Sayıştay 6. Dairesi 41851 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 41851

• Tutanak No: 43181

• Tutanak Tarihi: 07.06.2017

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Kat karşılığı yaptırılan konut ve işyerlerinin satışına ilişkin taksitli geri ödemelerde vade farkının eksik ya da hiç alınmaması.

325-448 sayılı ek ilamın 1(A) bendi ile; …Şti.-....Şti. Adi Ortaklığına 2007 yılında ihale edilen “… Bulunan … Adet Konut Ve … Adet İşyerinin Satışı” işinde, 2012 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde, peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken bu tarihin esas alınmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda üst yönetici olarak sorumlu tutulan … Belediye Başkanı … temyiz dilekçesinde özetle; temyiz sebeplerinin;

A- MEVZUAT AÇISINDAN:

1- GEREK 5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU VE GEREKSE 6085 SAYILI SAYIŞTAY KANUNUNDA ŞAHSINA ÜST YÖNETİCİ OLARAK MALİ SORUMLULUK YÜKLENMEDİĞİNİ, MALİ OLARAK SORUMLU TUTULMASININ MER-İ MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNU:

5018 sayılı Kanunun üst yöneticinin sorumluluğunun yer aldığı 11 inci maddesinde, üst yöneticinin mahalli idarelerde meclise karşı sorumlu olacağının belirtildiğini, 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarda, üst yöneticilerin münferiden veya diğer görevlilerle birlikte mali sorumluluğa ortak olacağına dair hiçbir hüküm bulunmadığını,

Üst yöneticinin yürürlükteki sistemin sağlıklı işleyişini temin kapsamında önleyici tedbirleri de içeren ve mali sorumluluğa iştiraki kapsamayan bir genel gözetim ve izleme sorumluluğu bulunduğunu ki bunun da sadece Belediye Meclisine karşı olan İDARİ BİR SORUMLULUK olduğunu,

Diğer bir ifadeyle sorumluluk yönüyle Büyükşehir Belediye Başkanı olarak şahsının sorumluluğu ile ilgili; hükme esas raporda ve Sayıştay 6.Dairesince verilen kararda; mer'i mevzuatta üst yöneticiye mali sorumluluk yüklenebileceğine dair hiçbir hüküm bulunmamasına rağmen, üst yönetici olarak şahsına mali sorumluluk yöneltildiğini, bu yönüyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2- 5018 SAYILI KANUNUN 11.MADDESİ UYARINCA TARAFINA MALİ SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİNİ:

5018 sayılı Kanunun "Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde ifade edildiği üzere, bu Kanunun; esas olarak kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemeyi amaçladığını,

Bu kapsamda "Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu" başlıklı dördüncü bölümünün 11 inci maddesinin üst yöneticilerin hesap verme sorumluluğunu,

• İdarelerin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanması,

• Sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasının sağlanması,

• Kayıp ve kötüye kullanımın önlenmesi,

• Mali yönetim ye kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi,

•Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesi, olarak belirlediğini,

Ayrıca bu sorumluluğun gereklerinin; harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, iç denetçiler aracılığıyla yerine getirileceğinin hüküm altına alındığını,

3- HÜKME ESAS ALINAN RAPORDA VE HÜKÜMDE TESPİTLERİN HİÇBİRİNDE MALİ YÖNETİM YE KONTROL SİSTEMİNİN İŞLEYİŞİNİN SAĞLANMADIĞINA YA DA YETERLİ VE ETKİLİ BİR KONTROL SİSTEMİNİN KURULMADIĞINA DAİR HERHANGİ BİR TESPİT BULUNMADIĞINI:

5018 sayılı Kanun ile kamu yönetiminde oluşturulan yeni sistem çerçevesinde, kamu idarelerinin, mali yönetim ve kontrol sistemlerini, harcama birimlerini, muhasebe ve mali hizmetler ile ön mali kontrol ve iç denetim birimlerini oluşturmaları gerektiğini,

Bu itibarla, raporda yer alan tespitlerin hiçbirinde mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin sağlanmadığına ya da yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin kurulmadığına dair herhangi bir tespitin olmadığını, dolayısıyla belediye başkanı olarak şahsına herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğini,

4- 5018 SAYILI KANUNA GÖRE ÜST YÖNETİCİNİN, HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞINI, ÜST YÖNETİCİLİK VE HARCAMA YETKİLİSİ SIFATLARININ BİRLEŞEMEYECEĞİNİ:

5018 sayılı Kanunun 32 ye 33 üncü maddelerinde ve 14.06.2007 tarih ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında mali sorumluların harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri olduğunun belirtildiğini,

Ayrıca, 31 Aralık 2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğde harcama yetkililerinin kimler olacağının açıkça tanımlandığını,

Üst yöneticinin harcama yetkilileri arasında sayılmadığını, hatta Tebliğin “Harcama Yetkisinin Birleştirilmesi” kısmında üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin verilmesinin yasaklandığını,

5- HARCAMA SÜRECİNİN HİÇ BİR AŞAMASINDA YER ALMAYAN ÜST YÖNETİCİ OLARAK ŞAHSININ MALİ SORUMLULUĞUNDAN BAHSEDİLEMEYECEĞİNİ:

İç Kontrol Ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 12 nci maddesinde "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir.” ifadesinin yer aldığını,

Bahse konu düzenlemeler dikkate alındığında harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğunu, harcama surecinin hiç bir aşamasında yer almayan üst yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini,

6- 5018 SAYILI KANUNUN, MÜLGA 1050 SAYILI KANUNDAN FARKLI OLARAK, ÜST YÖNETİCİLERİ TÜMÜYLE HARCAMA SÜRECİNİN DIŞINDA TUTTUĞUNU; BUNLAR İÇİN SORUMLULUK ÜSTLENME UYGULAMASINI BİLE ÖNGÖRMEDİĞİNİ:

Mülga 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun, üst yöneticilere ilişkin bir hüküm içermediğini, "ita amiri" konumundaki yöneticilerin "Onaylayan" sıfatını haiz oldukları durumlarda sayman ve tahakkuk memurları ile birlikte sorumlu tutulabilecekleri bazı durumları düzenlediğini, bu kapsamdaki yöneticilerin, ihalelere onay verdiğini, sözleşmeleri imzaladığını ve bir giderin geçici ya da kesin olarak ödenmesi için saymanlara talimat verebildiğini, bu görev ve yetkileri nedeniyle de Sayıştay tarafından sorumluluklarına hükmedilebildiğini,

5018 sayılı Kanunun ise; mülga 1050 sayılı Kanundan farklı olarak, üst yöneticileri tümüyle harcama sürecinin dışında tuttuğunu bunlar için sorumluluk üstlenme uygulamasını bile öngörmediğini,

7- 5216 SAYILI BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ KANUNUNUN VE 5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNUN ŞAHSINA VERMİŞ OLDUĞU GÖREVLERDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞUN MALİ DEĞİL; İDARİ SORUMLULUK OLDUĞUNU:

Hem 5216 sayılı Kanunun 18 inci hem de 5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (f) bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden birinin de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek olduğunu,

Bu bağlamda, belediye başkanlarının, belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil idari yönden sorumlu tutulduğunu,

Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 4122/1 ye 4123/1 sayılı kararlarında da ita amirinin (üst yöneticinin) sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla mali sorumluluğunun olmadığına karar verildiğini,

8- ŞAHSININ "14/06/2007 TARİH VE 5189/1 SAYILI SAYIŞTAY GENEL KURUL KARARINDA GEÇEN VE NİTELİĞİ AÇIKLANMAYAN "ÖZEL KANUNLAR” İBARESİNDEN HAREKETLE SORUMLU TUTULMASININ MEVZUATA VE HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU, MEVZUATIN YANLIŞ YORUMLANMASI ANLAMINA GELEBİLECEK BU YORUMUN ŞAHSINCA KABUL EDİLMEDİĞİNİ:

14/06/2007 tarih ye 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan "özel kanunlar" ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiğini,

Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin Kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığını,

Ancak 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesiyle, 1050 sayılı Kanunun ve diğer kanunların 5018 sayılı Kanuna aykırı hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığını, bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin "harcama sürecine ilişkin görevler” şeklinde yorumlanmasının 5018 sayılı Kanuna aykırı olacağını,

Anayasanın "Sayıştay" başlığını taşıyan 160 ıncı maddesinin "sorumluların” belirlenmesi hususunu Kanunlara bırakmış olmasına rağmen, hesap yargısında kişinin mali sorumluluğu gibi hayati önemi haiz bir konuda üst yöneticinin ne şekilde sorumlu tutulacağının, gerek Mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenmediğini,

5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11 inci maddesinin madde gerekçesinde, "Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir...” ifadesine yer verildiğini, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığını,

Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda bir kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüdün giderilmesine yönelik olarak alınan 14/06/2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının "III-Sorumlular" başlığı altında, üst yöneticinin Belediye Meclisine karşı sorumlu olduğu ancak özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceğinden bahsedilmiş olup bu meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanacağının vurgulandığını,

Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında üst yöneticilerin sadece özel kanunlardan ve münferit olaylardan dolayı sorumlu tutulabileceklerine hükmedildiği halde, hükme esas alınan raporda ve hükümde herhangi bir özel kanun hükmüne atıf yapılmaksızın belediye başkanı olarak şahsına sorumluluk yöneltilerek 5018 sayılı Kanunun mali sorumluluğu içermeyen genel sorumluluk maddelerine dayalı hüküm kurulduğunu,

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 5018 sayılı Kanunun 8, 11, 32, 33, 57 ve 81 inci maddeleri ile Anayasanın 160 ıncı maddesi ve 14/06/2007 tarih ye 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı lafzi, ruhi ve tarihsel yorum itibariyle bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, üst yönetici olarak şahsına mali sorumluluk yüklenmemesi gerektiğini,

B- HÜKME ESAS ALINAN OLAYLAR YÖNÜNDEN:

1. ) … Belediyesinin 2012 yılı hesabı ile ilgili olarak 448 sayılı ek ilam ile; …. Şti. . ... Şti. Adi Ortaklığına “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen … TL bedelli “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işinde taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi nedeniyle … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verildiğini,

2. ) İddia edilen bu zararın “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işi ihalesi sonrası, ihale uhdesinde kalan … . … Adi Ortaklığına satış işleminin, peşinat dışında kalan taksitlerinin, ihale şartnamesi ve ihale sonrası akdedilen sözleşme hükümlerine aykırı olarak taksitlerin ertelenmesine dayalı olarak doğduğu, iddia edilen bu zararın erteleme süresince kamunun mahrum kaldığı TÜFE vade farkından kaynaklandığı görüşüne dayandırıldığını,

3. ) Anılan görüş açıklanırken özetle;

“… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işinin, … Belediyesince ihale ile satışa çıkarıldığı, ihale neticesinde ... Şti. - …. Şti. Adi Ortaklığı ile sözleşme yapıldığı, ihale şartnamesinin 12/b maddesi ile sözleşmenin 3. maddesi hükümleri çerçevesinde ihale satış bedeli olan … TL’nin %50’sinin KDV, ilan bedeli ve diğer giderlerle (tapu harçları hariç) birlikte peşinen, bakiye kalan satış bedelinin ise ilk ödeme tarihinden itibaren 24 ay içerisinde 24 eşit taksitle ödenmesi gerektiği, bakiye borcun 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin alıcı Adi Ortaklık tarafından tam ve vadesinde ödendiği; ancak alıcı Adi Ortaklık'’ın 12.11.2007 günlü bir dilekçe ile Belediyeye başvuruda bulunup, "taksit ödemelerini zamanında ve aksatmadan yapmalarına, ihale şartnamesi ve akdedilen sözleşmeye göre ödedikleri taksit karşılığı bağımsız bölüm konut/işyeri tapularının kendilerine verilmesi gerekliliğine rağmen, Belediyeye ait borç ve benzeri sebeplerle bağımsız bölümler üzerindeki haciz uygulamaları nedeniyle, bedeli vadesinde ödenen bağımsız bölümlere ilişkin tapuları alamadıklarını belirterek tapu devrini engelleyen bu sorunlar sözleşme hükmü gereği Belediye tarafından çözülünceye kadar, ödemelerin herhangi bir faiz veya vade farkı uygulanmadan ertelenmesini” istediği, konuyu görüşen … Belediye Encümeninin 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı kararında bu talebi uygun bularak bedeli ödenen bağımsız bölümlerin tapu devrini engelleyen sorunlar sözleşme hükmü gereği Belediye tarafından çözülünceye kadar, vade farkı, faiz, vb. uygulanmadan taksit ödemelerini ertelediği, fakat birbirini teyit eden ihale şartnamesinin 12/b, sözleşmenin 3. maddesinde satışa konu taşınmazlar üzerinde mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğinin öngörüldüğü, bu durumda dahi alıcının taksitlerini aksatmadan ödemesi gerektiği,

değerlendirmesinin yapıldığını ve bu uygulama ile toplam … TL kamu zararının doğduğu iddiasında bulunulduğunu,

4. ) Bu sözleşmenin imzalanması ile … Belediyesinin kamu hukuku kurallarından kaynaklanan üstün gücünün sona erdiğini, sözleşme imzalanmak suretiyle Belediye ile Adi Ortaklığın eşit yükümlülük altına girdiğini, bu sebeple, sözleşmenin imzalanması sonrasında sözleşme hukukuna ilişkin temerrüt, sözleşmenin ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi, kötü ifa edilmesi, sözleşmeye aykırılık, sözleşmenin tadili/revizyonu/uyarlanması hususlarının Borçlar Hukuku hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini,

5. ) … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddialı sorgu konusunun gerçekte kamu zararı mı oluşturduğu yoksa kamuya ciddi bir yarar ve kaynak mı sağladığı hususunun sağlıklı bir şekilde ve hukuki zeminde değerlendirilebilmesi için, sorgu konusu “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işi ile bağlantılı bulunan Dikmen Vadisi 3. Etap Projesinin tüm ihale süreçlerini de kapsar biçimde, tüm iş ve işlemler sürecinin, yasal düzenlemelerin, bu süreç içerisinde meydana gelen sorunların ve bunların kendine özgü şartları içerisindeki çözümlerinin de birlikte değerlendirilmesi zaruretinin bulunduğunu,

6. ) … Kentsel Gelişim ve Dönüşüm Projesi, … Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı kararı ile uygulamaya konulduğunu, Proje kapsamında bulunarak imar uygulaması sonucu … Belediye Başkanlığı adına tescil edilen taşınmazlar üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması işi için ihaleye çıkıldığını,

İhalenin, istekliler arasında en uygun teklifi veren ... Şti. - … A.Ş. Ortak Girişimi uhdesinde kaldığını ve bu ortak girişim ile sözleşme akdedildiğini,

Daha sonra … A.Ş.nin, ortak girişimdeki ortaklık payını …. Şti.’ye devrettiğini, inşaatın … Şti. - …. Şti. Adi Ortaklığınca devam ettirilerek tamamlandığını,

Sözleşmeye göre sözleşme konusu parseller üzerinde yapılacak inşaatların %56.56’sının … Belediyesine, %43.44’ünün ise yüklenici ortaklığa ait olacağını,

7. ) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasını takip eden süreçte, inşaata konu parselleri kapsamında bulunduran … Kentsel Gelişim ve Dönüşümüne ilişkin karar ve planlar aleyhine, başta … Belediye Başkanlığı olmak üzere, proje kapsamında taşınmazı bulunan veya manzarasının kapanacağını iddia eden şahıslar ve bir kısım dernek ve kuruluşlarca, İdari Yargı yerinde, yürütmeyi durdurma talepli çok sayıda iptal davası açıldığını,

Ortaya çıkan bu hukuki baskılarla birlikte meydana gelen mali baskılar da gözetilerek, yapılacak konutların bir an evvel satımı yoluyla kamu kaynağı yaratılıp bu kaynağın kamu hizmetleri için kullanılmasına karar verildiğini ancak, yukarıdaki işe ait şartnamenin 41 inci maddesinde yer alan “İdare, kendisine verilecek satılık konutları, inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 12 ay sonra satışa sunabilecektir.” hükmü nedeniyle, erken satış düşüncesinin hayata geçirilebilmesi için yüklenici firmaların buna izin vermesi gerektiğini, … Belediyesinin bu amaçla yüklenici ortaklıktan 08.11.2006 tarih ve 553/9216 sayılı yazısı ile şartnamede yer alan 12 aylık süre beklenmeden satışların yapılabilmesi için muvafakat talep ettiğini,

Yüklenici ortaklığın, 10.11.2006 tarihli cevabi yazısı ile, muvafakat talep edilen bağımsız bölümlerin tek tek veya parçalanarak satılması halinde kendilerine ait bağımsız bölümlerin satışının zarar göreceğini ancak Belediyeye ait bölümlerin parçalanmadan bir bütün olarak satılması halinde gerekli muvafakatin verileceğini bildirdiğini,

8. ) Gelinen bu aşamada görüleceği üzere; Büyükşehir Belediyesi ile Yüklenici firmalar arasındaki sözleşmelerde değişikliğin ilk kez Belediyenin talebi doğrultusunda, Belediyenin maruz kalacağı mali ve hukuki sıkıntıların giderilmesi amacıyla, Yüklenici firmaların da muvafakati ile yapıldığını, Belediyenin talebi ve yüklenici firmanın muvafakati sonrası, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca Belediyeye ait olan bağımsız bölümlerin erken satışı ile, satış bedelinin %50’si ve ödenen taksit tutarları itibariyle yaklaşık … TL’nin, şartnamede belirlenen süreden bir yıl önce Belediye kasasına girdiğini,

Süresinden önce elde edilen bu kaynağın, proje üzerinde ortaya çıkan hacizlerin kaldırılmasında ve diğer borçların ifasında kullanıldığını, bu sayede ödenecek faiz, yargılama gideri vb. kamu zararlarının önüne geçildiğini ve kamu kaynağı oluşturulduğunu,

… adet konut ve işyerinden oluşan bu büyük projenin yarım kalması önlenerek ekonomiye kazandırılması ve böylece tamamlanan proje gelirlerinin de Belediye hesaplarına aktarılmasının sağlandığını,

Temyize konu Sayıştay ilamının karar sürecinde bu hususun dikkate alınmamış olmasının eksik incelemeye ve yanlış değerlendirmeye sebebiyet verdiğini,

9. ) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulama süreci devam ederken, Yüklenici ortaklığın muvafakati alınır alınmaz bir an evvel Belediyeye kaynak yaratmak amacıyla proje kapsamındaki … konut ve … adet işyerinin toptan satışının, Projenin ikinci ihalesi olarak işleme konulduğunu, yapılan bu ihalede en uygun teklifin, inşaatın yapımını da üstlenmiş bulunan ve inşaata devam etmekte olan … Şti. . ... Şti. Adi Ortaklığınca verildiğini ve ihale şartnamesinde belirtildiği üzere yarısı peşin yarısı 24 ay taksitli olarak … TL’ye adı geçen firmalara ihale edilerek sözleşme akdedildiğini,

10-) Bu ihalenin, tarafına yönelik iddialar ile savunmasına esas hükümleri;

Kamu zararının doğumuna dayanak gösterilen, ihale şartnamesinin 12/b maddesi:

“b- ihalenin, toptan taksitli yapılması halinde alıcı, satış bedelinin % 50’sini şartnamenin 6. maddesinde belirtilen K.D.V, ilan bedeli, ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak Ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı kararları hariç) ”

Sözleşmenin 3. maddesi:

“Yüklenici, ihale şartnamesinin 12. Maddesine göre ihalenin yükleniciye tebliğ tarihi olan 24.04.2007’yi takip eden 30 gün içinde (23.05.2007 son tarih) İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı veznelerine veya banka hesaplarına;

Satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin ödeyecektir.

Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmidört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encüman kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. ”

hükümlerini ihtiva ettiğini, İlamda değerlendirmeye alınmayan önemli bir hükmün ise; sözleşmenin 7. maddesinin “Bu Sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünü ihtiva ettiğini,

11-) Sözleşmeyi takiben, alıcı firma tarafından % 50 satış peşinatı ödendiğini ve sözleşme peşinatını takiben, Haziran-Ekim 2007 aylarına ilişkin taksitlerin, alıcı firma tarafından zamanında ödendiğini,

Bu ödemeler sonrasında, alıcıya devri yapılacak bağımsız bölümler üzerinde, bir kısmı … Belediye Başkanlığının alacakları, bir kısmı ise üçüncü şahıs alacakları ile ilgili olmak üzere çeşitli takyidatlar/haciz şerhlerinin mevcut olduğunu,

Özellikle, … Belediyesinin alacağı, 6183 sayılı AATUHK uyarınca takibe konulduğundan, anılan Kanunun 73 üncü maddesinin “Borçlu, alacaklı amme idaresinin muvafakatini almaksızın hacizli mallarda tasarrufta bulunamaz. Haczi koyan tahsil dairesi buna aykırı hareketin cezayi mucip olduğunu borçluya ihtar eder.” hükmü gereği bu haczin varlığı sırasında hacze konu taşınmazların devir ve temlikinin mümkün olmadığını,

Bu sebeple, alıcı adi ortaklığın ödediği taksitler karşılığı bağımsız bölümlerin devirleri gerçekleştirilemeyerek sözleşmenin tarafı olan … Belediyesinin bağımsız bölümlerin devir imkansızlığı içine düştüğünü,

12-) Belirtilen bu devir imkansızlığı yanında, İdari Yargı yerinde açılan davalardan … 3. İdare Mahkemesinin 2007/73 Esas sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 25.09.2007 günlü (sözleşmeden kısa bir süre sonra ve taksitlerin düzenli ödendiği bir tarihtir) raporda, satışa konu bağımsız bölümlerin üzerinde bulunduğu taşınmazları kapsayan imar planlarının iptali yönünde görüş belirtildiğini, İdari Yargı yerinde meydana gelen bu gelişmeler nedeniyle Belediyenin, taksitlerini aldığı bağımsız bölümlerin tapularını verememe imkansızlığı yanında, önemli bir başka hukuki açmazla daha karşı karşıya kaldığını,

Şöyle ki; Belediye Başkanlığının ihale ve sözleşme sırasında sözleşmelerin konusu olan inşaatın yapımını ruhsata bağlattığını, bu yönüyle alıcısına ayıpsız daireler satıldığına, İdari Yargı yerinden, inşaat ruhsatlarının veya bu ruhsatların verilmesine esas imar planlarının yürütmesinin durdurulması veya iptali yönünde bir karar çıkması halinde, satışı yapılan bağımsız bölümlerin ruhsatsız-ayıplı daireler haline geleceğini, Belediye Başkanlığının, sözleşme edimini hiçbir suretle yerine getiremeyeceğini,

13-) İdari Yargı yerinden çıkabilecek bir iptal veya yürütmenin durdurulması kararının ortaya çıkaracağı bu olumsuzluğun giderilmesinin tek yolunun, yapım ve satım ihalelerine konu inşaatların, müktesep hak teşkil edecek şekilde yapımlarının tamamlanabilmesi olduğunu,

İdari davalara Belediye Başkanlığı yanında müdahil olarak katılan yüklenici-alıcı firmaların inşaatı hızlandırarak Aralık-2007 tarihi sonu itibariyle yüklenimleri altındaki tüm inşaatların kabasını bitirip çatısını kapattıklarını,

20.11.2007 tarihinde (bu tarih alıcı firmaların taksit ödemelerinin ertelenmesini istedikleri tarihten birkaç gün sonrası, Encümen kararının alınmasından 15-16 gün öncesidir) … 3. İdare Mahkemesinin 2007/1369 Esas sayılı dosyasından, satışa konu bağımsız bölümleri kapsayan … Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kentsel Dönüşüm İlan Kararı ile buna bağlı 1/5000, 1/1000 ölçekli imar planlarının ve bunlara dayalı olarak verilmiş bulunan 18.06.2006 günlü inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulması kararının çıktığını,

Verilen bu yürütmeyi durdurma kararında, inşaatların gelinen seviyesi ile hakkı müktesebi korunmuş ve eski ruhsatların yürütülmesinin yanında yapılmış inşaat seviyesi itibariyle yeni ruhsata bağlanması kararının yer aldığını, Kararın İdarece resmen tebliğini izleyen yasal süre içerisinde, alıcı- yüklenici firmalar yapıma ve satışa konu dairelerin inşaat seviyesini, mahkeme kanalıyla tespit ettirdiğini, bu seviye itibari ile inşaatların yeni ruhsatlara bağlandığını,

14-) Yaşanan ve belgelenen bu süreç içerisinde, alıcı firmanın, taksitlerinin faizsiz olarak ertelenmesi talebinin değerlendirildiği tarihte, Belediye Encümeninin karşısındaki hukuki ve fiili tablonun aşağıdaki şekilde olduğunu,

Projenin 1. ihalesi hükümleri gereği, Belediyeye kat karşılığı yapılan bağımsız bölümlerin, Belediyeye erkenden finansman kaynak yaratmak amacıyla, yüklenici firmanın muvafakati ile, şartnamede zorunlu kılınan 12 aylık süre beklenmeden satışa çıkarıldığını, Belediyeye ciddi miktarlarda kaynak yaratıldığını, kamu borçlarının ödenmesi ve projenin tamamlanmasının sağlanması yoluyla kamu yararı sağlandığını,

… Belediye Başkanlığına ait ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yapılmakta olan … adet konut ve … adet işyerini satın alan firmaların, satış bedelinin %50’sini ve 24 taksitin 5’ini, vadesinde hiçbir gecikmeye mahal vermeksizin ödediklerini,

Peşinatı takiben ödenen 5 taksitin karşılığı olan bağımsız bölümlerin tapuları üzerindeki hukuksal sorunların, Belediye tarafından çözüleceği yönündeki sözleşme hükmüne rağmen sorunların çözülemediğini ve alıcı firmalara devrin gerçekleştirilemediğini,

Bu türlü gecikme ve imkansızlık sonucu, alıcılar nezdinde doğacak zararların (daireleri alıp satamamaları nedeniyle borçlarını ödemek üzere kredi faizi ödemeleri vb. zararları) Belediyeden talep edemeyeceklerine ilişkin bir hükmün bulunmadığını,

Diğer bir anlatımla, Belediyenin, madde hükmüyle açıkça üstlendiği “sorunları çözme yükümlülüğü” karşısında, alıcıların uğrayacakları ve ne büyüklükte olacağı belli olmayan bir zarar iddiası ile karşı karşıya kalabileceğini,

Belediyenin, taksitlerini aldığı veya almaya devam edeceği bağımsız bölümleri, alıcısına devirdeki imkansızlığı, sözleşmedeki makul sürede aşamaması halinde geriye tek bir seçeneğinin kaldığını,

O da, Belediye Encümeninin sözleşmeyi feshetmesi ve aldıklarını iade etmesi olduğunu, sözleşmeye göre Belediyenin başka bir seçeneğinin bulunmadığını,

İdari Yargı yerinde verilen 20.11.2007 tarihli yürütmeyi durdurma kararının, karara konu Kentsel Dönüşüm ve buna bağlı tüm ölçeklerdeki imar plan kararlarının ve yine bunlara bağlı ruhsatlandırma yolundaki idari kararların yasal düzenlemelere uygun olmadığı esasına dayandığını,

Ancak mahkeme kararı alınırken, yürütülmesi durdurulan kararlardan hak kazanan 3. şahısların (yüklenici ve alıcı sıfatıyla önceki ruhsatlara dayalı konutları alan firmaların) kazanılmış haklarının korunduğunu, inşaatlara mevcut seviyesine göre ruhsat verilmesi yönünde karar açıklandığını, bu kazanılmış hakkın alıcı firmalara ait olduğunu,

Fesih halinde, Belediye Başkanlığının kendi idari işlemi kendisi açısından kazanılmış hak oluşturmayacağından, fesih sonucu geri alınacak bağımsız bölümlerin ruhsatlarının hükümsüz hale geleceğini,

Bu durumda, Belediye Başkanlığının satış bedeli olan … TL’yi iade edeceği gibi, elinde ruhsatı iptal edilmiş, ayıplı, tekrar satış olanağı ortadan kalkmış … adet konut ve … adet işyeri kalacağını,

• Belediyenin fesih yoluna başvurmaması halinde ise, bu defa alıcı firmaların sözleşmeyi fesih ile menfi zararını veya sözleşmenin ifası ile müspet zararını talep hakkının Borçlar Kanunu hükmü gereği doğacağını, zira, sözleşme ile Belediyeye “sorunları çözme yükümlülüğü” getirildiğini,

15-) Belediye Encümenin de, önüne gelen erteleme talebini değerlendirirken tüm bu koşulları ve sözleşmenin 7 nci maddesindeki “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünü dikkate alarak, Belediyenin uğrayacağı tarifi ve tahmini imkansız zararları önlemek adına 06.12.2007 günlü kararını vermiş olduğunu,

16-) Konu ile ilgili olarak, şartnamenin 12/b ve sözleşmenin 3 üncü maddesi çerçevesinde, TÜFE hesabına dayalı … TLtutarlı kamu zararından bahsedildiğini, TÜFE’ye dayalı vade farkının, taksit dönemi nedeniyle kamu alacağının cari piyasa karşısında değerinin korunması ve kamu zararı doğmaması nedeniyle getirilmiş bir alacak türü olduğunu,

Ancak yukarıdaki bölümlerde belirtilen ve doğma ihtimali çok yüksek olan kamu zararı karşısında bunun terki yoluyla yapılan bir işlemin, özünde kamu zararı olarak ortaya çıkmadığını tam aksine, kamu kaynaklarını koruyucu bir terk niteliği taşıdığını,

17-) Yine, “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işine ilişkin ihalenin, 29.09.2005 tarih ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde yapıldığını,

Bu sebeple, Belediye Encümeninin kararının ve Belediye işlemlerinin, söz konusu Yönetmelik ve imzalanan sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin zaruri olduğunu,

18-) Söz konusu satış işlemi sonucu düzenlenen sözleşmenin, yanlardan her birini zorunlu olarak alacaklı ve borçlu kıldığını, Borçlar Hukukunda tam karşılıklı sözleşme diye adlandırıldığını,

Sözleşme ile ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığı satın aldığı toplam … adet bağımsız bölüme ilişkin toplam … TL’lik satış bedelini sözleşmenin 3 üncü maddesinde belirtilen şekilde … Belediyesine ödemeyi (Borç), karşılığında ise satış bedelini ödediği bağımsız bölümlerin (Konut ve işyeri) tapu devrini … Belediyesinden almayı (Alacak); … Belediyesi ise satış bedelini sözleşmenin 3 üncü maddesinde belirtilen şekilde ... - ... Şti. Adi Ortaklığından tahsil etmeyi (Alacak), karşılığında ise satış bedelini tahsil ettiği bağımsız bölümlerin (Konut ve işyeri) tapu devrini ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığına yapmayı (Borç) kabul ve taahhüt ettiğini,

Ortaklık 23.10.2007 tarihi itibariyle … Belediyesine yaklaşık … TL ödediği halde … Belediyesinin, 3. şahıslara olan borçları nedeniyle taşınmaz üzerine konulan hacizler dolayısıyla satış bedelini tahsil ettiği miktar kadar bağımsız bölümün (Konut ve işyeri) tapu devrini Ortaklığa yapamadığını,

Üretici veya satıcı firmalardan konut veya işyeri satın alan gerçek ve tüzel kişilerin, bedelini ödedikleri konut/işyerine ait tapu kaydının üzerlerine geçirilmesini talep edeceklerinde, bu hususu satış şartı olarak öne süreceklerinde tereddüt bulunmadığını,

Bedeli ödenen bağımsız bölüme (Konut/İşyeri) ait tapu devrinin …Belediyesinden alınamaması durumunun, konut/işyeri yapımı ve satımı faaliyeti ile iştigal eden Adi Ortaklığa, … Belediyesinden satın aldığı konut/iş yerlerini, gerçek ve tüzel kişi müşterilerine satma konusunda sıkıntı ve zorluk yaşatacağının, bu hususun da Adi Ortaklığı, sözleşmeden kaynaklanan borcunu, sözleşmede yazılan şekilde ve de vadesinde ödemek maksadına yönelik olarak finans kurumlarından faiz karşılığı kredi kullanmak zorunda bırakacağını,

19-) Türk Medeni Kanununun 2 nci maddesinde; “kişilerin haklarını kullanırken ve edimlerini yerine getirirken dürüstlük ve iyi niyet kurallarına uymak zorunda oldukları”,

818 sayılı Borçlar Kanununun 74 üncü maddesinde;

“Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir.”, 81 inci maddesinde;

“Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır. ”,

6098 sayılı Kanunun 98 inci maddesinde;

“Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ... sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabileceği”,

112 nci maddesinde; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”, ve 114 üncü maddesinde; “Borçlunun, genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olduğu” hükümlerinin bulunduğunu,

Medeni Kanunun 2 nci maddesi ile Türk Borçlar Kanununun 98 inci maddesi hükümlerinden hareketle, … adet bağımsız bölümün satış bedeline karşılık Adi Ortaklıktan yaklaşık … TL tahsil eden … Belediyesinin, yaptığı tahsilatın karşılığı miktar kadar bağımsız bölümün tapu devrini Adi Ortaklığa yapma borcunu yerine getirmeden satış bedelinin geri kalan kısmını talep etme hakkı bulunmadığını, … Belediyesinin üçüncü kişilere olan borçları dolayısıyla üçüncü kişilerin … Belediyesince Adi Ortaklığa satılan taşınmazlar üzerine haciz işlemi tesis etmesi nedeniyle bedeli ödenen bağımsız bölümlere (Konut ve işyeri) ait tapu kaydının 6183 sayılı AATUHK'nun 73 üncü maddesi hükmüne istinaden Adi Ortaklığa devredilememiş olması işleminde kusurun … Belediyesine yükleneceğini,

Sözleşme ve şartnamede yazan ve alıcıyı taksitlerin ödenmesi konusunda bağlayan hükümlerin Belediyece tapu devirlerinin yerine getirilmediği müddetçe kanun önünde bir öneminin olmadığı gerçeği de göz önüne alınarak alıcının taksit ödemelerinin ertelenmesine ilişkin talebinin, Belediye Encümenince kabul edilerek karara bağlandığını,

Aksi halde, sözleşme hükmü gereğince makul sürede sorunları çözmekle yükümlü olan Belediyenin temerrüde düşeceğini ve alıcı firmanın, 818 sayılı Kanunun 82’nci maddesinde yer alan “Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akitte akitlerden birinin borcunu edadan aciz olması ve bilhassa iflas veya aleyhindeki haczin neticesiz kalması sebebi ile diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse, bu taraf lehindeki borcun ifası temin edilinceye kadar kendisine terettüp eden borcun ifasından imtina ve talebi üzerine bu teminat münasip bir müddet içinde verilmediği surette akti feshedebilir.” hükmünü işletmek suretiyle sözleşmeyi feshettiğinde Belediyenin, yukarıda detaylıca açıklandığı gibi, ciddi zararlara uğrayacağını,

Dolayısıyla, … Belediye Encümeninin, Adi Ortaklığın 12.11.2007 tarih ve PARKVADİ/2007-13 sayılı yazısına istinaden 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı kararla,

"Tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine" ilişkin kararının, belediyelerinin kusurlu eyleminden kaynaklanan Adi Ortaklık nezdinde oluşmuş/oluşacak zararları mahkeme masrafları ile birlikte ödemek zorunda kalmamak maksadına yönelik olduğunu, sözleşmenin 7 nci maddesi hükmünün bu değişikliğe imkan tanıdığını,

20-) Belediye Encümenince verilen bu erteleme kararının Borçlar Hukukuna ve mevzuata uygun olduğu, ilamı tesis eden Sayıştay Dairesince de teyit edildiğini,

Şöyle ki; temyize konu ilamda taksit ödemelerinin ertelendiği bu sürede kesilmediği iddia edilen vade farkı (gecikme cezası) için kamu zararı oluşmadığından “ilişilecek husus bulunmadığına” kararının verilmesinin, erteleme kararının bir bütün olarak hukuka ve mevzuata uygun olduğunun teyidi anlamına geldiğini,

21-) Dairenin … TL’lik bu tazmin kararında, konuyu “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” ve Sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirmemiş olmasından kaynaklandığını,

Zira satış işlemi sonucu düzenlenen Sözleşmenin 7 nci maddesinde; “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünün bulunduğunu,

Belediye Encümenin bu sözleşme hükmüne istinaden geri kalan taksitlerin tapu devrine ilişkin sorunların giderilip taksit ödemelerinin tekrar başladığı tarihe kadar vade farkı uygulanmamasına karar verdiğini, ilamda iki yılı aşkın bir süre taksit ödemelerine ara verilmesi nedeniyle değer kaybının önlenmesi için TÜFE farkı uygulanması gerektiğinden bahsedildiğini ancak bu iki yılı aşkın süre zarfında ihale bedelinin %61’ine tekabül eden yaklaşık … TL. bedelin ödendiğini ve bu bedelin Belediye tarafından faizsiz olarak kullanılmış olduğunu, bu kaynak kullanılarak kapatılan Belediye borçları sayesinde faiz, yargılama gideri vb. masraflardan Belediyenin kurtulduğunun göz ardı edildiğini,

22-) Belediye Encümeninin bu şekilde bir işlem tesis etmiş olmasında, iki yılı aşkın süre zarfında zamanında ödenmiş ihale bedelinin %61’ine tekabül eden tutarın Belediye tarafından faizsiz olarak kullanılmış olmasının, tapu devrine ilişkin sorunların bu süre zarfında Belediyece çözülememiş olmasının ilgili taşınmazları 3. kişilere satacak olan alıcının ticari itibarının etkilenmesi, bu sorunların çözülememiş olmasının bütün bir projeye prestij kaybettirmiş olması, Belediyenin istemeden sebebiyet verdiği bu olumsuz durumlar nedeniyle alıcı firmanın yukarıda değinilen madde hükümleri çerçevesinde daha fazla bir yasal talepte bulunmasının önlenmek amacını taşıdığını belirterek 6085 s. K., 4721 s. K., 5393 s. K., 5018 s. K., 818 s. K., 6098 s. K. ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaası:

… Belediyesi 2012 yılı hesabının 6. Dairede yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 26.05.2016 tarih ve 418 nolu ek ilamın 1 inci maddesindeki tazmin hükmüne karşı sorumlu … tarafından ilgi yazılarıyla ile Başsavcılığımıza intikal ettirilen duruşma talepli 23.01.2017 tarihli temyiz dilekçesi ve ekleri incelendi.

Buna göre;

Dairesince, "… bulunan … Adet İşyerinin Satışı" işine ilişkin olarak, taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınması veya eksik tahsil edilmesi suretiyle kamu zararı oluştuğu gerekçesine dayalı tazmin hükmünün verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu; Belediye encümeninin önüne gelen erteleme talebi değerlendirilirken tüm koşulları ve sözleşmenin 7 nci maddesindeki açık hüküm dikkate alınarak, Belediyenin uğrayacağı tarifi ve tahmini imkansız zararları önlemek adına bu kararın verildiğini, Belediye encümenince verilen erteleme kararının Borçlar Kanunu hükmüne ve mevzuata uygun olduğunu diğer yandan üst yöneticilerin sadece özel kanunlardan ve münferit olaylardan dolayı sorumlu tutulabileceğini bu nedenle sahsına yüklenen sorumluluğun 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay Genel Kurul Kararlarına aykırı olduğunu, bu nedenden dolayı, ilamda yer alan kamu zararının tazmin hükmünün temyizen incelenerek kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumlunun ilamın esası ile ilgili ileri sürdüğü hususlar kararın gerekçelerini karşılamaktan uzak olmakla birlikte sorumluluk yönünden yaptığı itirazda sorumlunun konu ile ilgili özel bir illiyet bağının tespiti yapılmadığı göz önüne alınarak 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay Genel Kurulu Kararı doğrultusunda sorumluluğu bulunmadığı yönünde karar verilmesi ve sorumlunun uhdesinden tazmin hükmünün kaldırılmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.” şeklindedir.

325-448 sayılı ek ilamı Encümen üyeleri olarak temyiz eden 41846 nolu dosya ile …, 41847 nolu dosya ile …, 41848 nolu dosya ile …, 41849 nolu dosya ile …, 41850 nolu dosya ile …, 41891 nolu dosya ile …, 41841 nolu dosya ile …’nin temyiz dilekçeleri, 41851 nolu dosya ile temyiz talebinde bulunan Üst Yönetici …’in esasa ilişkin itirazları ile aynıdır.

Duruşmada hazır bulunan ve Dairesi adına duruşmaya katılan Av. …, Dairesi ve kendi adına duruşmaya katılan … Belediye Başkanı … (Üst Yönetici) ve ilamda sorumlu tutulan Encümen üyeleri …, …, …, …, …, … ile fer’i müdahil ... A.Ş ve ... A.Ş vekili Av. … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5393 sayılı Belediye Kanununun 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanan Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmeliğin “Konut ve işyeri satışı” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sosyal konutlar dışındaki konutlar ile işyerlerinin satışı aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

…

f) Ödeme planı: Konut ve işyeri satışlarında alınacak peşinat tutarı, satış bedelinin %50'sinden az olmamak üzere belirlenir. Kalan miktar en çok 2 yıl içerisinde ve belirlenecek plana göre ödenir. Bu şekildeki taksitli satışlar için belediye meclisince belirlenecek vade farkı uygulanır. Borcun zamanında ödenmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Konut ve işyerlerinin satışında banka kredisi ve diğer finansman araçlarından yararlanılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Belediye meclisinin yetkisi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Belediye meclisi, dar gelirli tanımına ilişkin miktarı %25'e kadar artırmaya veya düşürmeye; tahsis ve satışlarda alınacak peşinat miktarlarını ve peşin ödemelere uygulanacak indirim oranını, tahsis ve satışlarda uygulanacak taksit süreleri ile vade farkını, yıllık kira artış oranını, satışlarda uygulanacak grup veya meslek indirim oranını belirlemeye; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince belirlenen oranı geçmemek üzere gecikme faizini tespit etmeye yetkilidir.” hükmü,

“Sözleşme düzenlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Arsa, konut ve işyeri tahsis ve satışları ile konut kiralanmasında ilgili kişiler veya kooperatif arasında, tahsis veya satış şartları, arsa, konut ve işyerlerinin kullanım şartları, tahsis ve satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile tahsis veya satışın iptal edilmesi ve diğer hükümler bir sözleşme ile düzenlenir.” hükmü,

“Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” hükmü yer almıştır.

Dikmen Vadisi 3. Etapta bulunan 390 adet konut ve 3 adet işyeri (kreş, restoran ve sosyal tesis) satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yukarıda bazı hükümlerine yer verilen Yönetmelik esas alınarak ihaleye çıkıldığı,

Söz konusu işin 22.03.2007 tarih ve 236 sayılı Encümen Kararıyla, yarısı peşin yarısı da 24 ay vade ile … TL bedel üzerinden ... Şrk.- ... Şrk. Ortak Girişimine ihale edildiği, anlaşılmaktadır.

İhale Şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen K.D.V. , ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE (Tüketici Fiyatları Endeksi) vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç)” ifadesine,

Aynı Şartnamenin 13 üncü maddesinde ise;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12 nci maddesi hükümleri dâhilinde takyidatlar ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.” ifadesine yer verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 08.05.2007 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinde de;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sinı, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, satışla ilgili Şartname ve Sözleşmede, “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri doğrultusunda yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen, aylık %10 gecikme cezası olmak üzere (her ne kadar sözleşmede ikisi içinde vade farkı terimi kullanılmış olsa da) iki ayrı düzenleme getirilmiş olmaktadır.

İhale bedeli olan … TL’nin yarısı olan … TL’nin peşin yatırıldığı, kalan borcun aylık … TL üzerinden 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin düzenli ödendiği, ancak alıcı firmanın 12.11.2007 tarihinde Belediyeye göndermiş olduğu yazıda; sözleşmede “ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri idarece alıcı adına yapılacağından, tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir” hükmünün mevcut olduğu ancak, taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşınmazlar üzerinde Belediyeye ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için bedelini ödediği taşınmazların tapu devrinin taraflarına yapılmadığını, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığını, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, Belediyece tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep ettiği,

Konunun … Belediyesi Encümeninde görüşüldüğü ve 06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı Karar ile de söz konusu talep doğrultusunda;

“… mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” oy birliğiyle karar verildiği görülmektedir.

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkı uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu Karar, alıcı firmanın “41 adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir kararı devam ettiğinden taksit ödemelerinin mülkiyeti kısıtlayıcı unsurlar tümüyle ortadan kaldırılıncaya kadar ertelenmesi” talebi doğrultusunda 25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı Encümen Kararı ile iptal edilmiştir.

Belediyenin alacağı olan … TL’nin 24 eşit taksitle geri ödenmesinden ötürü meydana gelecek değer kaybını önlemek için öngörülen TÜFE oranındaki aylık vade farkının, İhale Şartnamesi ve Sözleşmesindeki;

“Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmüne rağmen iki yılı aşkın bir süreyle ödenmemiştir.

Oysa Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabilineceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceği ve belirlenen vade farkı ve gecikme cezasının ertelenmesini talep dahi edemeyeceği, işin Şartnamesinde belirtilmiş ve ilgili firmalar, Şartnamedeki bu hükümleri görerek ve bilerek ihaleye katılma kararı almışlardır. Üstelik, Şartnamedeki bu hükümler, taraflar arasında yapılan sözleşmeye de aynen alınmıştır.

Yukarıda bahsedilen Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik’in “Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde yer alan;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” şeklindeki hüküm çerçevesinde,

2012 yılı içerisinde yapılan ödemelerde, Şartname ve Sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih ile taksitin fiilen ödendiği tarih arasındaki zaman dilimi göz önüne alınarak, uygulanacak TÜFE oranının hesap edilmesi (Kümülatif alınması) gerekirken, taksit ödemelerinin ertelendiği (23.11.2007 ile 21.05.2010 tarihleri arası) iki yılı aşkın sürede gerçekleşen TÜFE oranları görmezden gelinerek 21.05.2010 tarihinden sonra (6 ncı taksitte TÜFE oranları sıfırdan başlatılmış) ödenen taksitler için bu tarih itibarıyla gerçekleşen TÜFE oranları esas alınarak hesaplama yapılması, Belediye alacağının enflasyon karşısında erimesine yol açtığından, kamu zararına sebebiyet verilmiş olmaktadır. Oysa 2012 yılında mahsuben veya nakden yapılan geri ödemelerde sözleşme ve şartname hükümleri doğrultusunda ödemenin yapıldığı tarih ile peşinatın yatırıldığı 23.05.2007 tarihi arası geçen sürede gerçekleşen TÜFE oranının tespit edilerek (Kümülatif alınarak) taksit tutarı ile birlikte bu oran üzerinden vade farkı alınması gerekirdi.

Açıklanan gerekçelerle ... Şti.- ... Şti. Adi Ortaklığına 2007 yılında ihale edilen “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işinde, 2012 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde, peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif hesaplanarak aylık vade farkı alınması gerekirken uygulamada vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan;

06.12.2007 tarih 1075/4913 sayılı Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine”,

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile ise, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı Encümen Kararı ile de 18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararının iptal edildiği görülmektedir.

İşle ilgili şartname ve sözleşmede yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme cezası olmak üzere iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Encümen kararlarına bakıldığında ise kararların, taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" yönelik olmadığı,

22.02.2010 tarihi ile beraber taksit ödemeleri yeniden başladığı halde, tahsilatı yapılan taksitlerden TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının hiç alınmadığı veya eksik alındığı, ilam hükmünün de, yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması nedeniyle verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla alınan Encümen kararları, taksit ödemelerine ilişkin vade farklarının alınmamasını değil taksit ödemelerinin aksatılmadan ödenmesini sağlamak amacıyla şartname ve sözleşmeye konulan gecikme cezasının uygulanmamasını içeren kararlar olduğundan ve ilam maddesinde de gecikme cezasının alınmamasından dolayı bir tazmin hükmüne yer verilmediğinden Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İlamda ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 35, 38/a ve f bentleri ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 18/f bendi gereğince üst yönetici olarak Büyükşehir Belediye Başkanına sorumluluk atfedilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir belediye başkanı” başlıklı 17 nci maddesinde; büyükşehir belediye başkanı, büyükşehir belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olarak tanımlanmış, 18 inci maddesinde de başkanın görev ve yetkileri;

“a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi hazırlamak ve uygulamak, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini belirlemek, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak.

c) Büyükşehir belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek, bu organların kararlarını uygulamak.

d) Bu Kanunla büyükşehir belediyesine verilen görev ve hizmetlerin etkin ve verimli bir şekilde uygulanabilmesi için gerekli önlemleri almak.

e) Büyükşehir belediyesinin ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin etkin ve verimli yönetilmesini sağlamak, büyükşehir belediyesi ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin bütçe tasarılarını, bütçe üzerindeki değişiklik önerilerini ve bütçe kesin hesap cetvellerini hazırlamak.

f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.

h) Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmî mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek.

i) Belediye personelini atamak, belediye ve bağlı kuruluşlarını denetlemek.

j) Gerektiğinde bizzat nikâh kıymak.

k) Diğer kanunların belediye başkanlarına verdiği görev ve yetkilerden büyükşehir belediyesi görevlerine ilişkin olan hizmetleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak.

l) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 25/1/2007 tarihli ve E.: 2004/79, K.: 2007/6 sayılı Kararı ile.)

m) Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanmak, engellilerle ilgili faaliyetlere destek olmak üzere engelli merkezleri oluşturmak.” olarak sıralanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler”in düzenlendiği 11 inci maddesinde de;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, (...) ve iç denetçiler (...)aracılığıyla yerine getirirler." denilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde ise belediye başkanı üst yöneticidir. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirmektedir.

Belirtilen madde hükmüne göre üst yöneticiler, harcama sürecinin dışına çıkarılmışlar gözetim görev ve sorumluluğu üstlenmişlerdir.

Üst yöneticilerin sorumlulukları hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında ise;

”Üst Yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararının üst yöneticilerle ilgili bölümü birlikte değerlendirildiğinde; üst yöneticilerin harcama yetkisi kullanmaları (harcama talimatı vermeleri) halinde sorumlu olacakları başka bir ifadeyle 5018 sayılı Kanun ile harcama süreci dışına çıkarılan üst yöneticilerin Sayıştay yargılamasında mali olarak sorumlu tutulmalarının özel kanunlardan doğan ya da münferit bir olayda söz konusu olabileceği bunun dışında hukuka uygun olmayan mali işlemlerden dolayı bulundukları kamu idarelerinin en üst yöneticisi olmalarından kaynaklı idari açıdan gözetim ve izleme yükümlülükleri anlamında sorumlu tutulabilecekleri değerlendirilmektedir. Bu nedenle ilama konu olayda üst yöneticiye mali bir sorumluluk yüklenemeyecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; 325-448 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,

Karar verildiği 07.06.2017 tarih ve 43181 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

(İlave gerekçe

Üye …’in ilave gerekçesi:

… Bulunan … Adet Konut ve …Adet İşyerinin Satışı İşinde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınmasının mevzuata aykırı olduğu ancak Üst Yönetici ile Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte;

İlamın konusu olan taksit ödemelerinde alınacak vade farklarına ilişkin hesaplama, Emlak ve İstimlak Dairesince yapıldığından TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınmasında sorumluluk, Mali Hizmetler Daire Başkanı ile birlikte Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanına ait olacaktır. Bu nedenle Emlak ve İstimlak Daire Başkanının Mali Hizmetler Daire Başkanı ile birlikte sorumlu tutulması gerekir.

Farklı gerekçe

Üye …’nün farklı gerekçesi:

... Şti. - ... Adi Ortaklığına ihale edilen … TL. bedelli “…Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı İşi”nde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınması nedeniyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Gerek “bozma” yönündeki çoğunluk kararında, gerekse “tasdik” yönündeki azınlık görüşünde “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı İşi”nde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınmasının mevzuata aykırı olduğunda ittifak edildiği görülmektedir. Bozma yönündeki çoğunluk kararı “Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği” ve “üst yöneticiye mali bir sorumluluk yüklenemeyece”ği gerekçesiyle verilmiştir. Diğer bir ifadeyle kamu zararının varlığı ve miktarı hususunda, bozma yönündeki çoğunluk görüşü sahipleri ile tasdik yönündeki azınlık görüşü sahibinin aynı yönde düşündüğü, sadece sorumluların tespiti açısından ayrıştıkları anlaşılmaktadır.

Çoğunluk görüşünde de ifade edildiği üzere, mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararının üst yöneticilerle ilgili bölümü birlikte değerlendirildiğinde; üst yöneticilerin Sayıştay yargılamasında mali olarak sorumlu tutulmalarının ancak münferit bir olayda bizzat kendisinin müdahalesinden kaynaklı bir kamu zararının tespiti durumunda söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır. Bunun dışında hukuka uygun olmayan mali işlemlerden dolayı bulundukları kamu idarelerinin en üst yöneticisi olmalarından kaynaklı sorumlulukları gözetim ve izleme yükümlülüklerinin bir sonucu olup idari/siyasi bir sorumluluk olarak kabul edilmelidir. Bu bağlamda ilama konu somut olay değerlendirildiğinde, üst yönetici olan Belediye Başkanının doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturacak bir kararı, talimatı veya bunlara etki edecek bir belgede imzası bulunmadığından, sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle ilama konu olayda üst yönetici Belediye Başkanı …’e mali bir sorumluluk yüklenemez. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; 325-448 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün öncelikle sorumluluk yönünden BOZULMASI gerekmekle birlikte;

-Encümenin 22.03.2007 tarih ve 236 sayılı ihale kararından, ihalenin 2886 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre kapalı zarf usulü ile gerçekleştirildiği, ihaleye iki isteklinin katıldığı, isteklilerin peşin ödeme için ayrı, vadeli ödeme için ayrı teklif verdiği, öncelikle peşin ödeme teklif zarflarının açılması sonrası (1. Teklif …, 2. Teklif … TL) tekliflerin encümence uygun bulunmaması üzerine vadeli ödeme teklif zarflarının açıldığı ve ihalenin vadeli satış bedeli (… TL olan teklif sözlü artırımla) … TL üzerinden ihale edildiği anlaşılmaktadır. İhale kararında ayrıca bir vade farkından söz edilmediği görülmektedir. Yani ihale bedeli, %50’si peşin tahsil edildiğinden, kalan … TL için (…-…=) … TL 24 aylık vade farkı hesap edilerek belirlenmiş görünmektedir. Ancak sözleşme ve şartnamede bu bedelin %50 sinin peşin alınacağı, kalan kısma aylık TÜFE vade farkının uygulanacağı şeklinde düzenlemeye yer verilerek adeta vade farkına ikinci bir vade farkı uygulanmıştır. Esasen ihale sırasında vadeli satış için ayrı bir bedel belirlemek yerine, peşin fiyat üzerinden ihale bedeli belirlenmesi ancak vadeli ödeme teklifi olursa bunu karşılamak için de, “İhale Sonucu oluşan KDV dâhil Satış Bedelinin %50’si peşin alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur” benzeri bir düzenleme getirilerek mükerrer vade farkının önüne geçilebilirdi. Ya da ihale kararında, ihale bedeline … TL vade farkı ilave edildiği kabul edilerek şartname ve sözleşme buna uygun düzenlenebilir, ayrıca aylık TÜFE vade farkının uygulanacağı şeklinde düzenlemeye yer verilmeye bilinirdi. Daire kararında bu hususun, yani şartname ve sözleşme ile ihale kararı birlikte değerlendirildiğinde esasen olması gereken ödemenin ne olduğunun tam olarak aydınlatılmadığı görülmektedir. Diğer bir ifade ile vade farkının peşin satış bedeline ilave edilen … TL mi olduğu, yoksa ayrıca aylık olarak TÜFE ye göre alınacak ilave bedelin mi vade farkı olarak alınması gerektiği, ya da sözleşme ve şartname gereği her ikisinin birlikte mi alınması gerektiği netleştirilmemiştir.

Şayet … TL nin vade farkı karşılığı olarak ihale bedeline ilave edildiği kabul edilirse, ihale tarihi olan 22.03.2007 tarihinden işin bitim tarihi olan 22.03.2009 tarihine kadar ayrıca bir güncelleme yapılmaması, bedelin zaten güncel olduğunun kabul edilmesi gerekebilir. Böyle bir durumda Daire ilamında iddia edildiği gibi 2010 yılı içerisinde yapılan ödemelerde, şartname ve sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih ile taksitin fiilen ödendiği tarih arasındaki zaman dilimi göz önüne alınarak TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının ödemelere ilave edilmesi yerine, iş bitim tarihi (bu tarihe kadar fiyatın güncel olduğu kabul edileceğinden) 23.02.2009 tarihi ile fiilen ödemelerin yapıldığı tarih arasındaki sürede gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınarak hesaplama yapılması, bu hesap sonrası bir eksiklik tespit edilirse, buna göre hesaplanan kamu zararı için tazmin hükmü verilmesi gerekebilir.

-Gerek şartnamede, gerekse satış vaadi sözleşmesinde, tapu devrini etkileyici olumsuz bir durum olsa da bunun belediyece çözümleneceği bu aşamada da ihale bedeli ya da taksitlerin düzenli ödeneceği ifade edilmiş ise de, çözüm için belediyeye tanınan sürenin sınırsız olamayacağı da açıktır. Bu süre maksimum vade süresi kadar yani 24 ay olarak kabul edilmelidir. Ayrıca aynı şartname ve sözleşmede, “Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup…” denilerek ödeme ile tapu devri arasında bir paralellik kurulduğu, ödeme yapıldıkça ödeme karşılığı kadar devir yapılacağının da kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu nedenle bir kamu zararı hesaplanacaksa, geciktirilen taksit ödemelerinin tamamı yerine, belediyece tapu devri gerçekleştirildiği halde yüklenici tarafından bedeli ödenmeyen daireler ve devir tarihleri esas alınarak bir değerlendirme yapılması gerekir. Örneğin, belediye yükleniciye başkan adına Yunus Aluç imzası ile 28.5.2009 tarihinde, hacizler kaldırıldığından düzenli ödemeye tekrar başlanması gerektiğini bildirmişse de, 25.3.2010 tarih ve 653 sayılı Encümen kararından 41 adet gayrimenkulle ilgili sorunun o tarih itibariyle henüz çözümlenemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yukarıda ifade ettiğimiz gibi kamu zararının hesabında, geciktirilen taksit ödemelerinin tamamı yerine, belediyece tapu devri gerçekleştirildiği halde yüklenici tarafından bedeli ödenmeyen daireler ve devir tarihleri dikkate alınabilir.

-Konuya yüklenici açısından bakıldığında;

Savunmalarda sözleşmeye bağlılık-Ahde Vefa ilkelerine değinilmektedir. Bu ilkelere göre sözleşme, yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Bir başka deyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Hiç şüphesiz sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Sözleşme yapıldığında mevcut olan şartların sonradan değişmesiyle tarafların biri aleyhine dengenin bozulması da mümkündür. Böyle bir durumda sözleşmenin değişen şartlara uydurulması da adaletin bir gereğidir. Nitekim böyle bir durum düşünülerek özleşmenin 7 nci maddesine “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” hükmü konulmuştur. Ancak olayımızda yüklenicinin ileri sürebileceği mahkeme kararları, haciz ve tedbir işlemlerinin tamamı yüklenicinin erteleme talep tarihinden sonra gerçekleşmiştir. Kaldı ki belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceğini ve belirlenen vade farkının ertelenmesini talep dahi edemeyeceğini işin şartnamesinde belirlemiş ve ilgili firmalar şartnamedeki bu hükümleri görerek ihaleye katılıp katılmama kararı almışlardır. Türk Ticaret Kanununun 18/2 maddesi gereği her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma, tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesini gerekli kılar. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin, alabileceği tedbirlerle önleyebileceği bir imkânsızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Zira şartnamedeki, her hal ve şart altında ödemeye devam edileceği düzenlemesini gören tacirler, devirleri almadan, daireleri satmadan, bu mali külfeti kaldıramayacaklarını düşünerek ihaleye teklif vermeme basiretini göstermiştir. Esasen yüklenici de sonradan ileri sürdüğü tüm gerekçeleri önceden bilerek ihaleye hem peşin fiyat hem de vadeli fiyat üzerinden teklif vermiştir. Ancak idare peşin ödeme için verilen teklifi yeterli bulmadığından vadeli satış bedeli üzerinden ihaleyi tamamlamıştır. Oysa peşin ödeme için de vadeli ödeme için de aynı ihale şartnamesi geçerlidir. Bir başka deyişle idare peşin ödeme üzerinden işi ihale etmiş olsa, ihale tarihinde tüm bedeli tahsil etmiş olacak, yüklenici de esasen önceden öngörülen veya öngörülmesi mümkün olan gerekçelerle erteleme talebinde bulunamayacaktır.

Tüm bu durumlar mevcutken sözleşmedeki, tarafların sözleşmede değişiklik yapabilme yetkisine dayanarak, yükleniciye avantaj sağlamak hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Sözleşmede böyle bir düzenleme olsa da her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “irade özgürlüğü”, “sözleşme serbestisi” ve “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye bağlılık asıl, müdahale ise istisnai niteliktedir. Bununla birlikte şartname ve sözleşmedeki, “Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak” hükmü ile kat karşılığı inşaat alanı ve belediyenin borçları ile ilgili olarak belediye aleyhine açılmış bulunan çok sayıda dava ve belediye hissesine düşen daireler üzerine borçlarından dolayı konulan hacizler, … 3. İdare Mahkemesinin 20.11.2007 tarih ve 2007/1369 Esas Numaralı nazım imar planı ve uygulama imar planı ve bu planda yapılan değişiklikler ile inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulmasına, 29.05.2008 tarihli inşaat ruhsatının iptaline dair kararları da yok sayılamaz. Değişen şartlar karşısında çıkar dengesinin aleyhine bozulduğunu iddia eden yüklenici, (sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ilkesi uyarınca erteleme talep edebileceği kabul edilse bile), sadece sözleşmede yer alan edimler arasındaki, bozulan dengenin dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirilmesini isteme imkânına sahip olabilir. Değişin koşullar nedeniyle yapılacak yeni düzenlemeden yararlanacak olan yüklenicinin bu değişimle, sözleşme dışı yarar sağlaması haklı görülemez. Sözleşme değişikliğinde de sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Sözleşmenin ortaya çıkan yeni duruma uyarlanmasında da tarafların sağladığı hak ve yararların değerlendirilmesi, doğruluk, dürüstlük kuralından sapılmaması gerekir. Dava konusu olayda yüklenici peşinat ve ilk beş taksiti düzenli ödendiği halde, bu ödeme karşılığı yeterli miktarda tapu devrinin belediyece yapılamadığı anlaşılmaktadır. Ancak belediye tarafından %50 peşinat karşılığında 195 adet bağımsız bölümün devredildiği, ilk beş taksit karşılığında yaklaşık olarak yapılması gereken 40 adet devrin tam olarak yapılmadığı gerekçesiyle yüklenicinin erteleme istediği, diğer bir ifade ile yüklenicinin erteleme talep ettiği dönemde 158 bağımsız bölümün bedelini henüz ödemediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte savunma eki belgelerden (başkan adına Yunus Aluç imzasıyla yükleniciye yazılan 28.05.2009 tarih 6880 sayılı yazıdan) 28.05.2009 tarihinde hacizlerin kalktığı ve ferağ işlemlerinin tamamlandığı düzenli ödemelerin başlatılmasının istendiği görülmektedir. Bu tarihten yaklaşık 1 yıl sonra yüklenici 08.03.2010 tarihli yazı ile 41 adet dairede ihtiyati tedbir kararı devam ettiği gerekçesiyle yine erteleme istemekte, Encümende bu talebi yerinde görmektedir. Ahde vefa-sözleşmeye bağlılık ilkesi taraflardan sadece belediye için değil, yüklenici için de geçerli olduğuna göre, iyi niyetli yüklenicinin hiç olmazsa tapu devri gerçekleştirilen (158-41=) 117 bağımsız bölümün bedelini ödemesi, kalan 41 adet gayrimenkul bedeli için erteleme istemesi gerekirdi. Ancak böyle bir yaklaşım da sergilenmemiş, belediye (393-41=) 352 bağımsız bölümün sözleşmeye uygun olarak tapu devirlerini gerçekleştirdiği halde, yüklenici 41 adet dairedeki ihtiyati tedbir kararını gerekçe göstererek, 158 daire bedelini ödemekten imtina edip erteleme istemiş, bu talepte encümence uygun görülmüştür.

Belediye esasen sözleşmeye uygun olarak 24 ay içinde tüm sorunları çözüp tapu devirlerini gerçekleştirdiği halde, yüklenici ödemeleri iki yıl geciktirmiş, her ne kadar yüklenici daireleri iki yıl gecikmeli satmış ise de, iki yıl sonra iki yıl öncesine göre daha yüksek bedelden satış gerçekleştirdiği için ilave bir kazanç da sağlamış, ancak belediye bu ertelemeden tarafların eşitliği çerçevesinde bir kazanç da sağlayamamış, tahsil etmesi gereken devri gerçekleştirilmiş gayrimenkullerin bedellerini de güncelleme yapılmadan tahsil etmiştir. Bu süreç karşısında yüklenicinin iyi niyetinden bahsedilemez. Şayet sözleşmedeki şartların değiştiği, taraflar arasındaki çıkar dengesinin yüklenici aleyhine bozulduğu kabul edilirse, belediyece devri gerçekleştirildiği halde yüklenici tarafından bedeli ödenmeyen daireler ve bunlar nedeniyle uğranılan kamu zararı ve bu zararın sorumluları belirlenmeli, böylece erteleme ve bu ertelemeden kaynaklanan kazanç ve kayıp, tarafların amacına uygun objektif iyi niyet, hak ve nefaset kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yeniden belirlenmelidir.

-Konunun esası ile ilgili olarak değinilmesi gereken diğer bir husus, yapılan tahsilatlara KDV eklenmemiş olmasıdır.

Encümenin 22.03.2007 tarih ve 236 sayılı ihale kararından ihalenin … TL + KDV bedelle ihale edildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki belgeler incelendiğinde düzenli olarak ödenen ilk beş taksit için KDV de hesaplandığı, ancak daha sonraki taksitlerin tahsili aşamasında KDV hesaplanmadığı görülmüş olup, bu husus ile ilgili olarak Daire ilamında bir açıklamaya da yer verilmediği görülmektedir.

Ayrıca karardaki çoğunluk görüşü; “Encümen kararları, taksit ödemelerine ilişkin vade farklarının alınmamasını değil taksit ödemelerinin aksatılmadan ödenmesini sağlamak amacıyla şartname ve sözleşmeye konulan gecikme cezasının uygulanmamasını içeren kararlar olduğundan ve ilam maddesinde de gecikme cezasının alınmamasından dolayı bir tazmin hükmüne yer verilmediğinden Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği” yönündedir. Encümenin taksitlerin tahsilini erteleme veya durdurma yetkisinin varlığı ve doğruluğu kabul edildiği takdirde, bu defa ertelemeye dönük encümen kararı iptal edilmeden tahsilata yeniden başlanıp başlanamayacağı hususunun sorgulanması gündeme gelmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38. maddesinde; “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmış ancak, tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hangi safhalarında kimlerin sorumlu olduklarının kurum kanunlarına bırakılmış olması nedeniyle kurumlara göre farklılaşan ve karmaşıklaşan bir sistem ortaya çıkmıştır. Benzer bir hüküm Mahalli İdareler Bütçe Ve Muhasebe Yönetmeliğinin 16. Maddesinde de “Gelirlerin tarh, tahakkuk, tahsil iş ve işlemlerinden sorumlu olan görevliler bu işlemlerin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” şeklinde yer almıştır. Bu aşamada tahsil işleminin hangi safhalarında kimlerin sorumlu olduklarının tespiti gündeme gelmektedir.

İdarelerce ilgili mevzuatına göre tahsil edilebilir hale gelmiş gelir ve alacakların tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıktır. Ancak, muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için gerekli ön şart, gelirin tahsil edilebilir hale gelmiş olmasıdır. Ayrıca, muhasebe yetkilisi ve mali hizmetler birimi idari anlamda bir bütünü ifade etse de, belediye gelirlerinin tahsil edilebilir hale gelme aşamasında mali sorumluluk anlamında farklı birim veya kişilerin sorumluluğu da oluşabilir.

Kaldı ki bir idari işlemin uygulamadan kaldırılması, geri alınması veya değiştirilmesi; o işlemin tesisi için uygulanan usul kurallarının izlenmesiyle mümkündür. İdari işlemlerin hukuka uygun olarak yapılabilmesi için öngörülen usul kuralları izlenmeden, bu işlemlerin yürürlükten kaldırılması, geri alınması veya işlemde değişiklikler yapılması, usulde paralellik ilkesine ve dolayısıyla şekil unsuru yönünden hukuka aykırılık oluşturur. Bu bağlamda taksitlerin tahsil süreci incelendiğinde;

-22.03.2007 tarih ve 236 sayılı Encümen Kararıyla ihalenin gerçekleştiği ve sözleşmeye uygun olarak tahsilatların yapıldığı,

-06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı Encümen kararı ile “mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” karar verildiği,

-18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına karar verildiği,

-25.03.2010 tarih ve 653 sayılı Encümen Kararıyla, 18.02.2010 tarih 342/900 sayılı bir önceki Encümen Kararının iptal edildiği, bir anlamda tahsilatın tekrar durdurulduğu,

görülmekte olup, tahsilatın durdurulmasına dair son karardan sonra, 2012 yılı içerisinde Encümeninin 27.09.2012 tarih ve 1784/4475 sayılı kararı ile 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı Encümen Kararı iptal edilerek … TL’nin yükleniciden talep edilmesine karar verildiği, Genel Sekreter … imzası ile …-… Adi Ortaklığına 27.09.2012 tarihinde yazılan yazıda söz konusu miktarın 15 gün içerisinde yatırılması aksi halde teminat mektuplarının irat kaydedileceği belirtilerek encümen kararındaki miktar için tahsilata başlandığı anlaşılmaktadır.

İşte bu noktada, tahsilatı durduran bir encümen kararı varken, usulde paralellik ilkesi gereği, encümence tahsilatın yeniden başlatılmasına dair yeni bir karar alınmadan, gelirin tahsil edilebilir hale gelmiş kabul edilip edilemeyeceği, diğer bir ifade ile mali hizmetler birimi yetkililerinin sorumluluğunun başlayıp başlamadığı hususu gündeme gelmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda da ifade edildiği üzere, karardaki çoğunluk görüşüne göre, daire kararında tespit edilen kamu zararı miktarı için bir anlamda tasdik hükmü verilmiş, ancak bu zarardan encümenin sorumlu olmayacağı gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Ancak yukarıda yapılan açıklamalar karşısında ortaya koymaya çalıştığımız görüşler çerçevesinde Dairece yapılacak yeni incelemeye göre gerek kamu zararının mahiyet ve miktarında, gerekse sorumluların kim olduğu hususunda değişiklik olması ihtimali bulunmaktadır.

Dolayısıyla bu aşamada gerek ilamda belirtildiği şekil ve miktarda bir kamu zararının var olduğu, gerekse sorumluluk hususunda Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği veya Emlak ve İstimlak Daire Başkanı ile birlikte Mali Hizmetler Daire Başkanının da sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği yönünde Daireyi bağlayıcı bir hüküm vermek yerine, sadece kararın bozulmasına karara vererek, şayet bir kamu zararı varsa bunun ve miktarının belirlenmesi ve bu zararın sorumlularının da oluşan yeni duruma göre tespiti konusunda takdiri Daireye bırakmak yerinde olur. Bu nedenle 325-448 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

A) İlama konu olaya mevzuata uygun olup - olmama açısından bakıldığında;

5393 sayılı Belediye Kanununun 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanan Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmeliğin “Konut ve işyeri satışı” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sosyal konutlar dışındaki konutlar ile işyerlerinin satışı aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

…

f) Ödeme planı: Konut ve işyeri satışlarında alınacak peşinat tutarı, satış bedelinin %50'sinden az olmamak üzere belirlenir. Kalan miktar en çok 2 yıl içerisinde ve belirlenecek plana göre ödenir. Bu şekildeki taksitli satışlar için belediye meclisince belirlenecek vade farkı uygulanır. Borcun zamanında ödenmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Konut ve işyerlerinin satışında banka kredisi ve diğer finansman araçlarından yararlanılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Belediye meclisinin yetkisi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Belediye meclisi, dar gelirli tanımına ilişkin miktarı %25'e kadar artırmaya veya düşürmeye; tahsis ve satışlarda alınacak peşinat miktarlarını ve peşin ödemelere uygulanacak indirim oranını, tahsis ve satışlarda uygulanacak taksit süreleri ile vade farkını, yıllık kira artış oranını, satışlarda uygulanacak grup veya meslek indirim oranını belirlemeye; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince belirlenen oranı geçmemek üzere gecikme faizini tespit etmeye yetkilidir.” hükmü,

“Sözleşme düzenlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Arsa, konut ve işyeri tahsis ve satışları ile konut kiralanmasında ilgili kişiler veya kooperatif arasında, tahsis veya satış şartları, arsa, konut ve işyerlerinin kullanım şartları, tahsis ve satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile tahsis veya satışın iptal edilmesi ve diğer hükümler bir sözleşme ile düzenlenir.” hükmü,

“Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” hükmü yer almıştır.

… bulunan … adet konut ve … adet işyeri (kreş, restoran ve sosyal tesis) satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yukarıda bazı hükümlerine yer verilen Yönetmelik esas alınarak ihaleye çıkıldığı,

Söz konusu işin 22.03.2007 tarih ve 236 sayılı Encümen Kararıyla, yarısı peşin yarısı da 24 ay vade ile … TL bedel üzerinden …. Şrk.- ... Şrk. Ortak Girişimine ihale edildiği, anlaşılmaktadır.

İhale Şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen K.D.V. , ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE (Tüketici Fiyatları Endeksi) vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış karan İptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç)” ifadesine,

Aynı Şartnamenin 13 üncü maddesinde ise;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12 nci maddesi hükümleri dâhilinde takyidatlar ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.” ifadesine yer verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 08.05.2007 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinde de;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sinı, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, satışla ilgili Şartname ve Sözleşmede, “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri doğrultusunda yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen, aylık %10 gecikme cezası olmak üzere (her ne kadar sözleşmede ikisi içinde vade farkı terimi kullanılmış olsa da) iki ayrı düzenleme getirilmiş olmaktadır.

İhale bedeli olan … TL’nin yarısı olan … TL’nin peşin yatırıldığı, kalan borcun aylık … TL üzerinden 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin düzenli ödendiği, ancak alıcı firmanın 12.11.2007 tarihinde Belediyeye göndermiş olduğu yazıda; sözleşmede “ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri idarece alıcı adına yapılacağından, tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir” hükmünün mevcut olduğu ancak, taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşınmazlar üzerinde Belediyeye ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için bedelini ödediği taşınmazların tapu devrinin taraflarına yapılmadığını, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığını, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, Belediyece tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep ettiği,

Konunun … Belediyesi Encümeninde görüşüldüğü ve 06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı Karar ile de söz konusu talep doğrultusunda;

“… mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” oy birliğiyle karar verildiği görülmektedir.

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3’üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu Karar, alıcı firmanın “41 adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir kararı devam ettiğinden taksit ödemelerinin mülkiyeti kısıtlayıcı unsurlar tümüyle ortadan kaldırılıncaya kadar ertelenmesi” talebi doğrultusunda 25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı Encümen Kararı ile iptal edilmiştir.

Belediyenin alacağı olan … TL’nin 24 eşit taksitle geri ödenmesinden ötürü meydana gelecek değer kaybını önlemek için öngörülen TÜFE oranındaki aylık vade farkının, İhale Şartnamesi ve Sözleşmesindeki;

“Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmüne rağmen,

Encümen Kararına istinaden iki yılı aşkın bir süreyle vade farkı alınmadan ertelenmesi hukuken mümkün değildir.

Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabilineceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceği ve belirlenen vade farkı ve gecikme cezasının ertelenmesini talep dahi edemeyeceği, işin Şartnamesinde belirtilmiş ve ilgili firmalar, Şartnamedeki bu hükümleri görerek ve bilerek ihaleye katılma kararı almışlardır. Üstelik, Şartnamedeki bu hükümler, taraflar arasında yapılan sözleşmeye de aynen alınmıştır.

Sözleşme hukukunda temel ilke, tarafların serbest iradeleri ile imzalanan sözleşmenin daha sonra herhangi bir değişiklik yapılmadan uygulanmasıdır. Sözleşme hükümlerinde sonradan değişiklik yapılmaması ayrıca, “ihalede rekabet” ilkesinin de bir gereğidir. Zira, ihaleye teklif veren isteklilere tanınmayan bir hakkın ihaleden sonra yükleniciye tanınması rekabeti ortadan kaldırır.

Diğer taraftan, ilgili Yönetmeliğin 16 ncı maddesi ile belediye gayrimenkullerinin vadeli satışında uygulanacak aylık vade farkı ve gecikme cezası oranlarını ihaleye çıkılmadan önce belirleme yetkisini belediye meclislerine vermişken sözleşme imzalandıktan sonra bu oranları, karşı taraf lehine üstelik encümen kararı ile değiştirmek veya ertelemek, Belediye Meclisine dahi verilmemiş bir yetkiyi kullanmakla eşdeğerdir ve Yönetmeliğin 21 inci maddesindeki;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.”

Şeklindeki, alacağın enflasyon karşısında değer kaybını önlemek amacıyla getirilmiş açık hükme de aykırıdır.

2012 yılı içerisinde yapılan ödemelerde, Şartname ve Sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih ile taksitin fiilen ödendiği tarih arasındaki zaman dilimi göz önüne alınarak, uygulanacak TÜFE oranının hesap edilmesi (Kümülatif alınması) gerekirken, taksit ödemelerinin ertelendiği (23.11.2007 ile 21.05.2010 tarihleri arası) iki yılı aşkın sürede gerçekleşen TÜFE oranları görmezden gelinerek 21.05.2010 tarihinden sonra (6 ncı taksitte TÜFE oranları sıfırdan başlatılmış) ödenen taksitler için bu tarih itibarıyla gerçekleşen TÜFE oranları esas alınarak hesaplama yapılması, Belediye alacağının enflasyon karşısında erimesine yol açtığından, kamu zararına sebebiyet verilmiş olmaktadır.

Oysa 2012 yılında mahsuben veya nakden yapılan geri ödemelerde sözleşme ve şartname hükümleri doğrultusunda ödemenin yapıldığı tarih ile peşinatın yatırıldığı 23.05.2007 tarihi arası geçen sürede gerçekleşen TÜFE oranının tespit edilerek (Kümülatif alınarak) taksit tutarı ile birlikte bu oran üzerinden vade farkı alınması gerekirdi. Bu nedenle 448 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile 589.495,62 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir.

B) Büyükşehir Belediye Başkanının sorumluluğu açısından;

5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 18’inci maddesinde;

“Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:

a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

…

f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.

…”

Denilmektedir. Aynı hükümler, 5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesinde de yer almaktadır. Mali sorumluluklara ilişkin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda ise; Üst yöneticiler başlıklı 11 inci maddesinde aynen: "Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler." hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerin dışında, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Karar Nolu Sayıştay Genel Kurul Kararının "SORUMLULAR" başlıklı 3 üncü Bölümünün 2 nci alt başlığında üst yöneticilerin sorumlulukları incelenmiştir. Buna göre;

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

şeklinde karara bağlanmıştır.

Bu mevzuat hükümleri çerçevesinde, Üst Yönetici olarak Büyükşehir Belediye Başkanlarının mali sorumluluklarının olduğu, bu sorumluluğun Sayıştay yargısında görüşülmesi esnasında karara bağlanacağı açıktır.

Temyize konu ilam hükmü, üst yöneticinin sorumluluğu açısından değerlendirildiğinde;

Kamu zararını doğuran işlem, … Belediyesi Encümeni tarafından alınan kararlardır. 5393 sayılı Kanunun “Encümen toplantısı” başlıklı 35 inci maddesinde “Encümen gündeminin belediye başkanı tarafından hazırlanacağı, Encümen üyelerinin ancak başkanının uygun görüşü ile gündem maddesi teklif edebileceği, Belediye başkanı tarafından havale edilmeyen konuların encümende görüşülemeyeceği” açık bir şekilde düzenlenmiştir. 5216 sayılı kanunun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin (c) bendinde de “Büyükşehir Belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek ve bu organların kararlarını uygulamak” belediye başkanının görevleri arasında sayılmıştır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, Belediye başkanının, belediye encümeninin gündemini hazırlayan, kendisi tarafından havale edilmeyen konuların encümende görüşülmesi mümkün olmayan ve encümen kararlarını uygulayan birisi olarak, kamu zararına yol açan encümen kararından bilgisinin olmaması mümkün değildir. Belediye başkanının söz konusu encümen toplantılarına katılmamış olması, bu kararlarda imzasının olmaması, bu kararlardan kaynaklanan mali sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Nitekim ilgili belediye başkanı, Temyiz Kuruluna sunduğu gerek yazılı gerekse sözlü savunmalarında, Belediye encümenin mevzuata aykırı ve kamu zararına neden olan kararların hukuka uygun olduğunu, uygulanması gerekliliğini ifade etmiş, konu hakkında ilgisinin ve bilgisinin olmadığına dair herhangi bir ifade kullanmamıştır.

Bunun dışında, 5393 sayılı Kanunun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin (Ş) bendinde, Belediye başkanıyla encümen arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlamak, belediye meclisinin görevleri arasında sayılmaktadır. Belediye başkanı, ilgili encümen toplantılarına katılmamış ve kararlarda imzası olmasa dahi, mevzuata aykırı bu kararları belediye meclisine sunmamış olması, sözkonusu kararlara iştirak ettiğinin bir diğer göstergesidir.

Bütün bunlar değerlendirildiğinde, belediye encümenince alınan ve belediye başkanınca da uygulanan kararlar sonucu oluşan kamu zararı ile ilgili olarak, belediye başkanının illiyet bağı tam ve kesin olarak vardır ve sorumlu tutulması gerekir.

Üye …’nın karşı oy gerekçesi:

İşe ilişkin şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen K.D.V., ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış karan İptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç.)” denilmiştir. Maddede yer alan parantez hükmü dikkate alınarak tapu devrini etkileyen yürütmeyi durdurma, ruhsat ve imar planlarının iptaline ilişkin mahkeme kararları nedeniyle işin aksatılmadan tamamlanabilmesi için sözleşmenin 7 nci maddesinde yazılı; “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” şeklindeki hüküm çerçevesinde idarenin, taksitlerin ertelenmesine yönelik aldığı kararda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

325-448 sayılı ek ilamın 1(A) bendi ile; ... Şti.-... Şti. Adi Ortaklığına 2007 yılında ihale edilen “… Bulunan … Adet Konut Ve … Adet İşyerinin Satışı” işinde, 2012 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde, peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken bu tarihin esas alınmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

…; … Belediyesinin, 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kararı ile kentsel dönüşüm alanı olarak uygulamaya konulmuş, … Belediyesi adına tescil edilen taşınmazlar üzerinde, kat karşılığı inşaat yaptırılmak için ihaleye (1. İhale) çıkılmıştır. Bu ihaleyi, ... Şti. - … A.Ş. Ortaklığı …-… (daha sonra …) kazanmış, ihale % 56,56 Belediye payı ve % 43,44 yüklenici payı şeklinde gerçekleşmiş ve taraflar arasında, 13.12.2005 tarihinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır.

Belediye; 1. İhaleden payına düşen … adet daire ve … adet işyerinin satışı için 22.03.2007 tarihinde yeni bir ihale (2. İhale) açmış ve bu ihaleyi de, … TL + KDV bedelle, ilk ihaleyi alan Ortaklık kazanmış ve taraflar arasında 08.05.2007 tarihinde, Gayri Menkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalanmıştır.

Yüklenici, 23.5.2007 tarihinde, ihale bedelinin yarısı olan 58.700.000 TL peşinatı ödemiş, belediye, peşin ödeme miktarına tekabül eden dairelerin ferağını yükleniciye vermiş, yüklenici müteakip ayların taksitlerini düzenli olarak ödemeye devam etmiş ve 5 taksit daha ödemiştir. Bu aşamada, kat karşılığı inşaat alanı ve belediyenin borçları ile ilgili olarak belediye aleyhine çok sayıda davalar açılmış ve belediye hissesine düşen daireler üzerine borçlarından dolayı hacizler konmuştur. Örneğin; … 3. İdare Mahkemesinin 20.11.2007 tarih ve 2007/1369 Esas Numaralı Kararı ile ilk ihaleye konu taşınmaza ait 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve bu planda yapılan değişiklikler ile inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulmasına, 29.5.2008 tarih ve Esas No:2007/1369, Karar No:2008/1105 sayılı Kararı ile inşaat ruhsatının iptaline, karar verilmiş ve bu sebeple Belediye, yüklenici 11.12.2007 tarihinde; “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar, taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep etmiş”, yüklenicinin bu talebi Belediye Encümeninde görüşülmüş ve 06.12.2007 tarih ve Kayıt No:4913, Karar No:1075 Karar ile “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar kalan taksit ödemelerinin her hangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” karar verilmiş, ilamda da bu kararın sözleşmeye aykırılığı gerekçe gösterilerek, taksitlerin ertelenmesi sebebiyle ertelenen dönemde alınmayan TÜFE vade farkları, kamu zararı olarak değerlendirilmiş ve tazmin kararı verilmiştir.

İşe ilişkin İhale Şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç.)”

13 üncü maddesinde;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12. maddesi hükümleri dâhilinde takyidatları ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.” denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 08.05.2007 tarihli Sözleşmenin:

3 üncü maddesinde ise;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki aynı taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 {Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı İrat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.“ denilerek şartname hükmü, (Yargı Kararları hariç.) ifadesi dışında tekrar edilmiştir.

Bu düzenlemelere göre, yukarıya aynen alınan Sözleşmenin 3. maddesinin son paragrafı ile ihale şartnamesinin son paragrafı arasında çelişki vardır. Sözleşmenin 5. maddesinde ihale şartnamesi, bu sözleşmenin eklerinden sayılmıştır. Bu işin ihalesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapıldığından, ihale şartnamesinin sözleşmeye nazaran önceliği bulunmaktadır. Dolayısıyla vade farkı alınmaksızın taksitlerin ertelenmesi sorununun, ihale şartnamesine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

İhale şartnamesinin 12/b son paragrafı, Mahkeme kararları hariç alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz, şeklindedir. Bu düzenleme ile yükleniciye, idarenin mahkeme kararları nedeniyle sözleşmede öngörülen borçlarını (bedeli ödenen bağımsız bölümlerin tapu ferağını) yerine getiremediği durumlarda, taksit ertelemesi ve vade farkının ödenmemesini isteyebilme hakkı vermektedir. Yüklenici de sözleşmeden kaynaklanan bu hakkını kullanmış ve 11.12.2007 tarihli dilekçesiyle; “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini” talep etmiştir. Belediye Encümeni de sözleşmeye uygun olarak gecikme faizi (tüfe vade farkı) uygulanmadan yüklenicinin taksitlerinin ertelenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla yapılan işlemde ihale şartnamesine/işin sözleşmesine aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, Sözleşmenin “Sözleşme Değişikliği” başlıklı 7 nci maddesinde;

Bu sözleşmenin her hangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde, tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabileceği, düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mahkeme kararları ile ilk ihaleye konu işe ait nazım imar planı, uygulama imar planı ve inşaat ruhsatı iptali edilmiştir. Bu iptal, yalnızca 1. İhaleyi etkilemekle kalmamış, her iki sözleşmenin tarafları aynı olduğundan, bu ihale kapsamında yapılan dairelerin satışını konu edinen ikinci ihaleyi de etkilemiştir. Ayrıca, belediyenin borçları sebebiyle, alacaklılar tarafından kentsel dönüşüm alanındaki belediye hissesine düşen daireler üzerine hacizler konulmuştur. İdarenin böyle bir hukuki durum karşısında, yüklenici tarafından, belediyenin kusuruyla yükümlülüklerini yerine getirememesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi şeklindeki hukuki belirsizliğin giderilmesi maksadı, (aleyhine açılacak tazminat davaları neticesi hangi bedelleri ödeyeceği belli olmadığı gibi zaten diğer borçları sebebiyle malları haczedilen idarenin bir de yüklenicinin bu ihale için ödediği bedelin iadesi ile karşı karşıya kalacak olması gibi) ve sözleşmenin kurulduğu andaki şartların da değişmesi nedeniyle, sözleşmeden beklenen sonuçları elde edebilmek için, sözleşmenin verdiği yetkiye istinaden, sözleşmenin her iki tarafa yüklediği borçları geçici süreli olarak askıya almak şeklinde sözleşme değişikliği yapması, işin sözleşmesine uygundur ve bu değişiklik diğer durumlara göre sonucu daha belirli olduğundan, belediyenin aleyhine de değildir.

Ayrıca, muhik sebeplerle ertelenen/sözleşme değişikliği sebebiyle alınmayan tüfe vade farkları ilamda, belediyenin tahsil edilmemiş karşılıksız (sanki bir vergi alacağı olarak) bir alacağı gibi değerlendirilmiştir. Oysa Gayrimenkul Satış Vadi Sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenici tarafından ödenen taksitlerin bir karşılığı vardır. Bu karşılık, belediyenin borcu olarak sözleşmenin 4. maddesinde, “sözleşme bedel listesi esas alınarak, yapılan ödemelere denk gelen miktarlar karşılığı bağımsız bölümlerin, tapuda ferağını, yüklenici adına veya göstereceği 3. kişilere vermek zorundadır”, şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla, yukarıdaki gerekçeler kabul edilmediğinde dahi, tazmin hükmü, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsuru açısından sorunludur. Çünkü belediyenin sözleşmeden doğan mükellefiyetini yerine getirmeksizin, yükleniciden taksit ödemelerine devam etmesini istemesi durumunda, yüklenicinin Borçlar Kanununa göre sözleşmeyi feshetme ve bu sözleşme gereği ödediği parayı, idarenin kusuru sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi neticesi yoksun kaldığı zararı belediyeden isteme hakkı vardır. İdarenin böyle bir durumla karşılaşması halinde ödemek zorunda kalacağı bedel ile vade farkı (tüfe) alınmaması neticesi yoksun kaldığı tutar karşılaştırılarak taksit ertelenmesinin belediye açısından bir zarar doğurup doğurmadığının da ortaya konulması gerekirdi.

Ayrıca, yüklenici tarafından bedeli ödendiği halde, belediyenin mahkeme kararları sebebiyle, tapuda ferağını veremediği dairelerin yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılamaması durumu, kat karşılığı inşaat (1. ihale) işinin de aksamasına sebep olacaktır. Her ne kadar, 1. ihale sonucu imzalanan sözleşme, ayrı bir sözleşme gibi görünse de (her iki ihalenin/sözleşmenin tarafları aynı ve aralarında sebep sonuç ilişkisi bulunmaktadır.) bu sözleşmelerin birindeki aksama, diğerini de doğrudan etkilediğinden/etkileyeceğinden, bu işin süresinin uzamasına sebep olacaktır. Böyle bir durumda, belediye kentsel dönüşüm alanı içerisinde arsası bulunan hak sahiplerine daha fazla kira ödemesi yapacak ve dairelerinin zamanında teslim edilmemesi sebebiyle bu kişiler tarafından, belediye aleyhine açılacak davalar neticesi belediye tazminat ödemek zorunda kalacaktır. İlamda belediyenin ödemek zorunda olduğu/olacağı bu gibi yükümlülükler de zarar unsuru açısından yok sayılmıştır.

Bu itibarla, ilamın konusu olan işlemde, ihale şartnamesi ve işin sözleşmesine bir aykırılık bulunmadığından, tarafların, sözleşmenin kurulduğu andaki şartların değişmesi karşısında, sözleşmeden beklenen sonuçları elde edebilmek için, sözleşmenin feshedilmesi durumunda karşılaşacakları bilinmezlikleri de bertaraf etmek amacıyla sözleşmenin verdiği yetkiye istinaden, sözleşmenin her iki tarafa yüklendiği borçları geçici süre askıya almak şeklindeki sözleşme değişikliği de işin sözleşmesine uygun ve bu değişiklik, belediyenin aleyhine de olmadığından, ertelenen taksitler sebebiyle alınmayan tüfe vade farkının, yukarıda açıklandığı üzere kesin/gerçekleşmiş bir zarar olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.)