Sayıştay 6. Dairesi 41905 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41905

• Tutanak No: 51615

• Tutanak Tarihi: 20.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

2. 247 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle;

.. tarihinde ihalesi yapılan … A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip KİK İşçilik Hesaplama Modülünden yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve buna göre ihaleye çıkılması gerekirken ... hizmet alımı işi olarak götürü bedel ihaleye çıkılması sonucu oluşan … TL kamu zararı, … tarih ve … sayılı Alındı Belgesiyle tahsil edilerek … tarih ve … sayılı ödeme emri belgesiyle de gerekli muhasebe kayıt işlemleri yapıldığından, konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

26.06.2019 tarih ve 46494 Tutanak (30443 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 5’inci maddesiyle de söz konusu hükmün TASDİKİNE karar verilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun 26.06.2019 tarih ve 46494 Tutanak (30443 İlam) sayılı tasdik hükmüne karşı sorumlularca (ve yanlarında fer’i müdahil şirket avukatınca) yasal süresi içinde işbu (41905 sayılı) dosya kapsamında karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Öncelikle, başvuranların karar düzeltme talepleri kabul edilerek Temyiz Kurulu’nca verilmiş 26.06.2019 tarih ve 46494 Tutanak (30443 İlam) sayılı Kararın 5’inci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA;

(.... Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin; “Sorumlularca daha önce temyiz aşamasında öne sürülen itirazlar tekrarlanmıştır. Öne sürülen bu itirazlar, konuya ilişkin düzenlenmiş Temyiz Kurulu’nun tasdik kararında karşılanmış olup, söz konusu kararın Kanuna aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, sorumlularca 6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde bahsedildiği şekilde kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden, karar düzeltilmesine mahal verecek yeni herhangi bir husus gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, konunun incelenmesine geçilmeden karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verilmiş, sonrasında Daire İlamının esas yönünden aşağıdaki şekilde incelenmesine geçilmiştir:

Temyize esas İlam hükmünde; … tarihinde ihalesi yapılan … A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alım İşi” nde; ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip KİK İşçilik Hesaplama Modülünden yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve buna göre ihaleye çıkılması gerekirken ... hizmet alımı işi olarak götürü bedel ihaleye çıkılması sonucu oluşan … TL kamu zararı … tarih ve … sayılı Alındı Belgesiyle tahsil edilerek … tarih ve … sayılı ödeme emri belgesiyle de gerekli muhasebe kayıt işlemleri yapıldığından, konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiş olup, söz konusu hüküm de Temyiz Kurulu’nun 26.06.2019 tarih ve 46494 Tutanak (30443 İlam) sayılı Kararının 5’inci maddesiyle tasdik edilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun tasdik kararına karşı karar düzeltme kanun yoluna başvuran sorumlular ve beraberindeki fer’i müdahil vekilleri temyiz aşamasında sunduğu benzer gerekçelerle kısaca; Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesindeki hükümler çerçevesinde; sorgu konusu edilen işin zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı, Teknik Şartnamede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmediği, bunun yerine yapılacak işin (en az … adet ... yapılacağı şeklinde) belirlendiği, dolayısıyla istenilse de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilemeyeceği, Tebliğdeki tanımlara göre personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetlerin tespitinin İdarelerin takdirine bırakıldığı, ayrıca İlamdaki kamu zararı hesabında alternatif ödenmesi gereken bedele esas personel sayısının gerçekçi bir tespite dayanmadığı, yüklenicinin bu iş için Sosyal Güvenlik Kurumu(SGK)na bildirdiği işçi bildirimine dayandırıldığı, yani SGK’ya bildirilen işçi sayısının yeterli olduğu kabulü ile kamu zararının hesaplandığı, oysa ki SGK’nın sorgu konusu işle ilgili fark işçilik bedelini tespit ederek, firmaya fark prim borcu çıkardığı ve firmanın bu borcu SGK’ya ödediği, İlamda yaklaşık maliyetin hesabına esas tutulan KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının ihale yapıldığı yılda zorunluluk arz etmediği, Danıştay 13. Dairesinin 14.05.2014 tarih ve 2014/1093 E.-2014/1885 K. sayılı Kararında söz konusu hesaplama aracının bağlayıcılık niteliğinin bulunmadığının hükme bağlandığı, İlamda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlandığı şekilde piyasa rayici ile ihale bedeli arasındaki farktan oluşabilecek kamu zararının, yaklaşık maliyet esas alınarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı, işin salt işgücüne dayalı bir iş olmadığı, su dolumu ve bardaklama imalatını kapsayan karma bir iş olduğu, eğer iş personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilseydi dilekçe ekindeki hesaplama tablosunda görüleceği üzere işin müteahhit karı dahil … TL’ye mal edileceği, dolayısıyla ihalede kamu yararı sağlandığı, ifade edilerek tazmin hükmünün (tahsilat gerçekleştiğinden ilişilecek husus kalmadığına ilişkin) karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin tekrar yapılan incelemede; sorgu konusu edilen ... hizmet alım işinin; … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük Olur’u ve … tarih ve … sayılı … Yönetim Kurulu Kararı ile açık ihale usulü ile “Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” şeklinde ihale edilmesine karar verildiği, aralarında ihaleyi kazanan … A.Ş’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan … adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin … TL olarak belirlendiği, ... hizmetinin açık ihale usulü ile ihale edileceğine dair ilan verildiği, ihale günü (…) ise ihaleye sadece … A.Ş. teklif verdiğinden, verilen teklifin usulüne uygun olduğu ve firmanın yeterlilik kriterlerini sağladığı değerlendirmesi yapılarak ve ihalenin KDV hariç … TL bedelle adı geçen firma üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale konusu işin teknik özelliklerini gösteren Şartname incelendiğinde ise; işin kapsamının; “… Tesislerinde 2 adet Beta BPT 20/25 Pnömatik ... Makinası ve 1 Adet D 22 Pnömatik ... Makinası ile Malzemelerinin İdare Tarafından Temin Edileceği Alt Folyoların Makineye Yerleştirilmesi, Üst Kapak Alüminyum Folyo Yerleştirilmesi, Makinenin Su Bağlantılarının Kontrolü ve Su Dolum İşinin Takibi Çıkan Dolu Bardakların Tasnifi, Kontrolü, Kolilenmesi, Bantlanması ve İstiflenmesi İşi” şeklinde belirlendiği, bardaklama üretiminin iş kanunları çerçevesinde firmanın belirlediği sayıda istihdam ettiği personel tarafından normal mesai süresi içinde yapılacağı, en az 2 vardiya üretim yapılacağı, İdarenin isteği doğrultusunda 7/24 kesintisiz ... işinin yapılacağı, bardaklama işinde kullanılacak alüminyum folyo, A pet alt folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin İdare tarafından sağlanacağı, ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Ayrıca aynı Şartnamede; işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır.” gibi muğlak ifadeler kullanıldığı, yani çalışacak işçiler için özel bir vasıf aranmadığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde tanımlandıktan sonra, 78.2’nci maddesinde; “Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler” in personel çalıştırılmasına dayalı olduğu, 78.3’üncü maddesinde; “Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler” in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği, ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, 78.4’üncü maddesinde; Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği, 78.5’inci maddesinde de; Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmasının zorunlu olduğu, belirtilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerini çerçevesinde somut olaydaki işe ilişkin ihale dokümanı incelenerek değerlendirme yapıldığında; ihale dokümanında suyun bardaklanması, dolu bardakların tasnifi, kolilenmesi, bantlanması ve istiflenmesi şeklinde kapsamı belirlenen işin, salt işgücüne dayalı olduğu, kullanılacak makine ve malzemelerin tümünün İdare tarafından karşılandığı, yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, personelin çalışma saatlerinin tamamının İdare için kullanıldığı görüldüğünden, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğini haiz olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle sorumluların “işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı” yönündeki tüm itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak İlamda tazminine hükmedilen kamu zararının hesaplanma yöntemine bakıldığında; tabloda “ödenmesi gereken tutarın”; ihale tarihinde geçerli olmak üzere Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak elde edilen … TL günlük ücret ile ilişikli tutulan 2014 yılı Kasım ayına ait çalışılan gün sayısının (SGK bildirgelerine göre 160 gün) çarpılması suretiyle bulunan …TL tutarındaki yaklaşık bir maliyetin, 2014 Kasım ayına ait fatura tutarı ile karşılaştırıldığı ve aradaki farkın kamu zararı olarak tespit edildiği görülmüştür.

Kamu zararı hesaplama yöntemi ile ilgili olarak savunmalarda; KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu ve bağlayıcılığının olmadığı ifade edilmiş ise de;

07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı RG’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 49’uncu maddesiyle, Genel Tebliğ’in 79.3.3’üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

79.3.3. Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ’in sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde; 49’uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin (Resmi Gazetede) yayım tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğ’in “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde ise; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6 ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre Kamu İhale Genel Tebliğ’in 79.3.3’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 07.06.2014 tarihinden sonra ilan edilerek ihale edilen somut olaydaki iş’te; yaklaşık maliyetin tespitinde KİK işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur ve bağlayıcıdır.

Öte yandan sorumluların; alternatif ihalenin yaklaşık maliyeti tespitinin hatalı olduğu itirazlarına dair gönderdiği belgelerden, kamu zararının hesabına esas çalışılan gün sayısının dolayısıyla işçi sayısının gerçekçi tespitlere dayanmadığı anlaşılmıştır. İlamda firmaya ait SGK bildirgelerinden yararlanılarak 160 çalışılan gün (8 işçi) esas alınarak kamu zararı hesaplanmış ancak SGK tarafından iş özelinde yapılan incelemede iş’te asgari %30 işçilik oranı tespit edilerek bu oran üzerinden hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden prim cezası kesilmiştir. Buradan hareketle; ihale konusu iş, her ne kadar salt işgücüne dayalı olsa da; İdarenin söz konusu iş kapsamında çalışacak personel sayısını belirlemediği ve bu bilginin İdarede bulunmadığı dikkate alınarak SGK’nın yaptığı tespitlere bağlı olarak %30 asgari işçilik oranı dikkate alınmak suretiyle bulunacak “en az sayıdaki sigortalı sayısı” üzerinden kamu zararının yeniden hesaplanmasının daha doğru ve gerçekçi olacağı değerlendirilmiştir.

Bu bakımdan, işe yönelik olarak %30 asgari işçilik oranı ile bulunacak en az sayıdaki işçinin aylık tam gün üzerinden çalıştığı (30 gün) kabulü ile kamu zararı, aşağıdaki şekilde yeniden hesaplama yapılarak (KDV dahil) … TL olarak bulunmuştur:

İhale bedeli: …TL * 0,30 = …TL

…TL:12 ay (işin süresi)= …TL

…TL:… TL (Raporda KİK işçilik hesaplama modülünden yararlanılarak işe ilişkin bulunan günlük ücret) = …TL

… TL:30 gün (aylık çalışılan gün sayısı) = … işçi (iş’te fiilen çalıştığı kabul edilen asgari sigortalı sayısı)

Kamu Zararı Tablosu:

Yevmiye No Ay Çalışılan Gün Günlük Ücret Ödenecek

Tutar Ödenen

Tutar Fark Kamu

Zararı

(KDV dahil)

… Kasım …gün

… işçi* * 30 gün) … … … … …

Ayrıca söz konusu Temyiz Kurulu Kararına karşı işbu (41905 sayılı) dosya kapsamında … tarafından karar düzeltmeye başvurulmuş ise de; adı geçen kişi, karar düzeltilmeye esas Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik olunan 247 sayılı İlamın 5’inci maddesinde tazmin hükmü verilen sorumlular arasında yer almamaktadır. Sayıştay Dairelerinde ittihaz olunan kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize veya karar düzeltilmesine yetkili olanlar 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 52’nci maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş sorumlulardan ibaret olup, bunlar arasında yer almayan dilekçinin işbu maddeyle ile ilgili karar düzeltilmesi talebi karşısında ise Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla; yapılan hesaplama neticesinde; personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilmesi gereken işin, götürü bedel hizmet alımı olarak ihale edilmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların karar düzeltme dilekçelerindeki iddiaların kısmen kabulü ile yukarıda hesaplandığı şekliyle kamu zararı tablosundaki düzeltme göz önüne alınarak; 247 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden (tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına ilişkin) mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen …TL’nin İlamda adı geçen sorumluların (Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi …, İhale Yetkilisi … ve Yaklaşık Maliyet Belirleme Komisyon Üyesi …’nin) uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-... Daire Başkanı … ile .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.04.2022 tarih ve 51615 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu Başkanı-... Daire Başkanı … ile Üye … , Üye …, Üye …:

İhale tarihinde geçerli Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde; personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin tanım ve şartları belirlenmiştir:

“78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.”

“78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.”

“78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.”

“78.4. Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.”

“78.5: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşmesi imzalanması zorunludur.” Denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğ Hükümleri çerçevesinde tazmin konu... hizmeti alım ihalesi değerlendirildiğinde;

1. İhalenin niteliği itibariyle, Genel Tebliğin yukarıda zikredilen maddelerinde sayılan ve zorunlu olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gereken işler arasında olmadığı,

2. İhale dokümanında ihalenin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

3. Teknik şartnamede ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen personel sayısının belirlenmemiş olduğu dolayısıyla işin istenilse dahi personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı,

4. Genel Tebliğde sayılan zorunlu haller hariç, diğer hizmet ihalelerinde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilip edilmeyeceğinin İdarelerin tercihine bırakılmış olduğu,

5. İdarenin ihale dokümanında çalıştırılacak işçi sayısı konusunda bir belirleme yapmadığı, bunun yerine yapılacak işi (toplam bardaklama sayısını) belirlediği, hususları dikkate alındığında; tazmin konusu iş’te götürü bedel ile ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırı bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki İlamda yüklenicinin çalıştırdığı işçi bildirgeleri esas alınarak alternatif bir ihalenin yaklaşık maliyeti üzerinden kamu zararının hesaplandığı görülmektedir. Oysa 5018 sayılı Kanunun 71(d) maddesinde; kamu zararının, piyasa rayici ile ihalede gerçekleşen fiyat arasında fark varsa söz konusu olabileceği belirtilmektedir. İlamda gerçekleşmemiş bir ihalenin yaklaşık maliyeti üzerinden rayiç bedelin hesaplanması doğru değildir. Çünkü yaklaşık maliyetin hesabında kullanılan işçi sayısı –SGK’ya eksik işçilik bildirildiği de ortada iken- gerçekçi bir rakama dayanmadığı gibi alternatif ihalenin hesaplanan yaklaşık maliyetin altında ya da (koşulları varsa) üstünde bir fiyatla sonuçlanabilmesi de her zaman mümkündür. Bu nedenle İlamda ihalenin rayiç bedeli gerçek tespitlere dayalı bir şekilde ortaya konulamadığından, bahse konu olayda; 5018 sayılı Kanunun 71 (d) maddesi kapsamında hesaplanmış net bir kamu zararı tutarından bahsedilmesi ve bu tutar dikkate alınarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; … ihale kayıt numaralı “... Hizmet Alım İşi' ihalesinin götürü bedelle hizmet alımı şeklinde gerçekleşmiş olmasında yukarıda açıklanan gerekçelerle mevzuata aykırılık bulunmadığından, 26.06.2019 tarih ve 46494 Tutanak (30443 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 5’inci maddesi hükmünün DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, 247 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünün (tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına ilişkin) KALDIRILMASI uygun olur.

.... Daire Başkanı …:

247 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle verilen tazmin hükmü (tahsilat olduğundan ilişik kalmadığına ilişkin) Temyiz Kurulu’nca tasdik edilmiştir. İşbu karar düzeltme başvurusu üzerine, çoğunluk görüşünde; SGK’nın asgari işçilik oranı tespiti esas alınarak farklı sayıda işçi çalıştığı gerekçesi ile İlam hükmünün düzeltilerek tasdik edilmesine karar verilmiştir. Hükme esas tutulan herhangi bir belgede hükmün esasını etkileyebilecek bir durumun olup olmadığına karar verilmesi, 6085 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi gereğince yargılamanın iadesi nedenidir. Bu yönüyle ortada yasal bir temyiz veya karar düzeltme nedeni bulunmamaktadır. Bu nedenle Temyiz Kurulu Kararı düzeltilerek, İlam hükmünün bozulmasına ve söz konusu belgeler hakkında yargılamanın iadesi suretiyle gereğinin yapılması için belgelerin Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası ile ilgili olarak çoğunluğun görüşünde açıklanan gerekçelere katılarak; ... hizmet alımının salt işgücüne dayalı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımından ibaret olduğu ve götürü bedel ihale edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu düşünülmekle birlikte; gönderilen savunmalardan; İlamda kamu zararının hesabında kullanılan aylık çalışan işçi sayısının gerçekçi tespitlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. İlamda firmaya ait SGK bildirgelerinden yararlanılarak 160 çalışılan gün (…işçi) esas alınarak kamu zararı hesaplanmış ancak SGK tarafından iş özelinde yapılan incelemelerde iş’te asgari %30 işçilik oranı tespit edilerek bu oran üzerinden hesaplanan eksik işçilik tutarı üzerinden prim cezası kesilmiştir. Buradan hareketle; ihale konusu iş, her ne kadar salt işgücüne dayalı olsa da; SGK’nın yaptığı tespitlere bağlı olarak %30 asgari işçilik oranı dikkate alınmak suretiyle bulunacak “en az sayıdaki sigortalı sayısı” üzerinden kamu zararının yeniden hesaplanmasının daha doğru ve gerçekçi olacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltme dilekçelerindeki iddiaların kısmen kabulü ile Temyiz Kurulu’nun önceki tasdik kararı düzeltilerek, yukarıda dile getirildiği şekilde kamu zararının yeniden hesaplanarak hüküm tesisini teminen 247 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün (tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına ilişkin) BOZULMASINA ve dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.