Sayıştay 6. Dairesi 41441 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41441

• Tutanak No: 44746

• Tutanak Tarihi: 27.06.2018

• Konu:

KARAR

Konu: A) Emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretleri tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmemesi.

B) Mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısmın gelir kaydedilmemesi.

189 sayılı ilamın 11 inci maddesi ile;

A) Emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretleri tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmediği için (… TL),

B) Mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısım gelir kaydedilmediği için (… TL) olmak üzere toplam … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; madde 11’de;

A) Emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekalet ücretlerinden dağıtımı yapılmayan vekalet ücretlerinin tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmediği,

B) Mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekalet ücretlerini tahsil edilmiş avukatlık vekalet ücretlerinden dağıtımı yapılması gereken % 5’lik kısmı gelir kaydedilmediği iddialarına ilişkin;

I- Sayıştay 6. Dairesinin 11 nolu tazmin hükmü ve gerekçelerinin 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine dayandığını, Dairenin 10 uncu madde hükmünde ve aşağıda açıklanan gerekçelerle esasen 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerinin belediyeler yönünden uygulanmasının hukuken mümkün ve doğru olmadığını, bununla birlikte 11 inci madde tazmin hükmünün aynı zamanda 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine de aykırı olduğunu,

Dairenin 10 uncu madde sorgusunun kaldırılması ve ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hükmünün gerekçesinde;

“Sorguya dayanak gösterilen 659 sayılı KHK ile yapılan düzenleme merkezi yönetim ve taşra teşkilatları bulunan kurumlara özgü düzenlemedir... .Mahalli idarelerin ise taşra teşkilatı bulunmamaktadır. Belediye ve benzeri kuruluşlar, yani taşra teşkilatı bulunmayan sadece merkez teşkilatı bulunan kurumlarda, avukata özel ödeme yapılmadığı, tahsil edilen vekalet ücretlerin tüm avukatlara eşit olarak dağıtıldığı savunmalardan anlaşılmaktadır.

Çünkü Belediyeler 659 sayılı KHK’nin kapsam maddesinde sayılmadığından, ilgili KHK hükümleri belediyeler açısından uygulanamaz. Belediyelerde çalışan avukatlara ödenecek vekalet ücretlerine ilişkin olarak özel Kanun olması itibariyle 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükümleri uygulanacaktır. İlgili Kanun maddesinde ise aynen;

“Avukatlık ücretinin dağıtımı;

Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." denilmektedir. Madde metninde yer alan A.. hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara..." ibaresi bu Kanundan sonra yürürlüğe giren hiçbir yasal düzenleme ile ortadan kaldırılmamıştır. Dolayısıyla halen yürürlükte bulunan bu ibare hükmünü hukuk aleminde yok saymak Yasama Organının yetkisine müdahalede bulunmak anlamını taşımaktadır.

Bu durumda, Belediyeler 659 sayılı KHK kapsamında yer almadığından ve Belediyelerde çalışan avukatlar ve memurlar açısından öncelikle uygulanacak olan mevzuat hükmü 5393 sayılı Belediye Kanunun 82 nci maddesi hükmü olduğundan, bu madde hükmüne göre 1389 sayılı... Kanun hükümlerinin Belediyede çalışan avukatlar ve memurlar açısından sadece kıyas yolu ile dağıtılmasına ilişkin atıf bulunmaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde gerek 659 sayılı KHK gerekse 666 sayılı KHK ve gerekse de 666 sayılı KHK’nin ilgili hükmünü iptal eden Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile oluşan yasal boşluk nedeniyle, belediyede çalışan avukatlara dağıtılan % 95’lik payın dışında kalan % 5 lik payın belediyenin hukuk servisinde çalışan memurlara dağıtılmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır.

....” denildiğini,

Dairenin 10 uncu madde sorgusunun kaldırılmasına ilişkin gerekçenin (kısmen) aynen yukarıdaki şekilde olduğunu, tazmin hükmüne ilişkin 11 inci maddede Üye …’in muhalif gerekçesinde de bu hususların aynen yer aldığını,

Dairenin sorgunun kaldırılmasına ilişkin yukarıya alınan 10 uncu madde gerekçesinde, özetle, 659 sayılı KHK kapsamında belediyelerin bulunmadığı, belediyeler yönünden öncelikle uygulanması gereken Kanunun, konu ile ilgili özel kanun niteliğinde olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükmü olduğu, bu maddede 1389 sayılı Kanunu (dolayısıyla 659 sayılı KHK’ye) yapılan atıfın dağıtım usulüne ilişkin olduğu ve 82 maddedeki A.. hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara.., ” ibaresinin daha sonra yürürlüğe giren hiçbir yasal düzenleme ile kaldırılmadığından, 659 sayılı KHK uyarınca avukatlara dağıtılan % 95 lik kısım dışındaki % 5 lik kısmın memurlara dağıtılmasında yasal engel bulunmadığına hükmedildiği halde, 11 inci maddede, tamamen 10 uncu madde sorgusunun kaldırılmasına ilişkin bu gerekçelere aykırı ve çelişkili olarak, idarenin 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu mantığı ve gerekçesi ile, 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine göre tazmin hükmü kurulduğunu,

Açıklanan şekilde, tazmin hükmünün öncelikle bu yönden bozularak, 10 uncu madde hükmü ve gerekçeleri uyarınca, 11 inci madde tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

II- Yine, 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine göre verilen tazmin hükmünü ve gerekçeleri kabul anlamına gelmemekle birlikte, Temyiz Kurulunca yukarıdaki temyiz sebebinin kabul edilmemesi ve/veya aksinin kabulü halinde de, aşağıda açıklanan nedenlerle, tazmin hükmünün hatalı ve çelişkili olduğunu;

1. Öncelikle, Belediyenin 2014 yılı hesapları ile ilgili Sayıştay’ca yapılan inceleme sonrasında düzenlenen sorguda, 10 ve 11 inci maddelerin sorgu konusunun esas olarak, İdare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekalet ücretlerinin, dağıtımı, devri ve gelir kaydedilmesi ile ilgili olduğunu, Sayıştay'ca sorgunun 10 ve 11 inci maddelerinde konunun ayrı ayrı sorgu konusu yapıldığını ve ayrı ayrı maddeler halinde karar verildiğini,

Ancak, esas itibariyle 10 ve 11 inci madde sorgularının birbiriyle ilgili olduğunu, biri hakkında verilen karar (toplam tutar vs. yönden ) diğerini de etkileyecek nitelikte olduğundan, Sayıştay’ca her iki sorgu maddesi hakkında karar verilirken, her iki maddenin birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini,

Oysa, 2014 yılında Hukuk Müşavirliğinde çalışan personele ödenen ... TL'ye ilişkin 10 uncu madde sorgusu sonucu Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle “Hukuk Müşavirliğinde görevli personele, tahsil edilen avukatlık vekalet ücretinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, bahse konu ... TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin karar verildiği halde, sanki sorgu konusu bu iki madde (10. ve 11. madde) birbiriyle ilgili değilmiş ve ... TL hakkında kamu zararı olmadığı yönünde hüküm kurulmamış gibi, Dairenin 11 nolu maddenin (A) bendi hükmünde aynen (51 inci sayfa);

“… Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde aşağıda hesabı görüldüğü üzere, ... TL’si idareyi vekil olarak temsile yetkili olmayan personele ödenmiş avukatlık ücretlerinden ... TL’nin bütçeye gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.” şeklinde ve 10 uncu madde hükmü ile de tamamen çelişecek şekilde (... TL dahil) her iki sorgu tutarı (10 ve 11 inci madde) toplamı üzerinden 11 sıra nolu tazmin hükmünün verildiğini,

Yani Dairece 11 inci madde hükmünde tazmine karar verilmesi halinde bile, önceki (10 uncu) maddede kamu zararı olmadığına hükmedilen ... TL’lik tutarın, 11 inci madde sorgusunda daha önce hesaplanan kamu zararı tutarından düşülmesi, yeniden hesaplama yapılması ve 11 inci maddede, 10 uncu madde hükmü bu şekilde nazara alınarak hüküm kurulması gerekirken, 11 inci madde hükmünde bu husus nazara alınmadan, ... TL’lik tutarın bu kez, 2011 yılından devir eden, dağıtılmaması ve gelir kaydedilmesi gereken tutar olarak kamu zararı hükmü kurulduğunu,

Açıklanan nedenlerle, öncelikle 10 uncu madde hükmünde kaldırılan ... TL’nin, 11 inci madde hükmünün (A) bendinde, 2014 yılında dağıtılmaması (ve dolayısıyla devretmesi ve gelir kaydedilmesi) gereken kamu zararı olarak tespit ve tahsiline ilişkin kararın bu tutar ve miktar yönünden, temyizen bozulması ile kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,

2. 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denildiğini,

Anılan Yasa hükmüne göre kamu zararının oluşması için, öncelikle idarece mevzuata aykırı olarak “ödeme yapılması” gerektiğini,

5018 sayılı Kanun hükmüne göre, % 5 lik kısmın (...TL) İdare hesaplarından çıkıp ödenmesinin söz konusu olmadığını (İdarece gelir kaydedilmediğinden bahsedildiğinden), bu tutar yönünden kamu zararının gerçekleşmediğini dolayısıyla, Dairenin 11 inci madde (B) bendi hükmü ve gerekçesini kabul etmemekle birlikte, “Mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekalet ücretlerinden dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısmın gelir kaydedilmediği” nden bahisle (...TL nin) kamu zararına hükmedilmesinin hatalı olduğunu,

3. Tahsil edilen ve dağıtılan vekalet ücretlerinin 659 sayılı KHK hükümleri uyarınca dağımı usulünün hatalı olduğu ve bu usul nedeniyle dağıtılan bir kısım vekalet ücretinin 3. yılın sonunda gelir kaydedilmediği, vs. yönlere ilişkin diğer tazmin hükmü gerekçelerinin de, çelişkili ve hukuken hatalı olup, esasen 659 sayılı KHK ve Yönetmelik hükümlerine de aykırı olduğunu, tazmin hükmünün bu kısımlarının da aşağıda açıklanan nedenlerle bozulması ve kaldırılması gerektiğini;

A)- 2012 yılında çıkarılan Yönetmelik ile kaldırılan 1983 tarihli “Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesi 2 nci fıkrasındaki dağıtım fazlası miktarın devrine ilişkin düzenlemenin;

“Ancak, bu dağıtanlardan artan miktar bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilir. Bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücreti önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulur... ” şeklinde olduğunu,

Buna göre, önceki düzenlemede, bir önceki yıl dağıtımdan arta kalan miktarın bir sonraki yıl yeniden dağıtıma tabi tutulmak üzere devrettiğini ve bu devirde yıl itibariyle herhangi bir sınırlama bulunmamakta iken, 659 sayılı KHK ve önceki Yönetmeliği kaldıran 2012 tarihli Yönetmelik ile ilk kez dağıtım sonrasında arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda gelir kaydedileceğine ilişkin düzenlemenin getirildiğini,

Dolayısıyla, her iki mevzuatta ertesi yıla devir şekil ve amaçları ve önceki düzenlemede devre ilişkin yıl sınırı ve gelir kaydedilmeye ilişkin düzenleme olmadığı nazara alındığında, Daire kararı gerekçesindeki, ertesi yıla devrin önceki düzenlemede de olduğu, gerektiğinde Yönetmelik öncesi toplanan vekalet ücretlerinin de gelir kaydedilebileceği, bu anlamda kanunların geriye yürütülmesinin söz konusu olmadığı şeklindeki gerekçelerin hukuki olmaktan uzak gerekçeler olduğunun anlaşıldığını,

B)- 2012 yılında çıkarılan Yönetmeliğin yürürlük tarihinin Yönetmeliğin 11 inci maddesi ile 02.11.2011 olarak belirlenmesinin sebebinin ise, 659 sayılı KHK nin Resmi Gazetede yayım ve yürürlük tarihinin 02.11.2011 olması ve bu KHK'ye dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin de anılan KHK ile eşzamanlı tarihte yürürlüğünün sağlanmasına yönelik olduğunu, Yönetmeliğin yürürlük tarihi ile ilgili bu durumun kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olmadığı gibi böyle bir ilişkilendirmenin de hatalı olacağını,

Dolayısıyla 659 sayılı KHK ile ilk kez getirilen 3 yıl devir ve gelir kaydına ilişkin düzenlemenin gerektiğinde geriye yürütülebileceği şeklindeki Daire kararı gerekçesinin de, esasen KHK ve Yönetmelik ile de düzenleme konusu olmayan ve hukuken hatalı bir değerlendirme ve gerekçe olduğunu,

C) - 659 sayılı KHK nin 14 ve 15 inci maddesi hükümlerinin;

“Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı

Madde 14-{1)....

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (,..) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

Parasal sınırlar

Madde 15 - (1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca daha yüksek tutarlar belirlenmedikçe, o yıl için... yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Uygulanacak tutarlar her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanır” şeklinde olduğunu,

2012 yılında çıkarılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise ,

“MADDE 7- (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci ve 6 ncı maddelerine göre vekalet ücreti ödenen ve limitini dolduramayan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir. ” denildiğini,

1. Tazmin hükmünün muhalif oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, öncelikle unutulmaması gereken hususun, 659 sayılı KHK düzenlemesinde ve kapsamında esasen belediyeler olmayıp, esas olarak 659 sayılı KHK ve Yönetmelik kapsamında düzenlenen kurumların merkez ve taşra teşkilatı bulunduğundan, KHK ve Yönetmeliğin düzenleme ve sistematiğinde, merkez ve taşra teşkilatı bulunan kurum ve kuruluşlar nazara alınarak düzenleme getirildiğini, belediyelerde taşra teşkilatı bulunmadığından, belediyelerin de 659 sayılı KHK hükümlerine tabi olacağı kabul edilse bile, gerek KHK gerekse Yönetmelikle kurumların merkez ve taşra teşkilatını ilgilendiren hükümlerin belediyelerde uygulanma imkanı ve gereğinin bulunmadığını,

2. Yukarıdaki açıklamalar ve ilgili mevzuat hükümleri nazara alındığında, esas olarak, merkez ve taşra teşkilatı bulunan durumlarda yıl içinde limit dahilinde dağıtılan ve limit dışı olarak limitini dolduramayanlara dağıtılmak üzere havuzda (merkezde) toplanan vekalet ücretinin ne kadar olacağı ve limitin dolup dolmayacağı yıl sonunda havuzda toplanan tutara göre belli olacağı ve ertesi yıl Ocak ayı sonuna kadar bir önceki yılın bakiye vekalet ücretinin dağıtılabileceği doğru olmakla birlikte, bu durum ve düzenlemede, merkez ve taşra teşkilatı olan ve havuz hesabı bulunan kurumlar için geçerli olup, belediyeler yönünden geçerli olmadığını,

Zira, belediyelerde taşra teşkilatı bulunmadığından toplanan ve limit dahilinde dağıtılan paradan artanın başka yerde/kurumda havuzda toplanması ve dağıtılacak limitin dolup dolmayacağının ancak yıl sonunda anlaşılması gibi bir durumun olmadığını,

Bu anlamda, belediyelerde yıl içinde vekalet ücretinin dolup dolmadığının anlaşılması veya bakiye vekalet ücretinin dağıtımı için (mutlaka) yıl sonunun ve/veya ertesi yıl Ocak ayının beklenmesinin gerekmediğini, yıl başında limitin dolmaması ve yıl içinde bir zamanda para toplanması ve/veya limitin dolması halinde, bakiye vekalet ücretinin her zaman dağıtımının mümkün olduğunu,

Diğer yandan, Yönetmeliğin 7 nci maddesindeki düzenlemenin, taşra teşkilatı olan kurumlarda ertesi yıl havuzdan limit dahilinde ödenecek vekalet ücretinin geç ödenmesine sınırlama getirilmesi ve dağıtımının geciktirilmemesi düşünülerek (“mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle... merkez muhasebe birimince... ödenir.” şeklinde düzenlenmek suretiyle) getirilmiş bir düzenleme olduğunu,

3)Yine 659 sayılı KHK’nin 15 inci maddesinde, KHK’de yer alan parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanacağının düzenlendiğini, bu düzenlemeden (ve KHK nin 14 üncü maddesi 2/a bendindeki düzenlemeden) o yıl için Ocak ayında belirlenen parasal sınır/limit dahilinde, o yıla ait vekalet ücretinin yıl başında/yıl içinde dağıtımının mümkün olduğunu, 659 sayılı KHK’de bunun aksi yönde düzenleme olmadığı gibi, 15 inci maddede yıl için belirlenen limitin yıl başından geçerli olmak üzere Ocak ayında belirlenmesi gerekmeyecek olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… İlamın 11 inci maddesi ile ilgili dilekçede ileri sürülenler Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılamadan uzak olduğundan verilen hükmün tasdikinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve sorumlular adına duruşmaya katılan Av…. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

A) 189 sayılı ilamın 11 inci maddesi A şıkkına; emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretlerinin, tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmemesi konu edilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesi aynen:

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir.

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesi ile, 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmış ve diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir.

659 sayılı KHK’nın avukatlık vekâlet ücretlerinin dağıtım usulünü düzenleyen 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında:

“İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…)(1) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.” denilmiş,

659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesine dayanılarak çıkarılan “Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” vekâlet ücretlerinin dağıtımına ilişkin esasları daha belirgin hale getirmiştir.

Yine anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci ve 6 ncı maddelerine göre vekâlet ücreti ödenen ve limitini dolduramayan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekâlet ücretinden ödenir.”

8 inci maddesinde ise;

“(1) Emanet hesabında toplanan ve dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretleri tahsilini takip eden üçüncü bütçe yılının sonunda gelir kaydedilir.” denilmiş,

14 üncü maddenin 2 nci fıkrasının b bendinde;

“Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; …aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.” ifadesi ile ödemenin sınırı yıllık olarak belirlenmiştir.

Yıllık sınırı dolduramayanlar ise aynı fıkranın c bendindeki hükümden faydalanacaktır. Yıllık sınırın dolup dolmadığı yıl sonunda tespit edilebileceğinden, mali yılı takip eden Ocak ayında dağıtılması gereken ücret, bir önceki yıl vekâlet ücreti limitini dolduramayan ilgili personele önceki yıl vekâlet ücreti olacaktır. Örneğin 2014 yılı ocak ayında ödenen vekâlet ücreti 2013 yılı vekâlet ücreti limitini dolduramayan personele limite kadar 2013 yılı katsayıları ile ödenen vekâlet ücreti olacaktır. Fakat hukuk müşavirliğinde 2014 yılı ocak ayında tahakkuk ettirilen vekâlet ücretleri 2014 yılı katsayıları ile 2014 yılı vekâlet ödemesi olarak ve emanet hesaptan ödenmiştir.

Yukarıda yer verilen yasal hükümlerden ve yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, ilk olarak yıl içerisinde tahsil olunan vekâlet ücretleri personele hak ettikleri oranda dağıtılacaktır. Eğer yıl içerisinde tahsil edilip dağıtılan vekâlet ücreti personelin limiti doldurmasına yeterli olmaz ise geçmiş yıllar vekâlet ücretleri, izleyen yılın Ocak ayı sonuna kadar, limitin doldurulamadığı mali yılın katsayıları kullanılmak şartıyla, tahakkuka bağlanarak üst limiti doldurmasına yetecek oranda personele dağıtılabilecektir.

Bahse konu yanlış uygulama nedeniyle yıllar itibariyle devir ederek gelen ve üçüncü bütçe yılı sonunda gelir kaydedilmesi gereken avukatlık vekâlet ücretleri bütçeye gelir kayıt edilmemiştir. Yapılan hatalı uygulama sonucu, vekâlet ücretlerinin ilk olarak yıl içerisinde tahsil edilen avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtılması yerine, geçmiş yıllar vekâlet ücretlerinin mali yılın ilk aylarında cari yıl vekâlet ücreti olarak personele dağıtılması usulü benimsenmiştir. Bu durum ise vekâlet ücretlerinin bir sonraki yıla devretme ihtimalini ortadan kaldırmaktadır. Dağıtım sonrası arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda bütçeye gelir kaydedilebilmesi için her bütçe yılının ayrı değerlendirilmesi gerekir. Vekâlet ücretinin tahsil edildiği bütçe yılı dikkate alınmadan, sadece dağıtıma esas üst limitin dikkate alınması KHK hükmünün amacı ile çelişmektedir.

Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı tarafından hazırlanan tabloda yer verilen 2011 ve 2014 yılları arası vekâlet ücretlerinin tahsil, dağıtım ve devir tutarları incelendiğinde, 2012 ve 2013 yıl içi tahsil edilen vekâlet ücretlerinin, dağıtımı yapılan vekâlet ücretlerinden fazla olduğu görülmektedir. Dolayısıyla 2012 ve 2013 yılları için tabloda yer alan bilgiler, her personele üst limitten dağıtım yapılan hukuk müşavirliği biriminde, sadece yıl içerisinde tahsil edilen vekâlet ücretlerinin dağıtılması halinde bile geçmiş yıllar vekâlet ücretlerine ihtiyaç olmadığını göstermektedir. Bu durum bir sonraki yıla devreden avukatlık vekâlet ücreti kalanının yıllar itibariyle artmasından da net olarak anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle 2011 yılından devir eden ...TL vekâlet ücretinin, 2012 ve 2013 yılları içerisinde tahsil edilen vekâlet ücreti yeterli olduğu için personele dağıtılmasına gerek yoktur.

2014 yılı avukatlık vekâlet ücreti dağıtımına esas belgeler incelendiğinde ise, yasal hükümlere aykırı olarak idareyi vekil sıfatıyla temsil etmeye yetkisi olmayan personelinde vekâlet ücreti aldığı görülmüştür. İdareyi temsile yetkili olmayan personele ... TL vekâlet ücreti dağıtıldığı hesaplanmıştır. Bahsedilen hata nedeniyle 2014 yılında dağıtılan vekâlet ücretleri, olması gerekenden fazla görünmektedir. 2014 yılında asıl dağıtılması gereken vekâlet ücreti rakımına ulaşabilmek için temsile yetkili olmayan personele ödenen ... TL vekâlet ücreti tutarının, 2014 yılında ödenen toplam vekâlet ücreti tutarı olan ...TL’den düşülmesi gerekmektedir. Sonuç olarak 2014 yılında dağıtılması gereken gerçek vekâlet ücreti tutarı ...TL olmalıdır.

2014 yılında dağıtılması gereken gerçek vekâlet ücreti tutarının yıl içi tahsil edilen vekâlet ücreti tutarından fazla olması sebebiyle aradaki fark 2011 yılından devir eden vekâlet ücretlerinden karşılanabilecektir. 2011 yılından devir eden vekâlet ücretinin geriye kalan kısmı ise 2014 yılı sonunda bütçeye gelir kayıt edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; ... TL’nin bütçeye gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.

B) 189 sayılı ilamın B şıkkına, mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısmın gelir kaydedilmemesi konu edilmiştir.

“Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” vekâlet ücretlerinin dağıtım şeklini “Ödenecek vekâlet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde açıklamıştır.

Anılan madde;

“(1) Emanet hesabında toplanan vekâlet ücretleri, vekâlet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekâlet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir.” hükümlerini içermektedir. İlgili Yönetmelik, karara bağlanmış ve tahsil edilmiş vekâlet ücretlerinin % 95’lik kısmının dağıtılmasını, %5’lik kısmının ise bütçeye gelir kaydedilmesini düzenlemiştir.

Avukatlık vekâlet ücretlerinin toplandığı emanet hesabının yardımcı defter kayıtları üzerinde yapılan incelemede, yıl içerisinde karara bağlanmış ve tahsil edilmiş toplam vekâlet ücretlerinin % 5’lik kısmının gelir kayıt edilmediği saptanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, avukatlık vekâlet ücretlerinden ...TL’nin bütçeye gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.

2011 yılında yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesine dayanılarak 2012 yılında çıkarılan “Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile yürürlükten kaldırılan 1983 tarihli “Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik” hükümleri ile dağıtım fazlası miktarın ertesi yıla devredeceği esası önceden mevcut olup, 2012 tarihli ilgili Yönetmelik ile sadece yıllar itibariyle devrederek biriken emanetteki vekâlet ücretlerinin devrine 3 yıl şartı konularak bir sınırlama getirilmiştir.

Kanunların geriye yürütülmesi söz konusu değildir. Ayrıca normlar hiyerarşisi kuralı gereği, kanun ve KHK’ların uygulanabilirliğinin çıkarılacak yönetmeliklere endekslenmesi yanlıştır. Yönetmelik’in geç çıkmış olması 659 sayılı KHK hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Çıkarılan alt normlar, üst normları açıklayıcı ve uygulamayı kolaylaştırıcı nitelikte olup üst normun yürürlük tarihini erteleyemez. Dolayısıyla yönetmelik öncesi toplanan avukatlık vekâlet ücretleri de gerektiğinde gelir kaydedilebilir. Kaldı ki 659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesine dayanılarak 25.06.2012 tarihinde çıkarılan “Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in yürürlük tarihi, Yönetmelik’in 11 inci maddesi ile 02.11.2011 tarihine çekilmiştir.

659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddenin 2 nci fıkrasının b bendinde, “Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; …aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.” ifadesi ile ödemenin sınırı yıllık olarak belirlenmiştir. Aynı fıkranın (c) bendindeki; "Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.” hükmü ile yıllık sınırı dolduramayanların bu bentten faydalanacağı hükme bağlanmıştır.

Vekâlet ücreti tahsil edildiğinde emanet hesaba alınmakta ve buradan dağıtımı yapılmaktadır. Yıllar itibariyle dağıtılamayanların ise 3. bütçe yılının sonunda gelir kayıt edilmesi gerekmektedir. Başlangıçta kamu geliri olmayan vekâlet ücretlerinin 3. yılın sonunda dağıtılamayan kısmı kamu geliri vasfını almakta ve bütçeye gelir kayıt edilmemesi halinde kamu zararı oluşmaktadır.

Üç yılın sonunda gelir kayıt edilecek vekâlet ücreti varsa gelir kaydının yapılacağı belirtilmesine rağmen herhangi bir gelir kaydı yapılmadığı anlaşılmaktadır. Zaten vekâlet ücreti dağıtımı için benimsenen usulün, gelir kaydı yapılma ihtimalini de ortadan kaldırmakta olduğu görülmektedir.

Vekâlet ücretlerine üst limit belirlenmesi ve 3 yıl devreden vekâlet ücretlerinin bütçeye gelir kayıt edilmesi kuralı, fazla tahsil edilen vekâlet ücretlerinin bütçeye gelir kaydının yapılabilmesi için getirilmiştir. Sayılan amaçlar ve 3 yıllık devir sınırı ile yıllık üst limitler göz ardı edilerek, benimsenen dağıtım usulü ile vekâlet ücretinin tamamının dağıtılmaya çalışılması 659 sayılı KHK’nın hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

659 sayılı KHK genel ve özel bütçeli idareler için çıkarılmış olsa da 5393 sayılı Kanunda yapılan atıfla Belediyeler için de uygulanmaktadır.

(A) ve (B) bentlerine ilişkin olarak;

5393 sayılı Kanunun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiş olması,

659 sayılı KHK’nın Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar başlıklı 18 inci maddesinde;

“(1) 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır” denilmiş olması,

Yine, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün avukatlık vekalet ücretine ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne vermiş olduğu “B.07.0.BMK.0.15.115465-38 31.05.12* 6105” sayılı danışma görüşünde;

“Mahalli idarelerin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olup olmadığı hususundaki görüş istemini içeren ilgi yazı ve eki incelenmiş olup, Bakanlığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

Bilindiği üzere, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Kanun’un 82 nci maddesi ile 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrasında sırasıyla;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

“2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.”

denilmektedir.

Buna göre, 5393 sayılı Kanunda Belediye lehine sonuçlanan davalarda karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin dağıtımı ile ilgili olarak 1389 sayılı Kanun Hükümlerinin uygulanması gerektiğinden ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle anılan Kanun yürürlükten kaldırılmakla birlikte diğer Kanunlarda bu Kanuna yapılan atıfların 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı hükme bağlandığından, 5393 sayılı Kanun’un 82 nci maddesinde düzenlenen avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması gerekmektedir”

denilmiş olması,

nedenleriyle 659 sayılı KHK’nın kapsam maddesinde Belediyeler yer almasa da 5393 sayılı Kanunun 1389 sayılı Kanuna yapmış olduğu atıf ve 659 sayılı KHK’nın ise “Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır” hükmü gereği, Belediyeler lehine hükmedilen avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımının 659 sayılı KHK’ya göre yapılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mevzuata aykırı bir şekilde emanet hesabında toplanan ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden tahsilini takip eden 3. yılın sonunda dağıtımı yapılamadığından Belediye bütçesine gelir kaydedilmesi gerektiği halde kaydedilmeyen … TL ile dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısım olan … TL olmak üzere toplam … TL’ye ilişkin olarak 189 sayılı ilamın 11 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üyeler …’ın aşağıda yazılı “ilam hükmünün düzeltilmek suretiyle tasdikinin” gerektiği yönündeki,

Üyeler …’ın aşağıda yazılı “ilam hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi” gerektiği yönündeki,

Üye …’nın aşağıda yazılı “ilam hükmünün kaldırılması” gerektiği yönündeki azınlık görüşüne karşı)

Karar verildiği 27.06.2018 tarih ve 44746 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üyeler …’ın;

“11/A şıkkı için sorumlular dilekçelerinde;

“ilamın 10 ve 11 inci madde sorgularının birbiriyle ilgili olduğunu, biri hakkında verilen karar (toplam tutar vs. yönden ) diğerini de etkileyecek nitelikte olduğundan, Sayıştay’ca her iki sorgu maddesi hakkında karar verilirken, her iki maddenin birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini,

Oysa, 2014 yılında Hukuk Müşavirliğinde çalışan personele ödenen ... TL'ye ilişkin 10 uncu madde sorgusu sonucu Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle “Hukuk Müşavirliğinde görevli personele, tahsil edilen avukatlık vekalet ücretinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, bahse konu ... TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin karar verildiği halde, sanki sorgu konusu bu iki madde (10. ve 11. madde) birbiriyle ilgili değilmiş ve ... TL hakkında kamu zararı olmadığı yönünde hüküm kurulmamış gibi, Dairenin 11 nolu maddenin (A) bendi hükmünde aynen (51 inci sayfa);

“… Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde aşağıda hesabı görüldüğü üzere, ... TL’si idareyi vekil olarak temsile yetkili olmayan personele ödenmiş avukatlık ücretlerinden ... TL’nin bütçeye gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.” şeklinde ve 10 uncu madde hükmü ile de tamamen çelişecek şekilde (... TL dahil) her iki sorgu tutarı (10 ve 11 inci madde) toplamı üzerinden 11 sıra nolu tazmin hükmünün verildiğini,

Yani Dairece 11 inci madde hükmünde tazmine karar verilmesi halinde bile, önceki (10 uncu) maddede kamu zararı olmadığına hükmedilen ... TL’lik tutarın, 11 inci madde sorgusunda daha önce hesaplanan kamu zararı tutarından düşülmesi, yeniden hesaplama yapılması ve 11 inci maddede, 10 uncu madde hükmü bu şekilde nazara alınarak hüküm kurulması gerekirken, 11 inci madde hükmünde bu husus nazara alınmadan, ... TL’lik tutarın bu kez, 2011 yılından devir eden, dağıtılmaması ve gelir kaydedilmesi gereken tutar olarak kamu zararı hükmü kurulduğunu,

Açıklanan nedenlerle, öncelikle 10 uncu madde hükmünde kaldırılan ... TL’nin, 11 inci madde hükmünün (A) bendinde, 2014 yılında dağıtılmaması (ve dolayısıyla devretmesi ve gelir kaydedilmesi) gereken kamu zararı olarak tespit ve tahsiline ilişkin kararın bu tutar ve miktar yönünden, temyizen bozulması ile kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,”

ileri sürerek 189 sayılı ilamın 10 uncu maddesinde, sorgu yapılan konuya Daire yargılamasında ilişiksiz denildiğini dolayısıyla 10 ve 11 inci maddelerin birbiri ile tutar yönünden bağlantılı olduğunu belirterek 11 inci maddede kamu zararına esas alınan matrah hesabına itiraz etmişlerdir.

Temyiz edilen 189 sayılı ilamın 11 inci maddesidir. 6.Daire 189 sayılı ilamın 10 uncu maddesinde; Hukuk müşavirliğinde, adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla dava takip ve duruşmalara katılma yetkisi olmayan hukuk müşavirliği idari personeline avukatlık vekalet ücreti ödenmesine ilişkin konu için mevzuata uygun olduğundan ilişilecek husus bulunmadığına karar vermiştir.

Sorumlular tarafından hesaplamaya ilişkin olarak yapılan itirazlar değerlendirildiğinde;

Emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretlerinin tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmemesi mevzuata aykırıdır. Diğer taraftan 189 sayılı ilamın 11 inci maddesinde kamu zararı hesaplanırken;

“2014 yılında asıl dağıtılması gereken vekalet ücreti rakamına ulaşabilmek için temsile yetkili olmayan personele ödenen ... TL vekalet ücreti tutarının, 2014 yılında ödenen toplam vekalet ücreti tutarı olan ...TL’den düşülmesi gerekmektedir. Sonuç olarak 2014 yılında dağıtılması gereken gerçek vekalet ücreti tutarı ... TL olmalıdır.” denilerek kamu zararı tablosunda bu tutar dikkate alınmıştır. Oysa 189 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile ... TL için “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verildiğinden 2014 yılında dağıtılan vekalet ücreti; ...TL olacak, bu durumda kamu zararına ilişkin hesaplama;

yyıl yıl içi tahsilat dağıtılması gereken geçmiş yıllar vekalet ücretinden karşılanacak kısım 2011 yılından devir eden yıl sonu gelir kayıt edilecek tutar

(A) (B) (C=B-A) (D) (E=D-C)

22014 … … … … …

şeklinde yapılacak dolayısıyla 11 inci maddenin A şıkkı için hesaplanan kamu zararı tutarı ... TL’ye düşecektir.

Sonuç olarak; 189 sayılı ilamın 11 inci maddesi hükmünün; mevzuata aykırı bir şekilde emanet hesabında toplanan ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden tahsilini takip eden 3. yılın sonunda dağıtımı yapılamadığından Belediye bütçesine gelir kaydedilmesi gerektiği halde kaydedilmeyen ... TL ile dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısım olan ... TL olmak üzere toplam ... TL’nin düzeltilmek suretiyle tasdiki gerekir.”

Üyeler …ın;

“İlam hükmü; emanet hesabında toplanan, idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş, avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılamayan vekâlet ücretleri tahsilini takip eden 3. yılın sonunda gelir kaydedilmediği için ve mali yıl içerisinde idare lehine karara bağlanmış ve tahsil edilmiş avukatlık vekâlet ücretlerinden dağıtımı yapılmaması gereken % 5’lik kısım gelir kaydedilmediği için verilmiştir. Bu kapsamda; avukatlık vekalet ücretlerinin toplandığı emanet hesabına ilişkin kayıtların yeniden incelenerek emanet hesabında olup dağıtılmayan miktarlar ile dağıtılan miktarların tespit edildikten sonra emanet hesabından düşülerek gelir kaydedilmesi gereken miktarın bulunması için hükmün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.”

Üye …’nın;

“659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Amaç ve Kapsam başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.”denilmiştir.

02.11.2011 gün ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nın vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin (2) inci alt maddesinde; “İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.’’ hükmüne yer verilmiştir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenleme merkezi yönetim ve taşra teşkilatları bulunan kurumlara özgü düzenlenmedir. Tahsil edilen vekâlet ücretleri Bakanlıklarda görev yapan Hukuk Müşaviri ve Müşavir avukatlarının vekâlet ücretlerinden pay alması için %55, %40, %5 oranlar konularak artan kısmın merkezi teşkilatlarda bulunan hukuk müşavirliği personelinin yararlanması amaçlanmıştır. Mahalli idarelerin ise taşra teşkilatları bulunmamaktadır.

Çünkü Belediyeler 659 sayılı KHK’nın kapsam maddesinde sayılmadığından, ilgili KHK hükümleri Belediyeler açısından uygulanamaz. Belediyelerde çalışan avukatlara ödenecek vekalet ücretlerine ilişkin olarak özel Kanun olması itibariyle 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükümleri uygulanacaktır. İlgili Kanun maddesinde ise aynen;

“Avukatlık ücretinin dağıtımı;

Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir.

Belediyeler 659 sayılı KHK’nın kapsamında yer almadığından ve Belediyelerde çalışan avukatlar açısından öncelikle uygulanacak olan mevzuat hükmü 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi olduğundan, bu madde hükmüne göre, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümlerinin Belediyede çalışan avukatlar açısından kıyas yolu ile uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”)