Sayıştay 6. Dairesi 41680 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 41680

• Tutanak No: 43055

• Tutanak Tarihi: 03.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Teknik Şartnamesi hükümlerine uyulmaması nedeniyle ceza kesintisi

3. ) 320 sayılı İlam’ın 41’inci maddesinde, ... Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 20.12.2011 tarihinde ihalesi yapılan “... Araç Kiralama 4. Kısım Hizmet Alımı” işinin yüklenicisi Liva Taşımacılık’ın söz konusu işin Teknik Şartnamesi hükümlerine uymamasına rağmen yapılan hakediş ödemesinden para cezası kesintisi yapılmadığı tespitine ilişkin olarak, teknik şartnamede her bir aykırılık için binde beş oranında ceza uygulanacağı belirtilmekte ise de, aynı aykırılık nedeniyle cezanın mükerreren uygulanacağına dair açık bir hüküm bulunmadığı ve Yüklenicinin söz konusu aykırılıklar için İdare tarafından uyarılmadığı da göz önüne alınırsa, sözleşme uygulandıktan ve hizmet gereklerine uygun olarak yerine getirildikten sonra, teknik şartnameye aykırılığın giderilmediği her gün için geçmişe yönelik mükerrer ceza uygulamasının hakkaniyet ve nefaset kurallarına aykırı olacağı belirtilmiş olup; bunun yerine yapılması gereken uygulamanın, her bir aykırılık için bir defa sözleşme bedelinin binde beşi oranında ceza hesaplanması ve sonucun ek rapor ile 8. Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına ve Denetçisine muhtıra verilmesine karar verilmiştir.

Anılan İlam’ın hüküm dışı bırakma gerekçeleri dikkate alınarak konu hakkında hazırlanan ek raporun 8. Dairede görüşülmesi neticesinde;

431 sayılı Ek İlam’ın 3’üncü maddesi ile, 320 sayılı İlamın 41’inci maddesiyle verilen …-TL’ye ilişkin hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve sorgu konusu gecikme cezası tutarı …-TL’nin mükerrer hesaplandığı anlaşılan …-TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına;

Geriye kalan …-TL tutarındaki kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular sırasıyla 41659 ve 41680 sayılı dosyalarda yer alan temyiz dilekçelerinde özetle;

03.01.2012 tarihinde … Taşımacılık- … ile sözleşmesi yapılan ... araç kiralama hizmet alımı işi 4’üncü kısmı için yüklenici firmadan 14 adet araç alımı gerçekleştirildiğini;

Yukarıda bahsi geçen araçlar saat esaslı çalıştıklarından dolayı çalışma saatleri baz alınarak hakediş ödemelerinin yapıldığı; bahsi geçen araçların 5 adedinin 30.000 km üstü ve (bir araç hariç) düşük model olduğunu;

Teknik şartnamede, araçların tümü Belediye hizmetlerinde kullanılmaya uygun olacaktır, hükmü gereğince araçların bakımlarının periyodik olarak yapılmış olmasından ve başkanlık makamı tarafından yetkilendirilen kontrol teşkilatının uygun bulmasından sonra araçların teslim alındığını; kamuya ait yapılması gereken işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini;

Söz konusu olayda, işin gereklerine uygun şekilde hizmetin gördürülmesine öncelik verildiğini; İdareye ait birimlerden araçların çalıştırılmasına esas iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi hususunda herhangi bir sözlü veya yazılı talep gelmediği gibi, hizmetin bahse konu araçlarla yerine getirilmesinde aksaklıklar da olmadığını; Ayrıca sözleşme tamamlandıktan sonra her bir aykırılık için geçmişe dönük olarak, geçmişte kaldığı için artık düzeltilmesi mümkün olmayan bir sebepten dolayı sözleşme bedeli üzerinden mükerrer şekilde ceza uygulanmasının hakkaniyete uygun olmadığını;

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı söz konusu olmadığını ve ihaleye esas yapılan işin gerçekleştirildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dairesince, ... Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğünce yapılan “... Araç Kiralama Hizmet Alımı” 4. kısım işinde, Teknik Şartnamede belirtilen araçlara model ve km’si uygun olmayan araçların çalıştırıldığı halde teknik şartname ve sözleşmede belirtilen cezanın uygulanmaması sonucu doğan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiştir.

Sorulu savunmasında, yüklenici firmaya saat esaslı ödemenin yapıldığı, belediyenin ihtiyacı olan hizmet eksiksiz alındığı, 5 adet aracın 30.000 Km üzerinde ve düşük model olduğu, kontrolleri başkanlık tarafından görevlendirileler tarafından yapıldıktan sonra teslim alındığı, dolayısıyla kamu zararının oluşmadığını belirterek, uhdesindeki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir

Sözleşme uygulandıktan sonra km ve modeli teknik şartnameye uygun olmayan araçların çalıştırıldığı tespit edilmiştir.

Yüklenici anılan ihalenin teknik şartnamesine uymak zorunda olduğunu bilerek ihaleye girmiş ve teklif vermiştir. Söz konusu teknik şartnameye aykırılıklar hizmetin yerine getirilmesine engel olmasalar da ihale mevzuatı ve sözleşme hükümleri karşısında haksız rekabete yol açacağı değerlendirilmektedir.

Buna göre mevcut bilgi ve belgeler karşısında, adı geçenin temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 20.12.2011 tarihinde ihalesi yapılan “... Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işine ait teknik şartnamenin “Araçta İstenen Teknik Özellikler” başlıklı bölümünde;

“Kısım Araç Cinsi Açıklama Model Adet

1 Binek Otomobil 1460 cc Dizel - 65 hp Şoförsüz-Yakıtsız 2010 17

Binek Tipi Ticari Araç 1248 cc Şoförsüz-Yakıtsız 2010 3

2 Binek Otomobil 1598 cc Dizel - 102 hp Şoförsüz-Yakıtsız 2012 4

Binek Otomobil 1460 cc Dizel - 65 hp Şoförsüz-Yakıtsız 2012 4

3 Çift Kabinli Kamyonet 1900 cc Dizel - 100 hp Şoförsüz-Yakıtsız 2010 5

4 Minibüs 13+1 2298 cc Şoförlü-Yakıtlı 2010 3

Binek Tipi Ticari Araç 1248 cc Şoförlü-Yakıtlı 2010 11

Motor değerleri Minimum olacaktır.”

Teknik Şartnamenin “Genel Esaslar” başlıklı bölümünün 11’inci maddesinde ise;

“2. Kısım için ihtiyaç olan araçlar 2012 model ve 0 kilometre olacaktır.

1. Kısım, 3. Kısım ve 4. Kısım için ihtiyaç olan araçlar minimum 2010 model, 30. 000 km aşağısı yol yapmış olacaktır. ” denilmektedir.

Söz konusu iş ile ilgili idare ve yüklenici firma arasında 03.01.2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16. maddesinde ise;

“16.1.1. Her bir aykırılık için sözleşme bedelinin %0,5’i (Binde beşi) oranında ceza kesilecektir.

İdarece kesilecek cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu (yüzde otuz) geçemeyecektir.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümler uyarınca “... Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işinin 4. kısmının yüklenicisi Liva Taşımacılık’ın söz konusu hizmeti gerçekleştirirken minimum 2010 model ve 30.000 km aşağısı yol yapmış 3 adet minibüs (13+1) ile 11 adet binek tipi ticari araç çalıştırması gerekmektedir.

Oysa, tarafından söz konusu hizmet alımı işinin 4. kısmında

çalıştırılan araçlardan;

• … plakalı minibüsün 2008 model ve idareye teslim edilirken 140.000 km’de,

• … plakalı minibüsün 2008 model ve idareye teslim edilirken 65.000 km’de,

• … plakalı binek tipi ticari aracın 2009 model ve idareye teslim edilirken 54.000 km’de,

• … plakalı binek tipi ticari aracın 2008 model ve idareye teslim edilirken 88.000 km’de,

• … plakalı binek tipi ticari aracın idareye teslim edilirken 72.000 km’de olduğu, tespit edilmiştir.

Dolayısıyla sözleşmenin cezai hükümleri doğrultusunda idare tarafından yüklenicinin istihkakından söz konusu araç başına sözleşme bedelinin %0,5’i (Bindebeşi) oranında kesinti yapılması gerekmektedir.

Bununla birlikte, işin gereklerine uygun şekilde hizmetin gördürülmesine öncelik verildiği ve hizmetin bahse konu araçlarla yerine getirilmesinde aksaklıklar olmadığından bahsedilmekle birlikte; araç kiralama işinde istenen araçlarla ilgili teknik şartname düzenlenmiş ve istekliler şartnamede belirlenen kriterlere göre tekliflerini vermiştir. Bir kısım yükleniciler istenen araç özelliklerine göre tekliflerini yüksek belirleyerek ihaleyi kazanamadığı gibi ihaleyi kazanan firma ise teknik şartnamede istenen özellikleri taşıyan araçları temin etmeyerek avantaj sağlamıştır. Dolayısıyla ihale dokümanında yazılı hükümlerin sözleşme aşamasında uygulanması şarttır. Ayrıca, işin gerçekleştirilmiş olması, şartnameye aykırı olarak çalıştırılan araçlar için öngörülen ceza kesintisinin uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddi ile 431 sayılı Ek İlam’ın 3’üncümaddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğu ile

Karşı oy gerekçesi

Üye ... karşı oy gerekçesi:

İhaleye konu araçlar için teknik şartnamede aranan şartlara aykırı araç teslim alındığı halde ceza kesintisi yapılmaması sebebiyle tazmin kararı verilmiş ve bu kararda, kontrol teşkilatı üyeleri ile birlikte harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi de sorumlu tutulmuşlardır.

Bu ihalede kamu zararı, teknik şartnameye aykırı araçların kabul edilmesi ve bu nedene bağlı olarak ceza kesintisi yapılmamasından doğmuştur. Araçların teknik şartnameye göre kabulü görevi, kontrol teşkilatına aittir. Kontrol teşkilatı bu görevini, yani araçların teknik şartnameye uygun olup olmadığını, tespit etmişse bile bu durumu ilamda sorumlu tutulan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin bilgisine sunmamıştır. Dolayısıyla yapılan işin bedelini ödemek dışında bir işlemi olmayan bu görevlilerin, araçlardaki şartnameye uyumsuzlukları tespit etme görevleri olmadığı gibi kendilerine bu yönde bir bilgi de verilmemiştir. Bu şartlar altında, bu görevlilere, görevleri olmayan bir iş nedeniyle hukuken bir kusur atfedilemez ve sorumluluk yüklenemez. Bu nedenle, anılan görevlilerin sorumluluklarının kaldırılması için tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 03.05.2017 tarih ve 43055 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.