Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 46494

• Tutanak Tarihi: 26.06.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması sonucu kamu zararına neden olunması.

12-247 sayılı ilamın 12 nci maddesinde;

“17.04.2014 tarihinde ihalesi yapılan ... ve Strj. Arş. A.Ş. yüklenimindeki “Yemekhane İçin Personel Alımı İşi” nin; personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da,

toplam … TL kamu zararı, 25.11.2015 tarih ve 4204... numaralı Muhasebe İşlem Fişiyle tahsil edildiği savunma ekinde gönderilen belgelerden anlaşıldığından, konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

1. Tazmin konusunun, 17/04/2014 tarihinde ihalesi yapılan, ... ve Strj. Arş. A.Ş. yükleniminde ... TL sözleşme bedelli "Yemekhane için personel alımı işi"nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı işi şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olduğunu,

Bu ihale ile ilgili olarak; Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verildiğini,

a- Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az ol... üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele İlişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir, " denildiğini,

Söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığını,

b- Diğer taraftan, 20/0.../2011 tarihli ve 2...031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile "işçilik hesaplama modülü kullanılarak" ibaresinin 7....1. madde metninden çıkartıldığını, başka bir ifadeyle, 06/06/2014 tarihine kadar söz konusu modülün kullanılma zorunluluğunun bulunmadığını,

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3. maddesinin;

“Kurumca hazırlanan 'işçilik Hesaplama Modülü" ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur." şeklinde değiştirildiğini ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulduğunu oysa söz konusu ihale 17/04/2014 tarihinde yapıldığından "... Hizmet Alım İşi" için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını,

c- Yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespitinin mümkün olmadığını, 501... s. Kanunun 71 (d) maddesine göre kamu zararının ancak rayiç bedelin üzerinde mal, hizmet veya yapım işi bedeli ödenmişse söz konusu olabileceğini, rayiç bedel tespitinin mevcut olmadığını,

Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu seklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi, mevzuata aykırı bir uygulamanın söz konusu olmaması nedenleriyle, kamu zararı iddiası ile tahsil edilen …TL'lik yersiz tahsilatın iadesine karar verilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Fer’i müdahil firma adına Av. … tarafından verilen dilekçede aynen:

“17/04/2014 tarihinde ihalesi yapılan ... ve Strj. Arş. A.Ş. yüklenimindeki ... TL sözleşme bedelli “Yemekhane İçin Personel Alımı İşi’nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkindir.

"Yemekhane İçin Personel Alımı İşi'nin "Götürü Bedelli Hizmet Alımı" şeklinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu zararı da mevcut değildir. Şöyle ki;

1. İhale Tarihinde "İşçilik Hesaplama Modülü" kullanılması zorunlu değildir.

Her ne kadar, Tazmin konusu ilamda, "Hizmet Alım İhale Yönetmeliğinin 10.maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı İhalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir, buna göre Kamu ihale Kurum unun internet sitesindeki modülün kullanılması Kamu İhale Genel Tebliği'nin 7.....3 maddesinde zorunlu tutulmuştur." yargısına yer verilmiş ise de; iş bu ilam konusu ihalenin yapıldığı 2013 yılında asgari işçilik maliyet hesabında '"işçilik hesaplama modülü" kullanılması zorunlu değildir. Bu nedenle yaklaşık maliyet hesabının da KİK modülüne göre hesaplanması zorunluluğu yoktur.

07/06/2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3 maddesi;

"Kurumca hazırlanın "İşçilik Hesaplama Modülü’ne (www.ihale.gov.tr} adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur." Şeklinde değiştirilmiş ve 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 24/0.../2013 tarihinde yapıldığından "'... Kuşunlar Sera Bakım İşi" için götürü bedel hizmet alımı seklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yine, yaklaşık maliyetin kullanılmasında, KİK Modülü kullanılması zorunluluğunun bulunmadığı, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 Tarih ve 2014/10... E. - 2014/1......5 K. sayılı Kararında; "Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde modülün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucun esas alınması gerektiği " hükme bağlanmıştır.

Gerek Danıştay Kararı ve gerekse ihale tarihi birlikte değerlendirildiğinde, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı açıktır.

2. Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinde; götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu maddede;

"(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı … üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği İdari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet atımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi İçin çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.’’ denilmiştir.

Görüleceği üzere, söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

3. Kamu Zararı İddiası Kanıtlanamamıştı

Sorguda ve ilamda yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde olduğu tespit edilmemiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi öngörülen tahmini bir fiyattır. Yaklaşık maliyetin altında ya da (koşullan varsa) üstünde fiyatla ihale yapılabilir. Bu durum yaklaşık maliyet esas alınarak kamu zararı tespiti doğru değildir. 501... s. Kanunun 71(d) maddesine göre, kamu zararı piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabilir. Sorguda bu şekilde bir tespit ve kamu zararı hesabı yoktur.

4. İhalenin Şeklini Belirleme Yetkisi İdarenin Takdir Yetkisindedir

Her ne kadar, tazmine hükmolunan ilamda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alım işi şeklinde yapılması nedeni ile kamu zararı oluştuğu yargısına yer verilmiş ise de, ihalenin şeklini belirleme yetkisi idarenin takdirinde olan bir işlem olup, müvekkil şirket, yalnızca belirlenen usullerle ihaleye katılmıştır. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir kamu zararı oluşmuş dahi olsa, oluşan kamu zararında, müvekkil şirketin bir kusuru bulunmamaktadır.

Götürü usulle iş yapılması mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği gibi, yapılan usulle maliyetler düşürülmüş ve hizmetler hızlıca bitirilebilmiştir, Buna rağmen, müvekkil şirket tarafından, sorguda belirlenen kamu zararı, idarece müvekkilin hakedişlerinden kesinti yapılabileceği ve devam eden işlerin de bulunması nedeniyle, karşılanmıştır. İş bu temyiz konusu ilamda, müvekkil şirketin savunmaları doğrultusunda ve kamu zararı oluşmadığı gerçeği karşısında, tazmin olunan bedelin müvekkil şirkete iadesi gerekir iken, aksi yönde karar tesisi de hatalı olmuştur.

5. Tazmin hükmü oybirliği ile alınmamıştır

Tazmin hükmü oy birliği ile alınmamış, Daire Başkanı … ve üye …'in, ihalenin mevzuata uygun olduğunu ve kamu zararı bulunmadığını gerekçeleri ile belirten karşı görüşleri ile, çoğunlukla alınmıştır. Söz konusu karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye ve gerekse Kamu İhale Kurumuna herhangi bir şikayette bulunulmamasına rağmen, tazmin yoluna gidilmesi haksız ve de hukuki dayanaktan yoksundur.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, Yemekhane İçin Personel Alımı İşi'nin "GÖTÜRÜ BEDELLİ HİZMET ALIMI" şeklinde yapılmasına bir hukuki engelin bulunmaması, Yaklaşık maliyetin KİK modülüne göre hesaplanmasının zorunlu olmaması ve yaklaşık maliyete göre kamu zararı olduğu şeklinde bir hesaplama yapılmasının doğru sonuç vermemesi,

Nedenleriyle; kamu zararı iddiası ile tahsil olunan … TL'lik yersiz tahsilatın iadesi hükmü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ederim.”

denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Sorumluların ileri sürdükleri hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle Dairece verilen tahsil ve tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlular ve fer’i müdahil firma adına duruşmaya katılan Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

17.04.2014 tarihinde ihalesi yapılan, … Medya ve Strj. Arş. A.Ş. yükleniminde ...TL sözleşme bedelli “Yemekhane için personel alımı işi”nde yaklaşık maliyet araştırmasının;

… Medya ve Strj. Arş. A.Ş.,

… Dizayn Stüdyo Tanıtım ve Bilişim San. Tic. A.Ş. ve

… Ticaretten götürü bedelle teklif alınarak yapıldığı,

Yapılacak ihaleye yine aynı 3 (üç) firmanın davet edildiği, bu firmalardan … Medya ve Strj. Arş. A.Ş. ve … Ticaret’in teklif verdiği, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerinin istendiği ve ihalenin ... TL son teklifle … Medya ve Strj. Arş. A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin 4 üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 1... uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.

Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunda pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti ... Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.

Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.

Bu itibarla, Yemekhane İçin Personel Alımı İşinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla hukuka uygun değildir.

Anılan işin Teknik Şartnamesinde, çalıştırılacak olan işçilerin yemek hazırlama, servis ve genel mutfak işlerini yapacağı belirtilmektedir.

Yapılacak bu işlerde yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edildiği ve işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu açıktır.

Ayrıca, 07.06.2014 tarih ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4... uncu maddesiyle, Genel Tebliğin 7.....3 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

7. . . . . 3 Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www. ihale. gov. tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

…”

Söz konusu Tebliğin sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde de; 4... uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin, (Resmi Gazetede) yayın tarihinde yürürlüğe gireceği, hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğin “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde de;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6 ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almıştır.

Yargı raporunun bu maddesinde kamu zararı tespitinin yapıldığı ilişikli ödeme emirleri 07.06.2014’ten sonraki tarihleri taşıdığından, kamu zararı tespiti Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı maddesine de uygun olup, işçilik maliyetlerinin hesabının Tebliğ’de bahsedilen Modüle göre yapılması hukuki bir zorunluluktur.

… Medya ve Strj. Arş. A.Ş. yüklenimindeki “Yemekhane İçin Personel Alımı İşi” nin; personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle 247 sayılı ilamın 12 inci maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE,

(Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğu ile,

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Üye …:

17.04.2014 tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan ...-TL sözleşme bedelli “Yemekhane İçin Personel Alım İşi” nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verilmiştir.

Ancak Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından … üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.”

Hükmü yer almakta olup söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 20.0....2011 tarihli ve 2...031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile “işçilik hesaplama modülü kullanılarak” ibaresi 7....1 madde metninde çıkartılmıştır. Başka bir ifadeyle, 06.06.2014 tarihine kadar söz konusu modülün kullanılma zorunluluğu bulunmamaktadır.

07.06.2014 tarihli ve 2...023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 4... uncu maddesiyle Genel Tebliğin 7.....3. maddesi;

“Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” şeklinde değiştirilmiş ve 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 17.04.2014 tarihinde yapıldığından “Yemekhane İçin Personel Alımı İşi” için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan anılan Tebliğin 7.../1. Maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması yer almıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında; haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerekmektedir.

Ancak, anılan tebliğ gereği teklif fiyata dâhil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin İdari Şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmemiştir.

Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilmiş ve istekliler bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif vermişlerdir.

İlamda SGK bildirgelerinden anılan işte çalıştırılan personel sayısından ve bu personele ödenen asgari ücret baz alınarak söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu iddia edilerek ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan söz konusu tebliğin 7.....3. maddesiyle öngörülen KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle kamu zararı iddiasıyla tahsil olunan yersiz tahsilatın iadesi gerekir.)