; … Teks. İnş. Tur. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Lojman Bakım Onarımı İşi”nin; personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuştur. Bu nedenle ilam maddesi ile verilen hükmün tasdiki gerekir.)